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Bisogna per prima cosa considerare se ho esigenze a breve o a medio-lungo

periodo.

Dopodiché posso trovare l’operazione bancaria più adeguata.

Tra le operazioni a breve vi è l’apertura di credito.

È un contratto consensuale con la quale la banca si impegna a mantenere a

disposizione una certa somma per un determinato periodo. Laddove il fido

fosse sconfinato andrà ad applicare interesse moratori più elevati o imporre il

rientro immediato. Nell’apertura semplice si preleva e dopo ad una certa

scadenza quei soldi devono essere rimborsati, non possono essere prelevati

nuovamente.

Spesso questa operazione viene ad essere assoggettata ad un obbligo di

garanzia che può consistere in titoli di Stato o di altri strumenti. Spesso le

aperture di credito sono senza garanzia.

La banca può recedere da tale contratto obbligando il cliente a restituire la

somma immediatamente. Se è a tempo indeterminato la banca può recedere

solo per giusta causa (salvo patto contrario), se è a tempo determinato la

banca non può recedere quando vuole. Molto spesso le banche riescono a

prevedere termini di recesso molto brevi.

Altro tipo di finanziamento bancario è l’anticipazione bancaria: anche questo

è un contratto consensuale e la banca eroga un finanziamento di medio

termine che però viene erogato a fronte di una garanzia (merci o titoli dati in

pegno). L’estinzione coincide con la scadenza del prestito eseguito. Non si ha

una disciplina per cui si può versare e prelevare più di una volta come

nell’apertura di credito.

Altra operazione è lo sconto bancario: la banca anticipa l’ammontare di un

credito non ancora scaduto previa deduzione di un interesse. Es:

L’imprenditore è creditore di un terzo. Il terzo si è però impegnato alla fine del

mese di giugno quindi l’imprenditore riceverà i soldi a giungo. Con uno sconto

pari all’interesse dovuto a questa attualizzazione del credito e al rischio che si

assume la banca, ho il vantaggio di avere i soldi subito. Si realizza quindi uno

smobilizzo di una ricchezza a favore dell’imprenditore. Tipicamente la

cessione avviene a titolo pro solvendo: la banca accetta di scontare il credito

ma a condizione che questo credito venga pagato. Se il terzo non pagasse, la

banca tornerà dall’imprenditore e chiederà di rimborsarle l’importo che le

aveva pagato. Diverso è il caso della cessione pro soluto: la banca si prende

il rischio che il terzo non paghi (in questo caso la banca chiederà di più per lo

sconto).

Accanto a queste forme tipiche, ve ne sono una grande quantità tipicamente

legate alla funzione del finanziamento stesso: è ciò che accade con i

finanziamenti speciali. In tutti in questi casi le somme vengono messe a

disposizione ma con il vincolo di utilizzarle con quello scopo. Per esempio il

mutuo fondiario (tipicamente utilizzato per l’acquisto di un immobile sul quale

grava una garanzia). Vi sono poi i crediti speciali e crediti con agevolazioni.

Molte di queste operazioni di credito corrispondono a una pretesa da parte

della banca di avere una garanzia. Tipicamente queste garanzie sono

strutturate con forme omogenee. Forma di garanzia tipica è la fideiussione

omnibus: l’imprenditore è socio di una società e questa chiede un

finanziamento ma la banca chiede una garanzia. Quel socio mette a

disposizione il proprio patrimonio laddove la società non fosse in grado di

rimborsare il finanziamento. Questo si può fare solo se l’oggetto è

determinabile. Deve esserci anche un tetto massimo che rappresenta al

massimo esposizione di quel socio.

Esistono poi altri contratti di garanzia finanziaria:

pegno (omnibus quando ha ad oggetto qualsiasi bene, anche il denaro;

irregolare quando il pegno ha ad oggetto dei denari o titoli; rotativo che

consente di sostituire i beni in garanzia).

Le lettere di patronage l’imprenditore non dà una vera e propria garanzia (è

molto debole) ma si impegna generando un affidamento da parte della banca

sul fatto che faccia si che il debitore paghi.

Ci sono poi garanzie che la banca fornisce a favore dell’impresa. Per

esempio un’impresa partecipa ad una gare d’appalto: l’imprenditore svolgerà

una serie di lavori ma il committente vuole che sia la banca a garantire a

favore dell’impresa. Questo avviene con alcune forme contrattuali precise:

contratto autonomo di garanzia con il quale una banca assicura un terzo,

qualsiasi cosa faccia l’imprenditore, la banca procede al rimborso al terzo.

