Diritto commerciale

DIRITTO COMMERCIALE

Il diritto commerciale è la parte del diritto che ruota attorno all’impresa.

Il diritto commerciale nasce attorno all’anno 1000 perché vi è un’esplosione

demografica e quindi ci sono degli spostamenti (migrazione: dai campi alle

città; dai fondi al comune). Nell’ambito del comune si sviluppano nuove

attività, come il commercio, e i commercianti diventano la classe dominante.

Il diritto, di base immobiliare, diventa in gran parte mobiliare.

Intorno al commerciante ruota l’economia.

Il diritto commerciale è il frutto di questi cambiamenti.

Le prime fonti del diritto commerciale sono:

La consuetudine mercantile;

 Decisioni della magistratura consolare (espressione della classe

 mercantile);

Statuti delle corporazioni (chi non era iscritto in una corporazione non

 poteva svolgere determinate attività).

Due conseguenza di questo sistema:

Autonomia: i commercianti avevano la loro struttura di regole

 Formalismo: le regole si applicavano ai commercianti attraverso le

 corporazioni

L’accordo è sufficiente per vincolare le parti. Si riducono le formalità.

Si mette un limite alla possibilità di rivendicare la cosa propria. Se qualcuno ha

acquistato un bene, senza anomalie, l’acquirente è protetto. Il passaggio

successivo è la formula per il trasferimento dei beni mobili (possesso vale

titolo). Queste regole valgono per i beni. Si può immaginare di incorporarli in un

documento quando i beni sono altrove. La prima è la lettera di cambio. Il

passaggio successivo della lettera di cambio (cambiale) è farla circolare

autonomamente (girata). Il documento incorpora il diritto alla somma di denaro

e non più la somma di denaro stessa.

Successivamente nascono i titoli di credito.

Azienda insieme dei beni che l’imprenditore organizza per l’esercizio della

sua impresa.

Nasce anche la società, per affrontare delle esigenze specifiche verificatesi.

Non era lecito prestare denaro contro interessi la chiesa condannava l’usura.

Se conferisco del denaro in un’iniziativa gestita da altri soggetti e ricavo degli

utili, questo è il frutto dell’attività che il mio denaro ha reso possibile.

Una start-up è un’idea finanziata da qualcuno che crede che chi ha avuto l’idea

posso produrre qualcosa che successivamente abbia un riscontro positivo.

Nasce il mercato finanziario. In realtà il mercato finanziario vero e proprio

nasce nel 1600 in Olanda.

Con il ‘600 ci sono le grandi esplorazioni e le iniziative imprenditoriali iniziano a

diventare onerose.

Si arriva in seguito alla codificazione delle norme. La prima risale al 1773.

In Italia, fino a pochi anni prima dall’emanazione del c.c. c’era un progetto di

codice di commercio. Poi, per motivi incerti, nel ’42, quando viene emanato il

nuovo c.c., il codice di commercio scompare. Le norme tipiche del diritto

commerciale vengono inserite nel libro 5° del lavoro.

In realtà, le norme di impianto commercialistico hanno poi condizionato gran

parte del c.c. per le obbligazione tra più soggetti si prevede il principio di



solidarietà dei co-obbligati.

L’art. 1282 dice che per i crediti liquidi ed esigibili il calcolo degli interessi è

indipendente dalla messa in mora. Queste sono norme di portata

commercialistica.

Tutta la disciplina del codice del ’42 ruota attorno alla figura dell’imprenditore,

che svolge la sua attività nell’ambito del sistema corporativo.

Nell’ambito del sistema corporativo vi è l’imprenditore che è il capo

dell’impresa.

IMPRENDITORE colui che esercita professionalmente un’attività economica

organizzata per la produzione o lo scambio di beni e servizi (art. 2082).

Ci sono diverse norme che si applicano ai diversi tipi di imprenditore, in base

all’attività commerciale o all’imprenditore.

L’insieme delle norme che riguardano ciascuna categoria di imprenditori viene

definito: statuto dell’imprenditore agricolo, commerciale…

CARATTERISTICHE DELL’IMPRENDITORE

professionalmente:

Esercita la professionalità riguarda l’attività svolta

 dall’imprenditore. È il modo in cui l’attività viene svolta. Non vuol dire che

deve essere un’attività esclusiva. Non deve essere un’attività prevalente

e nemmeno continuativa.

