Diritto commerciale

Diritto commerciale

È una porzione del diritto civile, ed ha la funzione di regolare i rapporti tra privati o tra privati e pubblici quando operano usando strumenti privatistici, ovvero rapporti alla pari. Lo stato esercita una potestà ed in alcuni casi i rapporti sono governati dal diritto civile. Il diritto commerciale è la parte del diritto privato che disciplina i rapporti tra imprese ed i rapporti economici. È importante sottolineare che il diritto non è una materia fissa e immutabile, bensì una materia dinamica che cambia, perché viene interpretato ed applicato.

Storia

• Il diritto commerciale nasce nel medioevo, quando a seguito della caduta dell’impero romano nasce il feudo, ovvero piccole realtà autonome con leggi proprie, di conseguenza molto spesso divergenti tra loro. Tale situazione fece emergere un problema, ossia che i commercianti avevano bisogno di leggi comuni per esercitare la loro attività commerciale; si sviluppa così la 'lex mercatoria', che rappresenta una legge comune per tutti i commercianti da poter applicare ovunque essi si trovino per esercitare la propria attività. In questo periodo storico nascono concetti che sono tutt’ora utilizzati nella vita quotidiana come strumenti, come l’assegno, che nasce per non avere denaro da portar con sé, oppure il concetto della bancarotta, che significa ‘reato fallimentare’, e consisteva nel togliere il banchetto al mercante che non riusciva a pagare i propri debiti; venne definita come ‘rottura del banco’, ovvero come rottura dell’attività commerciale da banco, e venne poi trasformata in bancarotta che tutt’oggi viene utilizzato come termine.

• All’inizio del ‘600 ebbe inizio la fase delle colonizzazioni, e per colonizzare Americhe ed Indie si fa ricorso alla 'compagnia', che significa il prototipo delle società odierne. Tale società, rispetto a quelle dell’epoca, dava il vantaggio che il partecipante non rischiava il proprio patrimonio ma solamente ciò che investiva inizialmente, contrariamente alle società dell’epoca in cui si perdeva tutto.

• A seguito della rivoluzione francese del 1789 ci fu la rivoluzione economica, poiché la borghesia voleva esercitare il commercio superando i privilegi feudali, che rappresentavano la principale ricchezza di allora; la borghesia voleva quindi smobilizzare tale ricchezza lottando contro le caste per un nuovo ordine economico. Successivamente Napoleone emanò il codice civile e di commercio, il quale sta alla base del moderno sistema economico e dal quale nasce il diritto commerciale oggi vigente.

• Nel 1821 iniziò il periodo della restaurazione, durante il quale vengono ripristinate le regole precedenti tra cui il vecchio ordine feudale. Nel 1840 la Sardegna è la parte d’Italia più avanzata grazie allo Statuto Albertino (che rappresenta la prima costituzione italiana), la quale concede alla borghesia una camera in parlamento, ossia la camera dei deputati; grazie a tale concessione si istituì un sistema di voti basato sul censo, di conseguenza l’unica categoria avente il diritto e privilegio di votare era la borghesia. Con l’unificazione d’Italia avvenne un’estensione del diritto piemontese a tutta l’Italia e nel 1861 vennero emanati tutti i nuovi codici (civile, di commercio, penale ecc.).

• 1870 fu presa Roma e vennero modernizzati i codici, nel 1882 venne emanato il nuovo codice di commercio, ed ultimo. 1888 furono eliminati i tribunali del commercio (formati da un magistrato più altri commercianti), in cui infatti giudicavano solo i commercianti stessi. I commercianti, dopo questo avvenimento, saranno giudicati dai tribunali civili. Intanto i lavoratori cominciano a voler più diritti e a pretenderli, poiché si sentivano sfruttati per il guadagno, infatti nacquero a fine ‘800 i moti socialisti che avevano l’esigenza di tutela per i lavoratori, nacque quindi il diritto del lavoro.

• In seguito alla pace di Parigi l’Italia ottenne la sua parte est, che era sotto dominio astroungarico; però sorse un problema, ovvero il problema di quale diritto applicare ai cittadini nuovi? Provvisoriamente si mantenne quello astroungarico e nacque così la società a garanzia limitata (antenata dell’srl).