Sarà poi la banca ad andare a cercarli all’imprenditore.

L’accettazione bancaria: è il caso in cui la banca paga per conto

dell’imprenditore prendendosi una garanzia sulle merci che l’imprenditore

deve ricevere. Talvolta questo accade senza che le merci siano state oggetto

di una vera e propria garanzia a favore della banca. È come se la banca si

rendesse responsabile di un pagamento che l’imprenditore deve effettuare a

un terzo.

Credito documentario è una forma di garanzia importante nell’ambito del

diritto del commercio internazionale. Documento sul quale risulta che una tale

quantità di prodotto è stata consegnata. La banca accetta di eseguire il

pagamento dietro esibizione di questi documenti che attestano l’avvenuta

consegna delle merci. Laddove l’imprenditore prevede l’irrevocabilità del

credito documentario, il terzo è sostanzialmente pagato nel senso che

quando lui consegna questi documenti, la banca in nessun caso potrà

rifiutare il pagamento (salvo casi di grave dolo). Le banche danno questa

garanzie perché prendono commissioni elevate e le danno solo dopo aver

effettuate attente analisi.

Nel parabancario si hanno: leasing, cessione dei crediti, factoring e forfaiting.

Questa attività è diversa da quella tradizionale delle banche che svolgono

l’attività di raccolta del risparmio per l’esercizio del credito. Nel parabancario,

queste società, che appartengono comunque alle banche, esercita solo il

credito.

Ci sono poi altre operazioni tra le quali quelle di cartolarizzazione di crediti

che hanno ad oggetto crediti vantate anche dalle stesse banche verso gli

imprenditori, alcuni già scaduti, che sono sostanzialmente a rischio

intervengono queste operazioni. Succede che vengono messe in piedi delle

società con lo scopo di emettere strumenti finanziari offerti poi sul mercato al

fine di raccogliere delle somme di denaro con le quali comprare questi

pacchetti di crediti non performanti con grandi sconti. Gli investitori che

comprano tale pacchetto, hanno come garanzia del loro credito i crediti

comprati da quella società (emissione garantite dall’asset comprato con quei

denari). Ognuno degli investitori saprà sempre a quale emissione egli ha

destinato i propri denari. È come se si formassero tanti silos, ognuno

contenente crediti insoluti acquistati in blocco dalle banche, per ognuno di

essi viene fatta un’emissione e gli investitori comprano attendendosi interessi

elevati e si aspettano di recuperano ciò che avevano sottoscritto se il credito

viene incassato. Sono strumenti offerti ad investitori esperti.

Attraverso questi strumenti l’imprenditore cerca di monetizzare i suoi diritti di

credito nei confronti di terzi. I titoli di credito costituiscono uno strumento che

nascono per favorire la circolazione dei crediti con una forma più sicura e

rapida rispetto alle tecniche tradizionali.

La procedura per la cessione del credito è quella di ottenere una accettazione

da parte del terzo debitore ceduto, il quale confermi che pagherà al

cessionario del credito o altrimenti, se non c’è l’accettazione, ci deve essere

stata una notifica della cessione del credito al debitore ceduto. Colui che

diventa il cessionario di un credito, è creditore nei limiti in cui lo era colui che

gli ha ceduto il credito. Il diritto di credito del terzo, quindi, deriva esattamente

da quello che è il credito ceduto.

Nell’ambito dei traffici commerciali, questa procedura di cessione di crediti

rallenta tremendamente i traffici. Ci si rese conto che nel commercio, una

disciplina che lasciava invariato il diritto di credito del terzo era indispensabile

perché quel terzo fosse indotto ad aderire a questa circolazione di crediti da

un soggetto titolare nei confronti dei terzi. Nascono quindi i titoli di credito,

una modalità attraverso la quale si rende sicura e veloce la cessione di

credito. Si evita di passare da quelle procedure formali ma anche dal rischio

di rimanere appesi all’originario credito vantato da colui che me lo cede.