Deve essere una sola attività? Dipende!

Es: decido di vendere la mia macchina perché è vecchia e ricavo molto di

più di quanto previsto. Sono un imprenditore? No!

Un mio amico ha saputo che ho venduto bene la mia macchina e chiede

di vendergli anche la sua. Sono imprenditore? No!

Se però gli amici diventano tanti, mi conviene affittare un piazzale in cui

mettere tutte le auto da vendere. Le cose cambiano.

Es: sono un imprenditore individuale. Viene da me l’imprenditore cinese

chiedendomi di costruire la diga. Sono un imprenditore? Si!

Quello che conta è una valutazione specifica, caso per caso.

Professionalità: non occasionalità. Va valutata caso per caso in

funzione dell’attività svolta.

Attività economica: un’attività è economica nell’ottica dell’impresa

 quando vi è una plusvalenza, un utile e quindi quando c’è uno scopo di

lucro. In realtà, l’art. 2247, che parla di società commerciale, prevede

espressamente che vi sia lo scopo di dividere gli utili. Se non si consegue

l’utile, la società viene meno perché manca uno dei requisiti della

società? No! Se non c’è, vi sono tutta una serie di conseguenze come ad

esempio il fallimento.

Per l’imprenditore, nella definizione non si parla di utile ma di attività

economica. Bisogna affrontare una serie di fenomeni importanti che però

non hanno uno scopo di lucro (attività no-profit, cooperative classiche…).

Le cooperative sono delle entità che svolgono delle attività. Esse hanno

una caratteristica fondamentale: non distribuiscono utili. La funzione

tipica delle cooperative è quella di dare lavoro agli associati, ma non

ricevono utili; ricevono dei compensi. Tipicamente, il bilancio di una

cooperativa dovrebbe sempre chiudere in pareggio oppure potrebbe dare

una serie di vantaggi. Non vi sono utili in denaro che vengono distribuiti

ma vi sono dei risparmi di spese.

Se diciamo che l’attività economica ha uno scopo di lucro, allora non si

farà riferimento alle cooperative, alle mutue assicuratrici… e questo non

è vero!

Quindi, per attività economia intendiamo un’attività che, rispondendo

ad alcuni requisiti previsti dall’art. 2082, preveda almeno la tendenziale

copertura con i ricavi. Perché vi sia un’effettiva attività d’impresa il

progetto deve nascere con una astratta previsione della copertura dei

costi.

Ci sono poi altri profili che vanno considerati.

Es: mio cugino ha diversi appartamenti in centro a Milano, li affitta e ne

trae un reddito/utile. È un’attività di impresa o no? No! È un’attività di

puro godimento del bene.

Ci sono dei casi particolari.

HOLDING società che come attività propria detiene delle

partecipazioni di altre società. L’attività della holding è un’attività di

impresa o no? Se la holding è attività di impresa avrà tutte le

conseguenze dell’esercizio dell’impresa (fallimento), altrimenti no.

Quindi, dipende da quello che fa con le partecipazioni. Se fa qualcosa che

può essere definita come attività di direzione e coordinamento delle

controllate allora è qualcosa di più di un’attività di mero godimento e

quindi diventa un’attività di impresa commerciale perché non trae solo

degli utili.

Organizzazione: ci sono delle imprese in cui l’organizzazione del

 personale è minima (es: organizzazione in serie in cui tutto è svolto dai

robot). L’organizzazione di lavoro può ridursi molto, ma se essa si riduce

allora aumenta l’organizzazione di mezzi.

Ci può essere un’attività di impresa senza organizzazione? Se andiamo ai

minimi non ci può essere alcuna attività senza un minimo di

organizzazione.

Se arriviamo a definire organizzazione qualunque elemento che aiuta o

sostiene l’attività, il concetto di organizzazione non servirebbe più in

quanto si farebbe riferimento a qualunque cosa.

Il mediatore, colui che mete in contatto due o più soggetti per la

conclusione di un negozio giuridico, è un imprenditore e può non avere

organizzazione (ha bisogno solo di un telefono).