• Dopo la seconda guerra mondiale vengo emanati tutti i nuovi codici. Nel 1940-41 i nuovi codici erano pronti ad essere emanati MA il codice di commercio sparisce e nel 1932 viene emanato solo il codice civile con la materia del diritto commerciale. Nel 1942 venne approvata la nuova riforma del codice civile con diritto commerciale, ovvero il codice di commercio. In questo periodo i fascisti volevano un governo statale sull’economia. Nel 1948 venne approvata la costituzione.

• Dal 1950 ad oggi: nel 1957 nacque il trattato di Roma, nasce la Comunità Economica Europea, ovvero il primo concetto di UE, e nacque per creare un mercato unico interno:

  • Ci fu un processo di uniformazione delle norme giuridiche dell’UE che si dividono in: - Direttive, ovvero elemento di diritto primario, va recepita dallo stato (non direttamente applicabile), e può essere modificata - Regolamento, forma direttamente applicabile.
  • Vengono emanate le direttive
  • Solo con un mercato e regole comuni si può favorire la globalizzazione
  • Ogni stato adatta la direttiva a sé, di conseguenza ci sono ancora molte differenze
  • Anni 90, 1990 la Corte di giustizia UE, organo che giudica sulla conformità delle leggi nazionali col diritto UE, pronuncia una sentenza: due danesi formarono un’azienda in Inghilterra (poiché i costi sono più bassi), ma il registro delle imprese danese blocca la pratica. Alcuni giudici vanno alla Corte di giustizia per chiedere spiegazione e se l’azione fosse illecita. I giudici UE emanano la sentenza di legittimità per tale situazione e ciò ha conseguenze devastanti sul sistema, dal momento che tutti gli stati tentano di porre leggi vantaggiose per gli impresari per attrarre le loro imprese nell’ordinamento dei loro stati.

I pilastri del diritto commerciale

Il diritto commerciale è costituito da 4 pilastri:

• Impresa: che può essere intesa in due modi - Attività, ovvero in senso principale - Impresa, ovvero senso soggettivo

• Imprenditore: soggetto titolare dell’impresa

• Ditta: nome commerciale che l’impresa adotta

• Azienda

Imprenditore

Si definisce imprenditore colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o scambio di beni e servizi. L’imprenditore come figura possiede alcune caratteristiche:

• Possono essere imprenditori sia soggetti fisici che giuridici (enti, fondazioni ecc)
• L’attività deve essere economica, con l’obiettivo di coprire i costi. L’imprenditore compie una pluralità di atti coordinati e non singoli atti
• Deve avere professionalità, ovvero deve essere un esercizio che dura nel tempo in modo professionale, non necessariamente in modo continuativo
• Deve organizzare e coordinare, ovvero deve esserci la presenza di elementi che consentono l’esercizio dell’attività d’impresa (mezzi, materiali, persone, capitali..); questi ultimi compongono l’azienda
• Produzione o scambio di beni o servizi, che può avere due finalità: - Finalità di terzi - Finalità individuali, ovvero non c’è destinazione verso l’esterno; in tal caso non si è imprenditore.

Esistono attività d’impresa inoltre che non hanno come obiettivo il lucro, come per esempio le cooperative, in cui non vi è distribuzione di utili ai soci ma erogano servizi o producono beni a vantaggio dei soci e in cui si reinvestono i ricavi nella società. Se l’imprenditore è una fondazione o un’associazione non può avere scopi lucrativi.

Azienda e ditta

Si intende il complesso di beni organizzato dall’imprenditore per l’esercizio d’impresa.

Si intende il nome commerciale.

Nel 2017 viene introdotto il ‘benefit corporation’ in Italia, ovvero un modello in cui nello statuto i soci hanno deciso che gli amministratori non devono solo non perseguire il lucro ma anche degli obiettivi nel sociale, ambiente ecc. Tale tipologia di impresa viene denominata impresa sociale, la quale per legge non può perseguire scopi di lucro. Viene introdotto anche il concetto della liceità, ovvero il concetto dell’imprenditore illecito non può godere dei vantaggi dell’imprenditore lecito, soprattutto per quanto riguarda investimenti, sovvenzioni ecc); avrà quindi un titolo imprenditoriale per le situazioni punitive.