Nell’incorporazione del diritto nella cartula si crea uno strumento che circola

come se fosse un bene mobile per i quali c’è una procedura di circolazione

più snella e che consente al terzo, che in buona fede acquista in virtù di un

titolo idoneo quel bene, di potersi legittimamente proprietario anche se colui

che glielo ha venduto in realtà non lo era. Nella cessione di bene mobili, il

cessionario di un bene che acquisti in buona fede sulla base di un titolo

astrattamente idoneo è protetto dalla legge. Questa regola si applica alla

cartula, al documento nel quale si incorporato il diritto di credito. L’effetto è

che facendo circolare questo documento che incorpora il diritto, colui che

acquista la cartula è come se acquistasse un diritto di credito autonomo che

viene determinato in ragione della dichiarazione letterale del documento. Il

terzo debitore quindi potrà sollevare soltanto eccezioni relative al documento

stesso ma non potrà mai opporre al titolare del titolo di credito che questo

fosse diverso o già estinto. (es: l’assegno è un titolo di credito. Sull’assegno

vi è una dichiarazione letterale che riguarda l’importo. Nel momento in cui

quell’assegno viene emesso abbiamo una cartula, la quale può circolare

tramite una girata. Colui che si trova in mano questo assegno può pretendere

dalla banca il pagamento di quell’assegno. La banca è tenuta ad eseguire

quel pagamento. C’è ovviamente il rischio di insoluto ma che non riguarda il

diritto di credito che il titolare vanta). Su questi titoli di credito circolano

semplicemente con la dazione del documento, i titoli nominativi circolano con

la girata del titolo e l’annotazione del nuovo titolare del titolo e poi ci sono i

titoli all’ordine che circolano sulla base di una serie continuata di girate. Colui

che è cessionario ha un diritto autonomo letteralmente statuito dal titolo

stesso.

Con questa logica, nell’ambito del commercio, possono circolare diritti di

credito in modo più sicuro perché la legge protegge colui che ha il titolo e in

modo rapido perché possono circolare con lo strumento della girata, senza

notifica al debitore e senza chiedere l’accettazione.

L’ORGANIZZAZIONE

L’organizzazione è quella struttura che l’imprenditore intende dare alla propria

organizzazione. L’organizzazione è quell’insieme di fattori produttivi (capitale

e lavoro).

Vi sono due prospettive di analisi:

Quella che riguarda il rapporto tra imprenditore e indipendenti (oggetto

1) del diritto del lavoro)

Quella che riguarda la divisione, i ruoli di coloro che collaborano con

2) l’imprenditore e soprattutto quello che è il rapporto interno (processo

decisorio) ed esterno (possibilità di questi collaboratori di spendere il

nome dell’imprenditore nei rapporti con i terzi e far si che tali iniziative

siano imputate alla sfera giuridica dell’imprenditore) che questa

organizzazione viene a creare.

L’organizzazione può talvolta essere fatta anche da ausiliari esterni

(consulenti) che collaborano con l’imprenditore ma che operano dall’esterno.

Una componente importante dello statuto commerciale è il tema della

rappresentanza commerciale ossia la possibilità di questi dipendenti a poter

compiere atti spendendo il nome dell’imprenditore e i cui effetti giuridici vanno

a ricadere nella sfera giuridica dell’imprenditore.

L’imprenditore normalmente opera in via indiretta, cioè saranno i suoi

collaboratori a compiere in suo nome e per suo conto queste operazioni con i

terzi. Nel caso degli imprenditori commerciali esiste una disciplina diversa, la

disciplina sulla rappresentanza commerciale: i collaboratori dell’imprenditore

non hanno bisogno di essere legittimati attraverso una procura ma traggono

la loro legittimazione a rappresentare l’imprenditore dal fatto stesso da essere

stati investiti dall’imprenditore di un certo ruolo all’interno dell’organizzazione.

I collaboratori non hanno bisogno di una procura ma è sufficiente che costoro

siano oggettivamente riconoscibili e il loro atto riconducibile all’attività di

impresa alla quale loro sono preposti.

Le imprese alle quali si applica la disciplina della rappresentanza commerciali

sono: imprenditori commerciali ma anche alle società commerciali. Alcuni

ritengono che anche le imprese agricole siano soggette alla rappresentanza

commerciale. Per le piccole imprese, anch’esse non munite di un regime di

pubblicità legale, è applicabile la rappresentanza commerciale (in generale

rappresenta un elemento cardine dello statuto dell’imprenditore

commerciale).

