Diritto commerciale

Appunti di diritto commerciale

Prof. Giuseppe Antonio Policaro, a.a. 2020-2021
15 febbraio 2021

Introduzione

Il diritto commerciale è una materia che si sviluppa nel basso-medioevo (XII secolo), ove si intravedono i primi problemi affrontati. In questo periodo nasce la figura del mercante, che non era colui che produceva il bene ma era colui che lo scambiava (es. Marco Polo). Questa “materia” nasce per l’esigenza di regolare i rapporti tra mercanti e soggetti consumatori (no mercanti), i quali dovevano essere tutelati.

Queste regole erano date da regole corporative, le autorità comunali insieme alle corporazioni creavano delle regole che dovevano essere rispettate. Successivamente, nasce la commenda, una tutela per chi finanziava l’imprenditore/mercante, il quale svolgeva operazioni di carattere commerciale e che aveva come risultato un ritorno economico, o una perdita.

Lo sviluppo prosegue, nel XVI secolo vi fu la Compagnia delle Indie, con flotte mercantili, sviluppando commerci in Europa e nell’America (vi erano anche degli eserciti). Viene creata la prima società anonima.

Nel 1800 vi fu la prima rivoluzione industriale, si comincia a produrre e nascono le prime industrie e le prime fabbriche, ma sorgono anche altri problemi di carattere giuridico (tutela del lavoro, dei diritti immateriale, brevetti, marchi...). Ci si avvicina così a un’economia simile alla nostra, con problemi focalizzati su quelli che sono i codici che iniziano ad essere costituiti e creati.

I codici sono un insieme di norme relative a un argomento (es. codice civile, codice del commercio) mentre prima del 1800 vi erano delle compilazioni.

Codici e compilazioni

Codici: prevista l’ultima legge, quindi quella che deve essere applicata. Compilazioni: insieme di norme, che non hanno un ordine di carattere temporale, vi sono norme anche superate da alcune più recenti. Il diritto commerciale oggi è inserito nel codice civile (titolo V).

Nel codice civile sono previste tutte le norme/leggi relative a un determinato argomento, per ogni norma è prevista l’ultima versione della norma, che supera tutte le precedenti.

Diritto egemone, civil law, contratti che derivano da un’impostazione giuridica diversa dalla nostra, che si impone sulla nostra. Il nostro è un ordinamento di civil law che nasce con il diritto romano e prevede come base la norma/la legge (Napoleone: “il giudice deve essere la bocca della legge”).

L’ordinamento di common law è dei paesi anglofoni, basato sul consolidato giurisprudenziale: le sentenze diventano norme. Vi è una maggiore rapidità a modificare canoni interpretativi.

Le fonti

• Il diritto interno: codice civile;
• La Costituzione - artt. 43 e 47 Cost.; 45 e 46 Cost.;
• Le leggi collegate - decodificazione: legge fallimentare (r.d. 267/42), CII, amministrazione straordinaria grandi imprese in crisi, antitrust (I. 10 ottobre 1990, n.287), TUB, TUF, Codice delle assicurazioni, d.lgs. 112 del 2007 (settore no profit);
• Codice proprietà industriale (d.lgs.10 febbraio 2005, n.30) → disciplina i segni tipici dell’impresa (marchio, insegna, ditta) e i segni atipici (nomi a dominio, stemmi, brevetti...);
• Contratto di rete → consorzi;
• Codice del consumo (d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206) → tutela il consumatore di fronte al professionista, cioè coloro che hanno una forza maggiore (soprattutto imprese o lavoratori autonomi);
• D.lgs. 231/2001 → responsabilità amministrativa degli enti, per prevenire dei reati delle società;
• Provvedimenti per start-up innovative (d.l. 18 ottobre 2012, n. 179) → regimi di favore, anche di carattere fiscale, al fine di favorire il loro sviluppo;
• La regolamentazione secondaria (B.I, AGCM, IVASS, CONSOB);
• Le fonti internazionali e l’UE (TFUE - regolamenti e direttive) → le direttive devono essere recepite dal singolo Stato membro e convertite in legge mentre i regolamenti entrano subito in vigore;
• Dottrina e giurisprudenza → la dottrina è l'insieme delle teorie degli studiosi mentre la giurisprudenza è l'insieme delle sentenze dei giudici di merito e della Cassazione;
• Lex mercatoria → nasce dalla giurisprudenza di alcuni Paesi di common law, è data da una serie di regole di prassi commerciali, applicate a livello transnazionale e non all’interno di singoli ordinamenti;

