Diritto commerciale

Parte prima. L'imprenditore

Bisogna distinguere questa figura in base:

• All’oggetto che permette la distinzione tra imprenditore agricolo (art. 2135) e imprenditore commerciale (art. 2195).
• Alla dimensione che permette la distinzione tra piccolo imprenditore (art. 2083) e medio-grande imprenditore.
• Alla natura del soggetto ovvero individuale, pubblico e in società.

Sono tutti sottoposti allo statuto generale dell’imprenditore. Chi è imprenditore commerciale non piccolo è poi sottoposto ad un ulteriore specifico statuto che prevede: iscrizione nel registro delle imprese con effetto di pubblicità legale, la disciplina della rappresentanza commerciale, le scritture contabili e il fallimento.

Definizione di imprenditore

È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. L’art. 2082 fissa quindi i requisiti minimi. L’impresa è attività produttiva di nuova ricchezza, indipendentemente dalla natura dei beni/servizi. Non è impresa l’attività di mero godimento perché non producono nuove utilità. È impresa anche quella illecita, ovviamente però non gode della tutela della legge.

L’imprenditore quindi crea un complesso produttivo formato da persone e beni strumentali, perciò è definita attività organizzata. Non vi può essere impresa senza impiego di mezzi materiali. L’impresa va condotta con economicità, quantomeno la copertura dei costi con i ricavi. Non è essenziale che abbia scopo di lucro, volte cioè a massimizzare i ricavi (ad esempio l’impresa pubblica, quella mutualistica, quella sociale che esercita un’attività di interesse generale).

Infine, l’imprenditore deve essere caratterizzato dalla professionalità, ovvero l’esercizio dell’impresa deve essere abituale (in taluni casi è ammessa la stagionalità, vedi spiagge), ma non occasionale. È possibile anche il contemporaneo esercizio di più attività d’impresa.

Liberi professionisti e imprenditori

I liberi professionisti non sono mai in quanto tali imprenditori. L’art. 2238 stabilisce però che si applicano le disposizioni in tema di impresa se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma di impresa. Il professionista intellettuale che si limita a svolgere la propria attività non diventa imprenditore.

Categorie di imprenditori

1) Imprenditore agricolo

Art. 2135: è imprenditore agricolo chi esercita un’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all’allevamento del bestiame e attività connesse. Si reputano connesse le attività dirette alla trasformazione o all’alienazione dei prodotti agricoli, quando rientrano nell’esercizio normale dell’agricoltura. Si hanno perciò le attività agricole essenziali e quelle per connessione. È impresa agricola quella che ha come oggetto il ciclo biologico naturale o di una fase necessaria dello stesso. Le attività agricole per connessione sono quelle dirette alla trasformazione o all’alienazione o manipolazione di prodotti agricoli, quelle esercitate in connessione con la coltivazione del fondo, silvicoltura e allevamento, quelle dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse usate prevalentemente da un’attività agricola. È necessario che colui che le esercita sia imprenditore agricolo, uno strappo al criterio è esteso però alle cooperative di imprenditori agricoli ed ai loro consorzi quando utilizzano prevalentemente prodotti dei soci. La connessione oggettiva è data dalla prevalenza, ovvero non devono prevalere le attività connesse che sono sostanzialmente commerciali rispetto a quelle agricole. L’imprenditore agricolo è sempre sottratto al fallimento.

2) Imprenditore commerciale

Art. 2195: colui che esercita attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi (industria), attività intermediaria nella circolazione dei beni (commercio), attività di trasporto, attività bancaria o assicurativa, altre attività ausiliarie alle precedenti come ad esempio la pubblicità. È considerata come commerciale ogni impresa non agricola.

3) Piccola impresa

Colui che, anche se svolge attività commerciale, è esonerato dal fallimento. Art. 2083 nel c.c.: «...coloro che esercitano attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia». Per aversi piccola impresa è necessario che l’imprenditore presti il proprio lavoro nell’impresa, che il suo lavoro e quello dei familiari prevalga sia rispetto al lavoro altrui sia al capitale. Il piccolo imprenditore nella legge fallimentare: indica dei parametri dimensionali dell’impresa al di sotto dei quali l’impresa non fallisce, non è soggetto a fallimento l’imprenditore commerciale che dimostri il possesso congiunto di:

• Aver avuto nei tre esercizi antecedenti la data del deposito dell’istanza di fallimento un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a 300.000 €.
• Aver realizzato nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore a 200.000 €.
• Avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore a 500.000 €.

Basta aver superato anche solo uno degli indicati limiti dimensionali per essere esposta al fallimento. E la prova di loro rispetto è a carico del debitore. Perciò differenza che in passato anche le società commerciali possono essere esonerati dal fallimento, se rispettano i limiti dimensionali. Chi può essere dichiarato fallito si determina esclusivamente in base ai criteri dimensionali stabiliti dall’articolo 1, secondo comma, della legge fallimentare.