I collaboratori dell’imprenditore che hanno un potere di rappresentanza

commerciale sono classificabili in queste categorie:

Institore -> rappresenta l’alter ego dell’imprenditore. È una figura

• apicale che viene preposta dall’imprenditore a gestire l’intera impresa o

dei rami di questa impresa quasi con gli stessi poteri che ha

l’imprenditore stesso. È quello che normalmente viene definito direttore

generale. L’institore è investito del potere di rappresentare nei confronti

di terzi l’imprenditore solo per essere stato preposto a gestire l’impresa

o un ramo di questo. In virtù di questo atto di preposizione l’institore può

svolgere tutte le attività di gestione salvo alcuni atti per i quali è prevista

una specifica concessione dall’imprenditore per esempio nel caso di

vendita dell’impresa e non può vendere o ipotecare i beni immobili

dell’imprenditore. Al di là di queste limitazioni i poteri di gestione

dell’institore sono ampi. L’imprenditore può anche porre dei limiti ma

deve farlo con una modalità tale che i terzi possano avere uno

strumento di conoscenza certa di questa limitazione: la procura

institoria. Questa non è necessaria per dargli pieni poteri (che li riceve

già con l’atto di preposizione) ma è necessaria quando voglio limitare i

poteri dell’institore. Questa procura la devo sottoporre alla pubblicità

legale che rendere opponibile ai terzi che quell’institore ha un potere

limitato. L’institore ha anche dei doveri: tutti i doveri tipicamente

connessi alla gestione dell’impresa. Per limitare i suoi poteri,

l’imprenditore deve redigere la procura institoria che è un negozio che

limita i poteri dell’institore rispetto a quelli che gli spetterebbero in virtù

del suo ruolo.

Procuratore: nell’ambito delle responsabilità settoriali hanno obbligo di

• rappresentare l’imprenditore nei limiti dell’attività settoriale. Soggetti che

non gestiscono l’impresa ma una serie di operazioni relative ad un

segmento dell’attività. Ambito molto più ristretto rispetto a quello

dell’institore.

Commesso: sono l’ultimo livello dei collaboratori dell’imprenditore con

• un potere di rappresentanza che però è fortemente limitato (commessi

di un negozio). Con l’assunzione (atto di preposizione) viene

automaticamente legittimato a spendere il nome dell’imprenditore.

Hanno un potere di rappresentanza nel momento in cui si confrontano

con il pubblico al quale vendono, per nome e per conto dell’impresa,

oggetti. È un potere limitato per legge: deve vendere la merce al prezzo

prefissato dall’imprenditore, non possono applicare sconti o gestire

forme di pagamento diverse da quelle permesse, non possono stabilire

termine e condizioni diverse da quelle imposte dall’imprenditore.

Tutti hanno responsabilità verso l’esterno.

ORGANIZZAZIONE INTERNA DELL’IMPRESA (imprese entificate, in

particolare delle imprese societarie)

L’organizzazione diventa complessa quando passiamo alla realtà delle

imprese societarie. In questo caso l’organizzazione è fatta di veri e propri

organi interni alla società. Ci sono diversi tipi di organizzazione societaria.

Esistono otto tipi di società, possiamo scegliere tra questi otto tipi ma non

inventarne altri. Scegliendo uno di questi tipi ci portiamo dietro una serie di

regole del codice civile che disciplinano quel tipo di società. Ci sono regole

che talvolta consentono ai soci di poter introdurre pattuizione che rendono più

adatta l’organizzazione.

Le clausole atipiche sono molto ristrette nell’ambito delle società per azioni

mentre sono possibile nelle società di persone.

L’organizzazione amministrativa delle società di persone è tipicamente fatta

dai soci. I soci potrebbero decidere che il potere di amministrazione ce

l’abbiano solo alcuni di loro. Questo potere di amministrazione si può stabilire

attraverso una clausola atipica. Se nessuna clausola atipica è stata prevista è

la legge che di default interviene: ognuno dei soci può disgiuntamente

compiere degli atti di amministrazione.

La società, in questo caso, è un soggetto che si distingue dai soci. All’interno

di tutte le imprese societarie c’è una amministrazione che è molto più

semplificata nell’ambito di società di persone (dove risponde al criterio della

prevalenza del fattore umano, i soci decidono di avviare un’impresa insieme

perché ci sono rapporti stretti tra di essi). Nel caso delle società di capitali

invece non ci sono rapporti personali tra i soci amministratori (prevalenza

delle logiche dell’organizzazione corporativo – capitalistica).

Nella società di persone, l’amministrazione spetta in linea di principio a tutti i

soci. Potrebbe esserci, nell’atto costitutivo, una regola che stabilisce che solo

alcuni di essi possono amministrare (Il diritto viene convenzionalmente

attribuito solo ad alcuni). Se questa decisione fosse presa con un successivo

atto, diverse sono le regole per revocare tale diritto.

Ognuno dei soci può compiere, disgiuntamente rispetto agli altri, atti di

amministrazione. La legge attribuisce agli altri soci amministratori un potere di

reazione, hanno il diritto di opporsi all’atto di gestione ma lo devono fare

prima che quell’atto sia stato eseguito. Se c’è un atto di opposizione, tutti i

soci devono poter dire la loro. A questo punto, è la maggioranza dei soci che

decide.