L’elemento organizzazione, oggi, si è sostanzialmente svalutato. Viene

ancora usata nell’ambito della normativa civilistica per distinguere il

piccolo imprenditore dall’imprenditore medio-grande.

Produzione o scambio: la produzione fine a sé stesso non è sufficiente a

 differenza dello scambio fine a sé stesso che invece è sufficiente.

Produzione o scambio vuol dire fare uscire dalla propria sfera i beni o i

servizi che uno fornisce, indipendentemente da dove finiscono.

Produzione: atto di fabbricare o trasformare un determinato bene.

Scambio: il bene o il sevizio prodotto esce dalla mia sfera ed è destinato

ad altri.

La produzione in quanto tale non è sufficiente (finché produco solo

qualcosa e li tengo in casa non è attività di impresa). Bisogna quindi fare

riferimento ad una qualche forma di scambio.

Quando parliamo di scambio, cioè un’attività intermedia fra la produzione

e il mercato, non è necessario che sia io a produrre il bene e quindi lo

scambio è di per sé sufficiente anche se non sono io ad aver prodotto il

bene.

PROFESSIONISTA INTELLETTUALE

Il codice civile prevede una serie di norme specifiche (artt. 2229-2238 c.c.).

Il professionista intellettuale è un soggetto che fornisce un servizio di tipo

intellettuale (avvocato, medico, geometra, psicologo…).

Le caratteristiche sono le stesse dell’imprenditore ma le norme civilistiche

delineano una disciplina diversa per l’imprenditore intellettuale.

Cosa distingue il professionista intellettuale dall’imprenditore? Storicamente si

diceva l’organizzazione ma oggi questo non funziona sia perché il concetto di

organizzazione è svanito e sia perché ci sono degli studi legali che hanno

un’organizzazione da media impresa. Quindi in un caso o nell’altro

l’organizzazione non serve.

Il professionista intellettuale ha un’obbligazione di mezzi e non di risultato.

Questo però è un elemento della disciplina e non della fattispecie.

Ci sono alcune professioni intellettuali note, ma perché queste categorie sono

professionisti intellettuali? Perché c’è stato un riconoscimento da parte del

legislatore del fatto che questi soggetti svolgono un’attività particolare, il che

comporta alcune caratteristiche comuni, cioè:

Superamento di un esame di stato

 Iscrizione ad un albo

 Organismo interno della professione che ha poteri di controllo



Quando tutto questo avviene abbiamo una professione intellettuale. La

definizione di professionista intellettuale la fa il legislatore.

Cosa comporta questo riconoscimento?

1. Il professionista intellettuale ha un’obbligazione di mezzi e non di

risultato;

2. Non è soggetto al fallimento;

3. Non è obbligato alla tenuta delle scritture contabili (se non le tiene va in

guai grossi).

Perché si vuole avere un riconoscimento come professione intellettuale? Il

riconoscimento si accompagna a dei limiti all’accesso, quindi un limite alla

concorrenza.

Art. 2238 c.c. la normativa sull’impresa si applica all’attività svolta in quanto

impresa e non in quanto professionista intellettuale. Se a fianco dell’attività di

professionista svolge un’attività identificabile come attività d’impresa, in

funzione di questa attività è imprenditore e gli si applicano le norme relative

all’impresa.

Es: il medico che gestisce una casa di cura la sua attività in quanto medico è

attività di professione intellettuale ma la sua attività di gestore di una casa di

cura non è attività medica vera e propria ma è un’attività di impresa.

IMPRENDITORE

Come si distingue l’imprenditore dagli altri soggetti coinvolti in un’impresa?

l’imprenditore è colui che possiede i mezzi di produzione e che ha si assume il

rischio della gestione e prende le decisioni relative. Non è solo l’imprenditore

ad assumersi il rischio: l’imprenditore è il soggetto che si assume direttamente

i rischi dell’impresa ma ci sono altri soggetti che, seppur indirettamente,

corrono dei rischi. Essi sono i dipendenti e i collaboratori, i fornitori…. In caso di

fallimento dell’impresa, l’imprenditore risponde con il proprio patrimonio ma se

questo non è sufficiente si va ad intaccare il patrimonio dei dipendenti.