Non imprenditore

È rappresentato da due figure:

• Consumatore, ovvero persona che si trova ad avere rapporti giuridici con un imprenditore per finalità diverse dalla propria attività
• Libero professionista, ovvero colui che esercita un’attività in modo professionale e organizzato; esercita la sua attività in come professione e non come impresa. Egli non è imprenditore a meno che non svolga un’attività volta all’impresa organizzata; in tal caso assumerebbe il titolo da imprenditore ma sempre mantenendo quello di professionista.

Fino agli anni 90 i professionisti non potevano costituire una società, ma solamente costituire enti o associazioni destinate all’attività. Nel 2001 tale divieto fu rimosso grazie ad un’imposizione dell’UE. La legge impone che sia sempre lo stesso professionista a seguire un cliente anche se organizzato in forma societaria.

Art. 2086 c.c. direzione dell’impresa

Comma 1: L’imprenditore, in forma societaria o collettiva, è il capo e da lui dipendono tutte le altre persone. Tale comma del 1942 era costituita dalla disciplina concorsuale, la quale stabilisce che l’insolvenza era punita con la galera.

Comma 2: Nel 2019 il primo comma venne modificato su tale disciplina, poiché era molto raro avvenisse un recupero dell’insolvenza. Tale riforma è basata sulla filosofia di fondo, la quale afferma che la crisi va affrontata ai primi 'sintomi', problemi, e non all’insolvenza, ovvero la situazione finale dove il danno già esiste e non può essere rimediato. Per far sì che tale disposizione avvenga ci sarà l’aiuto di una parte che verrà inserita dell’azienda, il controllo di gestione, che monitorerà la situazione e riferirà qualora notasse dei problemi. L’introduzione del secondo comma, quindi, si basa su una situazione che consente di affrontare 3 situazioni:

• Creare un assetto organizzato, amministrativo e contabile (che sia funzionale alla fisionomia dell’impresa e delle sue attività)
• Far sì che tale assetto rilevi la crisi (quindi che sia adeguato all’impresa ed a rilevare la crisi)
• Superare la crisi: l’imprenditore deve attivarsi poiché viene obbligato ad agire.

Già nel 2003 fra i compiti del cda c’era la valutazione dell’adeguatezza degli assetti, i quali, di conseguenza, venivano istruiti. Tale norma era già presente, ma si limitava all’applicazione nelle spa; con la riforma concorsuale il legislatore estende la regola degli assetti anche nelle altre società. Gli assetti sono l’insieme di tutti i componenti organizzativi adottati dall’imprenditore (procedure, documenti, strutture..) per esercitare l’attività d’impresa (elenco mansioni, contabilità, documenti finanziari ..). Gli assetti vanno adottati, caratterizzati, quindi personalizzati, alle caratteristiche aziendali; diventano quindi ‘adeguati’, caratteristica che abbiamo visto pocanzi col 2 comma. All’imprenditore individuale non imposto di adottare assetti, ma non può esimersi totalmente dal farlo, mentre a tutti gli altri imprenditori è imposto.

Quando una persona può essere qualificato come imprenditore?

Se è individuale l’inizio e la fine del titolo dipendono dall’effettivo inizio e dalla fine dell’attività: la persona è già imprenditore quando compie atti volti ad iniziare l’attività; analogamente quando inizia a disgregarla può definirsi il momento da cui ha inizio la fine dell’attività, e di conseguenza il momento in cui l’imprenditore perde la qualifica. Da quando l’imprenditore cessa di essere tale, per i successivi 12 mesi può ancora essere dichiarato fallito, stabilito dalla legge di sentenza delle legge fallimentare.