Questa è la regola che si applica di default se nell’atto costitutivo non ne sono

previste altre.

Nell’amministrazione congiuntiva, le decisioni devono essere prese

congiuntamente da tutti i soci amministratori. Solitamente si sceglie la regola

maggioritaria assoluta. In questo caso i soci, prima di prendere una

decisione, dovranno consultarsi e giungere ad una decisione comune. Nel

caso di urgenze, ogni socio amministratore è legittimato a prendere una

decisione.

C’è poi anche l’amministrazione congiuntiva all’unanimità.

Le società di persone devono essere sempre costituite con un contratto tra

più persone. Il contratto è un documento fondativo che può essere plasmato

su quello che dice la legge o può essere integrato con altre regole.

Nel caso delle s.a.s esistono due categorie di soci: accomandatari e

accomandanti. Solo gli accomandatari hanno il potere di amministrare e sono

i soci a responsabilità illimitata. I soci accomandanti hanno una responsabilità

limitata ma non hanno il diritto ad amministrare. Se si ingerissero

nell’amministrazione, perderebbero il beneficio della responsabilità limitata.

Nell’ambito delle società di capitali il principio dell’intuitus persone, viene

sostituito dal principio dell’organizzazione corporativo capitalistico. La legge

vuole un’organizzazione fatta da organi sociale ad ognuno dei quali la legge

stessa attribuisce dei compiti. Anche per le società di capitali esistono delle

eccezioni. Nella S.r.l è possibile che nell’atto costitutivo si stabiliscano delle

deroghe, è possibile introdurre una disciplina che si avvicina a quella della

società di persone.

Ci sono tre sistemi:

Modello tradizionale: ci sono tre organi quali assemblea dei soci

• (prendono decisioni importanti per la vita della società) che non si

occupa di amministrare la società che spetta esclusivamente agli

amministratori, coloro che gestiscono la società rispettando la legge e il

contenuto dell’atto fondativo. Gli amministratori possono operare

singolarmente oppure ad agire è un consiglio di amministrazione

(nominato dall’assemblea dei soci) formato da più amministratori. Solo

nelle S.r.l vale il principio per cui i soci dovrebbero poter amministrare

ma nulla esclude che ci possano essere amministratore estranei alla

proprietà. Il presidente del Cda è individuato dall’assemblea dei soci ed

ha delle funzioni istituzionali-organizzative. Che invece si occupa della

gestione è l’amministratore delegato (talvolta sono più di uno e in

questo caso si definisce comitato esecutivo). Il gruppo degli

amministratori delega uno di loro (amministratore delegato) ad

esercitare una serie di poteri relativi alla gestione in senso stretto. Solo

una serie di poteri non possono essere delegati. Quando questo

amministratore viene delegato, non significa che il consiglio di

amministrazione ha rinunciato ai suoi poteri, possono in ogni momenti

riprendersi i poteri e gestire atti di cui si stava occupando

l’amministratore delegato. Per prendere determinate decisioni si chiede

la maggioranza, un principio più democratico rispetto all’unanimità. Lo

statuto può stabilire delle maggioranze qualificate (differenti dal 50%

+1). Si richiede un’altra regola fondamentale: collegialità delle decisioni

prese cioè che il procedimento con il quale si prende una decisione,

deve seguire una serie di passaggi: convocazione di un Cda con una

comunicazione con la quale si avvertono gli amministratori di data,

luogo, ora e dell’oggetto. Poi ci deve essere la presentazione della

proposta a cui segue un dibattito per arrivare alla deliberazione formale,

deve anche essere presente un verbale del Cda in cui ci sarà un

resoconto di tutto ciò che è stato discusso e approvato.

Vi è poi l’organo di controllo (collegio sindacale) che deve controllare

che gli amministratori rispettino la legge e lo statuto.

Modello dualistico: c’è l’assemblea dei soci che nomina il consiglio di

• sorveglianza che è un organo composto da soggetti e svolge un’attività

di controllo sulla gestione. La gestione è in mano al consiglio di

gestione che è nominato dal consiglio di sorveglianza (che, se previsto

dallo statuto, può anche avere una parte importante nelle decisioni).

Non esiste il collegio sindacale, le cui funzioni sono svolte dal consiglio

di sorveglianza.