La clausola generale è un principio di massima → es: art. 2403 c.c.: rispetto dei principi di corretta amministrazione.

Risparmio e economia moderna

Con quali modalità il risparmio, tutelato dalla Costituzione, è alla base della nostra economia moderna? Il risparmio garantisce il buon funzionamento del sistema bancario. Le risorse dei privati (depositi su conto corrente) sono gestite nell’economia. Le banche utilizzano i risparmi che i correntisti depositano e li investe (funzione allocativa) prestandoli a imprenditori o privati, oppure svolgendo non solo l’attività commerciale ma anche favorendo determinati investimenti.

TUB e TUF sono dei testi unici, dei codici che specificano il funzionamento di un determinato settore: banche e intermediari finanziari. Le leggi collegate sono collegate al diritto interno, si è in presenza di una certa decodificazione perché sono leggi che non fanno parte del c.c. ma bisogna tenerla in considerazione.

L'imprenditore

È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi. (art. 2082 c.c.) L’imprenditore caratterizza tutta l’economia. Il codice non dà una definizione di impresa, ma di imprenditore → L’impresa è l’attività svolta dall’imprenditore.

Requisiti minimi necessari

• Deve svolgere un'attività, che deve avere un obiettivo economico (no privato che amministra le proprie risorse/beni);
• Caratterizzata da una certa economicità, avente l’obiettivo di perseguire il pareggio tra ricavi e costi (rivolta al mercato);
• Organizzazione, deve esserci una struttura di beni fisici e di personale (art. 2555 c.c.);
• Professionalità, attività svolta in maniera professionale e in modo continuativo;
• Fine della produzione o dello scambio di beni e servizi (fine di lucro).

L’imprenditore è soggetto al fallimento. L'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa (art. 2555). Azienda e impresa sono due concetti che vanno tenuti distinti: l'azienda è il complesso dei beni impiegati nel processo produttivo aziendale da parte dell'imprenditore. L'impresa, invece, è l’attività legata all'azienda da un rapporto di mezzo a fine, è l’attività svolta dall’imprenditore.

L’impresa può essere o di privati o del pubblico (Stato). Le imprese pubbliche hanno regole diverse da quelle private, regole di favore. Secondo il diritto tributario, l’IRAP non deve essere versata da soggetti che hanno un’organizzazione minimale, soprattutto se non sono delle imprese strutturate ma sono dei lavoratori autonomi.

Altri requisiti

• Scopo di lucro;
• Liceità dell’attività, deve essere lecita, cioè svolta con tutte le autorizzazioni (in caso contrario, può comunque essere considerata come attività imprenditoriale) e non contro le norme imperative (buon costume, in caso contrario, non può essere considerata come attività imprenditoriale);
• Destinazione al mercato (dei beni e servizi prodotti), non all’autoconsumo.

L’impresa, di solito, ha uno scopo di lucro ma vi sono anche imprese del terzo settore, o imprese cooperative, che hanno uno scopo mutualistico e non di lucro.

Esclusioni

Le professioni intellettuali sono tutelate dal c.c. e non possono fallire, non rientrano tra le attività imprenditoriali nel nostro ordinamento, ma rientrano tra i professionisti (medici, notai, avvocati, commercialisti, ...). Si intendono, soprattutto, i soggetti iscritti a un ordine professionale. Sono lavoratori autonomi ma non rientrano nella categoria degli imprenditori.