La società inizia ad essere imprenditore all’iscrizione al registro delle imprese e cessa quando avviene la cancellazione; al momento della nascita lo è già, e dal momento della cessazione egli non si avvale più del titolo da imprenditore, poiché è il suo unico scopo, contrariamente ad una persona fisica. Molto spesso la società veniva cancellata riscontrando ancora dei debiti; i creditori quindi si recano dai giudici, i quali trovano una modalità di farle rinascere e dichiarare l’insolvenza, per poi richiuderle subito, il che porterà a 4 scenari prima che si risolva in modo effettivo e definitivo:

• Negli anni 2000 la corte costituzionale interviene ma le dinamiche non si modificano poiché i giudici continuano a fare secondo ciò che vogliono.
• Successivamente interviene il legislatore imponendo che dopo la cancellazione non possa più tornare in vita, ma i giudici continuano sulla solita modalità e la situazione resta invariata.
• Nel 2006 la corte di cassazione (massima autorità delle nazioni unite) interviene con la sentenza che qualunque società estinta e cancellata deve rimanere tale, ma nonostante ciò la situazione ancora non cambia del tutto.
• Nel 2010 avviene il cambiamento significativo grazie alla cassazione che ribadisce il concetto espresso nel 2006; un’impresa estinta e cancellata rimarrà tale.

L’impresa /società si avvia e cessa col criterio formale, mentre quella individuale col criterio sostanziale. Quando si perde la qualifica? Non vi sono limitazioni che dipendono da cose soggettive, bensì solo un requisito, ovvero la capacità d’agire, quindi compiere atti giuridici.

Quattro limiti d’esercizio dell’attività d’impresa

• Il minore non può iniziare impresa ma solo continuarla, quindi se la eredita può esercitarla.
• Minore emancipato, ovvero persona di 16 anni ma sposata/o con maggiorenne: gli viene riconosciuta la capacità d’agire dal tribunale, di conseguenza può sia crearla (deve esserci anche il coniuge) che continuarla.
• Interdetto, ovvero chi secondo il giudice è privo di capacità d’agire, viene trattato come il minore, pertanto non può iniziare alcuna attività.
• Inabilitato, con parziale capacità d’agire secondo il giudice, viene trattato come il minore emancipato.
• Chi beneficia dell’amministrazione di sostegno: caso per cui il suo potere viene deciso dal tribunale.

In tutti e 5 i casi formalmente non agisce l’imprenditore in sé.

Come manifesta la sua qualità l’imprenditore?

Due casi:

Imprenditore occulto, ovvero chi usa prestanome, viene sanzionato dall’ordinamento nella legge fallimentare (art 147):

• Se ho una società di persone e i soci sono responsabili falliscono insieme alla società;
• Se dopo la dichiarazione di fallimento si scoprono altri soci illimitatamente responsabili vengono anch’essi dichiarati falliti. Tale ultima norma tratta non dell’imprenditore occulto ma del socio occulto.
• Se su 3 soci due sono occulti allora non si tratta di una società formale, ma di un’impresa individuale poiché sulla carta risulta solo un proprietario; in tal caso l’impresa viene definita impresa occulta e il tribunale fa fallire sia la società occulta che i soci occulti.

Se l’occulta è la società succede la medesima cosa. Non è stato disciplinato l’imprenditore occulto, ma solamente soci e società. Se i soci non sono dichiarati deve emergere da altri elementi che esistono, senno il tribunale non può venirne a conoscenza.

Tipologie d’impresa

Le imprese si distinguono in base a tre criteri:

• Tipo di attività, che può essere agricola o commerciale
• Dimensione: piccole o non piccole
• Natura del soggetto titolare:
  • Impresa individuale
  • Impresa con ente privato/pubblico titolare

Le imprese si regolano mediante delle norme previste in un grande insieme, quello di imprenditori ed imprese. Tale insieme di regole contiene un sottoinsieme che regola solamente le imprese commerciali non piccole. L’insieme principale è chiamato 'statuto delle imprese', mentre il sottoinsieme è chiamato 'statuto delle imprese commerciali'.

Nel 2011 il legislatore emana una legge dello statuto delle imprese: tale legge, detta legge manifesto disciplina i principi che lo stato applica sui rapporti con le imprese. Altri esempi di norme per le imprese dello statuto generale sono le norme su proprietà e diritti: tale norma afferma che p tutte le imprese disciplinate da art 2955 e seg. possono adottare marchi e brevetti, ovvero la proprietà industriale, più altre disposizioni d’azienda.

Art 2135 – 2195

Art. 2135 disciplina il titolo di imprenditore agricolo: 1. è imprenditore agricolo colui che esercita una o più attività...