Modello monistico: modello di derivazione anglosassone, adottato dalle

• grandi corporations in cui non c’è un vero azionista di controllo. Ci sono

tanti soci ed un gruppo di managers che gestisce la società. La

peculiarità è che l’assemblea dei soci nomina un Cda il quale però ha

una configurazione più complessa perché alcuni dei suoi amministratori

indipendenti (che non hanno nessun condizionamento nei confronti di

soci e altri amministratori) costituisco un comitato di controllo sulla

gestione. Quindi l’organo di controllo è interno al Cda. Anche in questo

modello non c’è un collegio sindacale.

Nel caso delle S.r.l. si può creare una configurazione per cui essa scegli se:

Avere un modello tradizionale come le S.p.a.

- Modello simile alle società di persone (con anche scelta tra

- amministrazione disgiuntiva o congiuntiva)

È previsto un sistema di amministrazione simile a quello adottato nelle

società di persone.

FUNZIONE DI CONTROLLO: La prima attività di controllo

sull’amministrazione viene fatta dagli stessi amministratori (amministratori

non esecutivi, coloro che non hanno delega di potere), lo possono fare in

consiglio o attraverso comitati formati all’interno del consiglio di

amministrazione. Sono tutti comitati che presiedono determinate fasi che

fanno parte dell’amministrazione nelle quali si concentrano particolari rischi. È

un controllo che avviene durante l’attività di gestione.

Il controllo sulla gestione, invece, avviene subito dopo che l’atto è stato posto

in essere, è assolto da un altro organo sociale (collegio sindacale nel

tradizionale e consiglio di sorveglianza nel dualistico). Le attività di controllo

sono complesso nelle società azionarie, perché esistono diversi modelli di

amministrazioni e controllo e perché cioè bisogno di una articolazione di

presidi.

La cosa si semplifica passando alla S.r.l. dove il modello di amministrazione e

controllo è semplificato, molto simile a quello delle società di persone. Il

collegio sindacale nelle S.r.l. non è sempre obbligatorio, lo diventa solo

quando la società assume una certa dimensione. Laddove il collegio

sindacale non sia nominato, vi è una norma secondo cui i soci possono

chiedere agli amministratori una revisione della contabilità ed altre

informazione. È come se la funzione di controllo venisse esercitata

direttamente dai soci con delle particolari qualificazioni in termini di

legittimazione. Nel caso delle S.r.l simili alle società di persone, il controllo è

in mano agli stessi soci.

In tutte le società di capitali, si aggiungono gli organi di controllo esterni: il

revisore legale dei conti. Questo è un professionista, incaricato di svolgere

una funzione a servizio della società. Il controllo contabile consiste nel

verificare che le scritture contabili siano state regolarmente tenute, che il

bilancio sia redatto secondo i criteri e principi stabiliti dalla legge. Questo

controllo si conclude con una relazione in cui il revisore si esprime.

Talvolta può accadere che l’attività di controllo la svolga l’autorità giudiziaria,

questo quando vi sono delle irregolarità. Spesso non è possibile provare

immediatamente le irregolarità. Il controllo giudiziario può essere attivato

quando i soci o il PM ha il sospetto che siamo state compiute irregolarità, non

è necessario avere prova ma ci vuole un fondato sospetto. A questo punto il

tribunale decide di fare un’ispezione: se dà un esito negativo, il procedimento

si chiude; se invece l’ispezione avvalorasse l’esistenza di tali irregolarità si

prendono provvedimenti che possono portare anche alla sostituzione degli

amministratori. Questo però è un controllo straordinario.

Per le società quotate poi c’è la CONSOB che svolge un’attività di controllo

su molte delle informazioni e sul funzionamento dell’organizzazione interna

delle società quotate o che abbiano azioni diffuse sul mercato pur non

essendo quotate.

Nell’attività di distribuzione, l’organizzazione spesso si avvale di una serie di

ausiliari che sono esterni alla società o paraesterni. Sono tutti i soggetti che

sono importanti per consentire all’imprenditore il completamento della sua

attività che consiste anche nella distribuzione del bene o del servizio al

mercato.

Da molto tempo questi soggetti sono principalmente esterni ed erogano

servizi accessori a quelli di un’impresa principale. In questo modo l’impresa si

toglie una parte del peso dei dipendenti e quindi dei sindacati.

In tutte queste figure ausiliarie esiste un tratto comune: tutte queste si

sviluppano sulla configurazione del mandato (un soggetto agisce per cono di

un altro, il mandante). Sono soggetti che svolgono un’attività per conto

dell’imprenditore, talvolta autorizzati anche a spendere il nome

dell’imprenditore.