Impresa artigiana

Fra i piccoli imprenditori rientra anche l’imprenditore artigiano. La sua definizione è data nella legge quadro per l’artigiano del 1985; si basa sull’oggetto dell’impresa, che può essere costituito da qualsiasi attività di produzione di beni o prestazioni di servizi e sul ruolo dell’artigiano nell’impresa, richiedendosi in particolare che esso svolga in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo. Sono imposti dei limiti per quanto riguarda i dipendenti utilizzabili. La legge riafferma altresì la qualifica artigiana delle imprese costituite in forma di società di persone, di società responsabilità limitata e di società cooperativa. Oggi perciò il riconoscimento della qualifica artigiana e la sottrazione allo statuto dell’imprenditore commerciale, non basta solo in base alla legge quadro, ma è necessario altresì che sia rispettato il criterio della prevalenza fissato nell’articolo 2083 c.c. Per quanto riguarda l’esposizione al fallimento, che non siano stati superati i limiti dimensionali fissati.

Impresa familiare

È impresa familiare l’impresa nella quale collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo, la cosiddetta famiglia nucleare. L’impresa familiare non va confusa con la piccola impresa. Anche l’impresa non piccola può essere familiare. Il lavoro familiare nell’impresa era un fenomeno largamente diffuso che poteva dar luogo a gravi abusi di ingiustizie perciò il legislatore ha voluto predisporre una tutela minima del lavoro familiare. La tutela legislativa realizzata riconoscendo i membri della famiglia che lavorino in modo continuo determinati diritti patrimoniali e amministrativi, quali: diritto al mantenimento, diritto di partecipazione agli utili dell’impresa in proporzione alla quantità del lavoro prestato, diritto sui beni acquistati con gli utili e sugli incrementi di valore dell’azienda e diritto di prelazione sull’azienda in caso di divisione ereditaria. Sul piano amministrativo è previsto che le decisioni in merito alla gestione straordinaria sono adottate a maggioranza dai familiari che partecipano all’impresa stessa. Il diritto di partecipazione è trasferibile solo a favore degli altri membri della famiglia nucleare e con il consenso unanime dei familiari partecipanti. Comunque l’impresa familiare rimane un’impresa individuale e ne consegue che i beni aziendali restano di proprietà esclusiva dell’imprenditore datore di lavoro, i diritti patrimoniali dei partecipanti sono semplici diritti di credito nei confronti del familiare imprenditore e gli atti di gestione ordinaria rientrano nella competenza esclusiva dell’imprenditore. Perciò l’imprenditore agisce nei confronti dei terzi in proprio e non quale rappresentante dell’impresa familiare sicché solo lui saranno imputabili gli effetti, infine se l’impresa è commerciale solo il capo famiglia datore di lavoro sarà esposta al fallimento.

4) Impresa societaria

Le società sono le forme associative tipiche previste dall’ordinamento per l’esercizio collettivo di attività d’impresa. Dove la società semplice è utilizzabile solo per l’esercizio di attività non commerciale, mentre gli altri tipi di società possono svolgere sia attività agricola sia attività commerciale (Art. 2249). Le società diverse dalla società semplice definiscono società commerciali e possono essere sempre editori agricoli sia imprenditori commerciali a seconda dell’attività esercitata. Se la società è di tipo commerciale si applica l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese e devono essere anche tenute le scritture contabili. Resta fermo l’esonero delle società commerciali che gestiscono un’impresa agricola dal fallimento e dalle altre procedure concorsuali. Sono anche esonerati dal fallimento se non superano le soglie dimensionali di fallibilità. Nelle società in nome collettivo in accomandita semplice trova poi applicazione solo o anche nei confronti dei soci a responsabilità illimitata. Trovano applicazione solo nei confronti dei soci le norme che regolano l’esercizio di impresa commerciale da parte di un incapace.

5) Impresa pubblica

L’attività di impresa può essere svolta anche dallo Stato.

• Possono essere società a partecipazione pubblica, dove lo Stato gli altri enti pubblici possono svolgere attività di impresa servendosi di strutture di diritto privato: attraverso la costituzione di società generalmente per azioni dell’impresa si presenta formalmente con un’impresa societaria.
• Enti pubblici economici, ovvero enti di diritto pubblico il cui compito istituzionale esclusivo principale è l’esercizio di attività d’impresa. Essi sono sottoposti allo statuto generale dell’imprenditore e allo statuto proprio dell’imprenditore commerciale con una sola eccezione: l’esonero dal fallimento e dalle procedure concorsuali minori, sostituiti però dalla liquidazione coatta amministrativa.
• Le imprese organo, perché lo Stato può infine svolgere direttamente attività di impresa avvalendosi di proprie strutture organizzative prive di distinta soggettività, ma dotate di ampia autonomia. In questi casi l’attività di impresa è per definizione secondaria ed accessoria. Esempi di imprese organo sono quelle erogatrici di servizi pubblici. Con una serie di interventi legislativi quasi tutti gli enti pubblici economici sono stati infatti trasformati in società per azioni a partecipazione statale (privatizzazione formale), inoltre recentemente è stata avviata la dismissione delle partecipazioni pubbliche di controllo (privatizzazione sostanziale).