Ci possono essere dei casi particolari: IMPRENDITORE OCCULTO.

Cosa succede quando un imprenditore, di fatto, fa gestire l’impresa da un altro

soggetto (solitamente nullatenente, o quasi, che gestisce l’impresa in nome

proprio)? Il primo effetto è quello di un trasferimento di rischio nei confronti di

altri soggetti (dipendenti, fornitori…).

Immaginiamo che i creditori, innervositi dalla situazione, facciano delle indagini

e scoprono che colui che credevano fosse l’imprenditore in realtà era un

prestanome.

Qual è il rapporto fra l’imprenditore occulto e l’imprenditore palese?

L’imprenditore palese si impegna ad esercitare un’attività di impresa per conto

di un altro ma in nome proprio. È un mandato senza rappresentanza.

ART. 1705 c.c. il mandatario che agisce in nome proprio acquista i diritti e

assume gli obblighi relativi, anche se i terzi sanno del mandato.

Viene fuori che in realtà c’era un altro soggetto alle spalle, ricchissimo. C’è

modo di incastrarlo? Si è andati a vedere la legge fallimentare.

Comma 4-5 ART. 147 c.c. 4°: se dopo la dichiarazione di fallimento della

società (a responsabilità illimitata) risulta l’esistenza di altri soci responsabili

illimitatamente, il tribunale dichiara, su istanza di un creditore o altri soggetti, il

fallimento dei medesimi. [perché si possa applicare questa norma bisogna

individuare una società e quindi devono essere presenti gli elementi tipici che

caratterizzano la società].

5°: allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di

un imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui

il fallito è socio illimitatamente responsabile. [prima bisogna dimostrare che

esiste una società, di fatto].

La società di fatto può essere solo una società di persone e non di capitali.

La fattispecie imprenditore non prevede espressamente un altro elemento: non

dice che l’attività di impresa deve essere lecita.

Vi sono diversi tipi e forme di attività illecita:

Attività che hanno un oggetto illecito: accettare un importo per un

 assassinio;

Attività che non sono propriamente illecite ma possono essere illegali:

 sono un prof. ma svolgo anche l’attività di banca, questo è illegale in

quanto per aprire la banca bisogna avere determinate certificazioni.

Il legislatore non ha previsto che per la fattispecie impresa vi deve essere

anche la liceità.

Art. 2195 l’imprenditore che svolge determinate attività è soggetto

all’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese.

Ci si è posti il problema del momento in cui ha inizio l’impresa.

ATTI DI ORGANIZZAZIONE

 ATTI DELL’ORGANIZZAZIONE: se svolgo un’attività di impresa come la

 mediazione, ho bisogno dell’azienda e quindi di un po’ di strutture

(capannone, macchinari, dipendenti…). Secondo questa teoria non sono

ancora imprenditore ma ho compiuto degli atti diretti all’organizzazione

della mia attività di impresa.

Quando l’impresa ha inizio? Dipende! Ciò che importa non sono i singoli atti

che compio ma il collegamento funzionale degli atti ai fini di una certa

destinazione.

Dipende perché non è individuabile a priori il momento in cui viene fuori la

figura dell’impresa ma varia da caso a caso. Per l’impresa non si può

individuare il momento di inizio. Questo interessa relativamente, nel caso in cui

l’imprenditore fallisca prima di aver iniziato.

Il momento va individuato volta per volta.

Quando avviene la fine dell’impresa? Fino a quando può fallire l’imprenditore? Il

legislatore aveva detto che l’imprenditore può essere dichiarato fallito entro 1

anno dalla cessazione dell’impresa, ma non risolveva il momento della

cessazione.

La giurisprudenza diceva che l’impresa non era mai cessata fino a che

sopravviveva un rapporto giuridico (es: avevo ancora un debito).

ART. 10 legge fallimentare prevede un anno per il fallimento ma specifica che

gli imprenditori, individuali e collettivi, possono essere dichiarati falliti entro 1

anno dalla cancellazione dal registro delle imprese. [l’imprenditore quando

cessa l’attività chiede la cancellazione dal registro delle imprese; l’impresa

cessa con la cancellazione. Ques