Questi soggetti devono, per conto di un imprenditore, comprare o vendere i

suoi prodotti. Il rischio dell’invenduto resta sull’imprenditore. Diversi sono i

concessionari: in questo caso si comprano i prodotti e poi si vendono

prendendosi il rischio di impresa.

Nella spedizione, l’ausiliario (spedizioniere) si preoccupa di trovare l’impresa

di trasporti più adatto per conto dell’imprenditore (contratto di mandato).

Diverso è il caso dell’agenzia: l’agente è un soggetto che aiuta l’imprenditore

andando a promuovere la vendita dei prodotti/servizi dell’imprenditore.

Tipicamente lo fa con un rapporto di esclusiva (un agente lavora solo per un

imprenditore) anche se talvolta ci sono agenti plurimandatari (i cui

imprenditori non sono però in concorrenza). L’agente deve anche aiutare

l’imprenditore nel capire il mercato e può anche essere dotato del potere di

rappresentare l’imprenditore (dal mandato si passa al mandato di

rappresentanza). Di solito il rapporto di agenzia ha una durata ma è sempre

possibile una risoluzione laddove ci siano giuste cause da entrambe le parti.

Altra figura è quella del mediatore che si distingue dagli altri per il fatto che

mentre le tre figure precedenti sono ausiliarie dell’imprenditore, è

semplicemente un intermediario, magari pagato da entrambi i soggetti, ma si

deve limitare a mettere insieme due parti che stavano cercando ognuna delle

prestazioni reciproche e che sono venuto in contatto mediante il mediatore.

Se il contatto si conclude, il mediatore ha diritto ad una provvigione

(rivendicabile solo se si è mediatori professionali iscritti all’albo).

AZIENDA

Nel complesso dei fattori fattori produttivi ci sono persone, beni utilizzati

dall’impresa per lo svolgimento della propria attività economica. Questo

complesso di beni è fortemente concentrato, assume a tutti gli effetti

connotazioni di qualche cosa che ha una configurazione unitaria. Quando

l’imprenditore decide di vendere o affittare questo insieme di beni bisogna

venderla o affittarla tutta insieme. Queste operazioni di circolazioni devono

avvenire in modo che non si disperda l’unitarietà, l’avviamento (capacità

dell’azienda di attirate la clientela) che è un valore intrinseco dell’azienda che

presuppone che questa sia valutato come un unicum piuttosto che come una

sommatoria di beni aziendali. Bisogna quindi applicare delle regole che

garantiscano il mantenimento di questa connotazione. Il valore di questo

avviamento deve essere preservato tutte le volte in cui, invece che vendersi

la società, si venda l’azienda stessa.

L’imprenditore può vendere la società (cede azioni o quote) vendendo quindi

l’impresa con la sua azienda potrebbe invece mantenere la società e vendere

l’azienda. Può accadere anche che voglia vendere un ramo di azienda (una

parte dell’azienda che vive da sola nel fare un certo tipo di attività all’interno

dell’attività complessiva dell’azienda). Quando c’è in gioco la vendita di

un’azienda scatta una disciplina speciale (art. 2556) che ha l’obiettivo di

tutelare gli interessi legati a quest’azienda (interesse dell’imprenditore, dei

creditori, dei debitori, dipendenti)

Essa costituisce dal punto di vista economico tutto quell’insieme di fattori

produttivi che l’imprenditore organizza per l’esercizio della sua attività

economico, dal punto di vista aziendalistico si fa confusione pensando che

azienda, impresa e società sono la stessa cosa, dal punto di vista economico

può essere vero ma da quello giuridico azienda e impresa sono due cose

diverse: l’azienda è quel complesso di beni che viene utilizzato

dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa. Non confondere il concetto di

impresa con quello di azienda. Nella definizione del 2555 l’azienda è

individuata come un complesso di beni, complesso perché in bassato si

riteneva che non fosse stato soltanto un complesso di beni ma anche di

elementi giuridici. Es. TechnoGym ha un complesso di beni ma anche

giuridici perché ha rapporti con i clienti e con i suoi debitori, con le banche,

ecc.; quindi in passato si riteneva che erano sia beni che elementi giuridici

tuttavia l’azienda è il complesso di beni ma nell’ambito della disciplina per il

trasferimento dell’azienda anche tutti questi rapporti giuridici assumo una loro

rilevanza nella disciplina dell’azienda però tecnicamente quando parliamo di

azienda parliamo di beni e i beni sono le cose mobili, immobili, dunque

qualche cosa di diversa rispetto ai rapporti giuridici.