6) Associazioni, fondazioni e impresa sociale

Le associazioni, le fondazioni, sono enti privati con fini ideali o altruistici e possono svolgere attività commerciale qualificabile come attività d’impresa. L’attività commerciale può costituirne la parte principale e in tali casi è fuori dubbio che l’ente acquisti la qualità di imprenditore commerciale e resti esposto a tutte le relative conseguenze compreso il fallimento. È più frequente però che l’attività commerciale si presenti a carattere accessorio rispetto all’attività ideale costituente l’oggetto principale dell’ente. Però il codice non stabilisce nessuna legge per quanto riguarda l’applicazione a tali enti dello statuto dell’imprenditore commerciale, perciò è da ritenersi che anche essi acquisiscono la qualità di imprenditore con pienezza di effetti, perciò anche essi saranno esposti al fallimento.

L’impresa sociale invece è un’impresa gestita senza scopo di lucro in settori di interesse generale ed è stata introdotta dal decreto legislativo numero 155, oggi sostituito dal 112. Possono acquisire la qualifica di impresa sociale tutti gli enti privati che esercitano in via stabile e principale un’attività di impresa di interesse generale, senza scopo di lucro e per finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale. È inoltre richiesto che le imprese sociali operino in modalità di gestione responsabili e trasparenti. Quanto all’assenza dello scopo di lucro, utili e avanzi di gestione devono essere destinati allo svolgimento dell’attività statutaria, oppure impiegati per erogazioni gratuite in favore di altri enti del terzo settore. Il patrimonio nè allo scioglimento nè durante l’esercizio dell’impresa è possibile distribuirlo come utili, fondi o riserve a vantaggio dei fondatori o soci o associati. Allo scioglimento il patrimonio residuo è devoluto ad altri enti terzi del settore o fondi per la promozione delle imprese sociali. Tuttavia il rigido divieto di scopo di lucro è stato attenuato quando l’impresa sociale è costituita in forma di società o consorzio: in questi casi è consentito destinare una parte (meno della metà) degli utili netti annuali per rivalutare le partecipazioni dei soci mediante operazioni di aumenti gratuito del capitale, oppure effettuare distribuzione di dividendi; però la rivalutazione non può superare il tasso di inflazione calcolato dall’Istat. Le finalità di interesse generale vengono favorite dal legislatore con consistenti benefici fiscali e con un singolare privilegio sul piano civilistico quale quello di poterci organizzare in qualsiasi forma di ente privato. In particolare può essere impiegato qualsiasi tipo societario. Non possono essere imprese sociali invece le amministrazioni pubbliche e le società costituite da un solo socio persona fisica. La responsabilità dei partecipanti sarà limitata o illimitata a seconda del tipo di ente prescelto. Le imprese sociali sono poi soggette a regole speciali per quanto riguarda l’applicazione degli istituti tipici dell’imprenditore commerciale:

• Devono iscriversi in una apposita sezione del registro delle imprese.
• Devono redigere le scritture contabili nonché pubblicare il bilancio di esercizio e il bilancio sociale.
• Sono assoggettate alla liquidazione coatta amministrativa invece che al fallimento.

Indica intendono assumere la qualifica di impresa sociale devono costituirsi per atto pubblico, e quest’ultimo deve determinare l’oggetto sociale, enunciare l’assenza di scopo di lucro, indicare la denominazione dell’ente e disciplinare le modalità di ammissione ed esclusione dei soci. L’atto costitutivo deve inoltre prevedere la nomina di uno o più sindaci incaricati di esercitare il controllo interno sulla legalità della gestione, il rispetto dei principi di corretta amministrazione ed il rispetto di finalità sociali dell’impresa. Le imprese sociali sono poi soggette alla vigilanza del ministero del lavoro, che può procedere ad ispezioni per accertare il rispetto della relativa disciplina; esso può predisporre la perdita della qualifica di impresa sociale se rileva irregolarità non sanabili. Ne consegue la cancellazione dell’impresa dalla sezione speciale del registro delle imprese e l’obbligo di devolvere il patrimonio ad un fondo per la promozione e lo sviluppo delle imprese sociali.

Acquisto della qualità di imprenditore

L’imputazione dell’attività d’impresa non solleva problemi quando c’è un esercizio diretto dell’attività stessa e quindi quando gli atti di impresa sono compiuti direttamente dall’interessato o da un terzo che agisce come suo rappresentante e quindi in nome dello stesso. È infatti principio generale che gli effetti degli atti giuridici ricadono sul soggetto e solo sul soggetto il cui nome è stato validamente speso nel traffico giuridico e quindi solo quest’ultima è obbligato nei confronti del terzo contraente!

Questo principio si ricava dal mandato. Il mandatario è un soggetto che agisce nell’interesse di altro soggetto e può porre in essere i relativi atti giuridici sia spendendo il proprio nome (mandato senza rappresentanza) sia spendendo il nome del mandante se questi gli ha conferito il potere di rappresentanza (mandato con rappresentanza). Orbene, nel mandato con rappresentanza, si producono direttamente tutti gli effetti nella sfera giuridica del mandante (Art. 1388). Per contro, quando il...