Essa prevede comunque una tutela dei dipendenti (art. 2238), il professionista dovrà comunque tutelare i dipendenti, come avviene per gli imprenditori.

Art. 2238 c.c.: Se l'esercizio della professione costituisce elemento di un'attività organizzata in forma d'impresa, si applicano anche le disposizioni del titolo II. In ogni caso, se l'esercente una professione intellettuale impiega sostituti o ausiliari, si applicano le disposizioni delle sezioni II, III e IV, del capo I del titolo II.

N.B. Caso della società tra professionisti: il professionista può svolgere l’attività in forma associata. Tuttavia, con la legge 183/2011 - D.m. 34/2013, è stata prevista la possibilità anche in Italia di costituire le società tra professionisti, società di capitali nelle quali sono previsti soci professionisti e soci investitori. Vi sono professionisti che svolgono attività professionali e anche investitori, che non sono professionisti ma sostengono finanziariamente l’attività professionale.

Per capire se può fallire, bisogna valutare la prevalenza, se è dei professionisti o degli investitori. Quando ci sono delle figure che possono apparire a metà bisognerà valutare qual è l’elemento prevalente.

Esempio: medico = attività professionale, supponiamo egli abbia anche un centro analisi (un’attività sinergica con dipendenti, ...), il centro medico potrà fallire.

Categorie di imprenditori

Criteri adottati dal Codice Civile:

• Oggetto dell’attività Imprenditore agricolo (art. 2135); Imprenditore commerciale (art. 2195).
• Dimensioni Piccolo imprenditore: ai fini civilistici (art.2083), nella legge fallimentare (art. 1); Imprenditore medio/grande.
• Natura del soggetto Impresa individuale; Impresa collettiva.

L’imprenditore agricolo non fallisce, perché si considera che non possa controllare completamente il rischio legato alla sua attività (es. fenomeni naturali), inoltre non ha l’obbligo di tenuta delle scritture contabili. Hanno un’iscrizione al registro delle imprese, ma vale solo come ‘pubblicità-notizia’, scritto in una sezione speciale.

L’imprenditore commerciale può fallire quando è medio-grande, non fallisce solo se è un piccolo imprenditore commerciale (non supera i requisiti dimensionali dell’art. 1).

Art. 2135 c.c.: È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. [...]. Un imprenditore caseario è assimilabile a un imprenditore agricolo, a volte (es. il latte che utilizza per fare il formaggio proviene del suo allevamento).

Art. 2195 c.c.: Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione, nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano:

• Un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;
• Un'attività intermediaria nella circolazione dei beni;
• Un'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;
• Un'attività bancaria o assicurativa;
• Altre attività ausiliarie delle precedenti.

Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano.

Art. 2083 c.c.: sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. → articolo molto generale, bisogna considerare l’art. 1 della legge fallimentare che prevede dei limiti quantitativi che definiscono l’imprenditore commerciale fallibile. Il piccolo imprenditore, che quindi non fallisce, è colui che rimane sotto questi limiti per 3 anni consecutivi.

Imprese

• Impresa societaria;
• Impresa sociale (d.lgs. 112 del 3 luglio 2017);
• Impresa pubblica (imprese organo - enti pubblici) = società in mano pubblica, l’azionista è lo Stato d.lgs. 175/2016 - 2449 c.c.;
• Impresa familiare (impresa svolta dall’imprenditore e familiari);
• Piccole e Medie Imprese (meno di 250 dipendenti, meno di 50 milioni fatturato, meno di 43 milioni attivo patrimoniale → serie di agevolazioni. Basta superare un requisito per essere una grande impresa).

Altre forme di esercizio collettivo all’attività economica

Un’attività imprenditoriale può essere svolta anche da:

• Associazioni e fondazioni → no scopo di lucro, ma possono svolgere delle attività imprenditoriali (es. associazione calcistica che fornisce le magliette agli associati). Fondazioni: vengono lasciate delle risorse (patrimoni, eredità) per essere utilizzate per aiutare persone con problemi sanitari/sociali..;
• Consorzi → più imprenditori che insieme condividono lo svolgimento di una funzione;
• GEIE (Gruppi europei di interesse economico);
• Reti di imprese;
• Raggruppamenti temporanei di imprese.

Attribuzione della qualità di imprenditore

22 febbraio 2021

Gli interdetti e i minori possono svolgere un’attività imprenditoriale, sotto la tutela di un tutore o di un genitore. C’è una maggiore autonomia per il minore emancipato, che può iniziare e svolgere l’attività imprenditoriale anche senza le tutele previste per i minori.

L’incapace non può iniziare un’attività d’impresa ma può, eventualmente, solo proseguire l'attività dell’impresa (es. eredità), previa autorizzazione del Tribunale, e dovrà essere seguito da un curatore.

È importante delineare quando si può definire l’inizio e la fine dell’attività d’impresa, e quando si possa imputare l’attività all’imprenditore. Si tende a distinguere tra l’impresa svolta da un singolo imprenditore, quindi l’impresa individuale, e l’impresa svolta in modalità collettiva, cioè una società.

Nell’impresa individuale ciò che conta è la reale ed effettiva attività svolta, o effettiva cessazione dell’attività → elementi rilevanti rispetto all’inizio e fine dell’impresa. A volte è un problema appurare se l’inizio dell’attività può anche essere fatta corrispondere ad atti propedeutici rispetto all’attività svolta.

Esempio: voglio iniziare a svolgere un’attività di gestione di un bar, a prescindere dall’iscrizione in camera di commercio, l’effettivo inizio dell’attività avviene quando apro il bar/inaugurazione/quando prendo in affitto i locali/assumo il dipendente. Si tende a dare maggiore protezione ai terzi che hanno relazioni di carattere economico con il futuro imprenditore.

Inizio e fine dell’attività di impresa

L'inizio dell’attività imprenditoriale riconosce un principio di effettività per la ditta individuale e le società di persone mentre richiede un’iscrizione in Camera di Commercio (+ apertura partita IVA) per le società di capitali.

Tutti gli imprenditori devono iscriversi nel registro presso la Camera di Commercio quando vogliono iniziare un’attività imprenditoriale. Se un soggetto svolge l’attività senza essere iscritto è comunque considerato un imprenditore, potrà quindi essere soggetto al fallimento (principio di effettività).

Principio di effettività: non è rilevante se mi iscrivo o meno in Camera di Commercio, è rilevante l’effettiva attività svolta. Per la cancellazione, prevale un principio di formalità → cessazione l’attività e cancellazione dal registro delle imprese.

Legge fallimentare, art. 10: Gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo. In caso di impresa individuale o di cancellazione di ufficio degli imprenditori collettivi, è fatta salva la facoltà per il creditore o per il pubblico ministero di dimostrare il momento dell'effettiva cessazione dell'attività da cui decorre il termine del primo comma. → in base a questa norma, la cancellazione dal registro delle imprese fa decorrere i tempi di 1 anno, oltre il quale l’imprenditore non può essere dichiarato fallito. La cancellazione, quindi, è estremamente importante.

Potrebbe accadere che l’attività sia effettivamente cessata ma che l’imprenditore non si sia cancellato dal registro delle imprese. Se l’attività continuerà successivamente alla cancellazione, il PM o il creditore potranno dimostrare la mancata cessazione dell’attività, nonostante la cancellazione.

Elemento sostanziale: svolgimento dell’attività → imprese individuali. Elemento formale: inizio attività presso il registro delle imprese e cancellazione → società in forma collettiva. L’attività inizia quando si iscrive al registro delle imprese e finisce quando si cancella.