Ci sono poi una serie di situazioni in cui si discute se ci troviamo di fronte ad

impresa o azienda, es. ci troviamo di fronte ad un’impresa di consulenza,

essa tipicamente se dovessero immaginare un’azienda sarebbe riduttivo dire

che essa è fata di 50 computer, delle scrivanie, ecc. ma il grosso sono i

rapporti giuridici piuttosto che i clienti o i beni come la Fiat. Qualcuno si è

chiesta se di fronte a queste realtà se esistono aziende senza complessi di

beni, ecc. in questi casi non c’è un’azienda vera e propria e quando si cedono

le società di consulenza il valore non viene calcolato sul valore dei beni, sulla

clientela, sull’avviamento complessivo, e quindi non si applica la disciplina

sull’azienda. Esistono tuttavia magari abbiamo delle situazioni in cui l’impresa

viene meno ma l’azienda continua ad esistere, es caso in cui l’impresa

fallisce, viene meno tale concetto ma l’azienda permane.

Quando noi ci approcciamo alla disciplina dell’azienda dobbiamo immaginare

che l’ordinamento vuole proteggere il valore economico di quella

organizzazione e aggregazione e che corrisponde al valore dell’avviamento,

un valore che non è strettamente connesso ad una somma di beni che

l’imprenditore ha ma è piuttosto connesso all’organizzazione di questi beni, al

loro collegamento e ai rapporti giuridici esterni ma contigui, allora per

proteggere l’avviamento dobbiamo immaginare una disciplina che riconosce

l’applicazione di regole speciali rispetto a quelle che si applicano rispetto alla

vendita dei beni. Ecco perché il legislatore ad un certo punto dice che un

conto è vendere un insieme di beni o vendere un insieme di beni funzionali

all’esercizio di impresa e con un loro valore di avviamento che dobbiamo

preservare, una disciplina che si applica anche nel caso di trasferimento di un

ramo di azienda, oltre che dell’azienda totale. Il ramo d’azienda è una parte di

un’azienda che può essere ceduto separatamente.

Da tener presente che talvolta le regole relativamente all’azienda si applicano

quando abbiamo ad oggetto anche solo un ramo d’azienda. Quando parliamo

di azienda noi presupponiamo che l’imprenditore sia proprietario dei beni che

compongono l’azienda ma spesso l’imprenditore potrebbe disporre di taluni

beni senza esserne proprietario, quando l’imprenditore vende l’azienda egli

avrebbe potuto collocare alcuni beni che aveva preso in affitto e di cui non è

proprietario, quanti beni sono oggetto di un’impresa di allocazione.

L’imprenditore deve avere dei diritti su beni che utilizza per l’azienda, non

necessariamente devono essere diritti di proprietà ma anche diritti reali di

godimento, che gli permettono di avere un pieno controllo sui beni che fanno

parte del complesso aziendale quindi tutti i beni per cui un imprenditore può

utilizzare per l’esercizio di questa attività di impresa, serve la capacità di

disporre, non è necessaria la proprietà.

L’azienda può anche essere oggetto di contratti di trasferimento diversi da

quelli della vendita, può essere oggetto dell’affitto di una azienda quindi sarai

tu a utilizzare questa azienda che rimane nella titolarità dell’imprenditore

originario ma che ti viene concessa per utilizzo. L’azienda può anche essere

data in usufrutto, l’azienda può essere anche oggetto di diritti di garanzia, si

potrebbe immaginare un pegno dell’azienda anche se c’è sempre stato un

problema legale importante derivante dal fatto che il pegno prevede lo

spossessamento.

Oggi si tende anche ad ammettere una serie di situazioni in cui il pegno può

essere dato senza spossessamento così come è possibile quella che si

chiama la riserva di proprietà, quando un soggetto vende un bene e deve

essere pagato, tra un anno, il venditore viene pagato tra un anno ma a

garanzia del pagamento si riserva la possibilità di riprendersi l’azienda. La

garanzia ha ad oggetto l’azienda, un ultima cosa sulle due teorie:

Teoria unitaria in cui si dice che l’azienda è un unicum in cui i singoli

1) beni non esistono ma diventano un unicum che si chiama azienda.

Questa teoria ha un difetto ossia che per alcuni dei beni che fanno

parte dell’azienda la cui legge impone il rispetto di certe regole, es gli

immobili trasferiti sempre con atto pubblico quindi ci si chiede se

l’azienda è un bene unitario, il diritto non dà questa impressa ed è qui

che è venuta fuori la seconda teoria

Teoria atomistica in cui i beni rimangono separati con regole proprie

2) però nella fase in cui questa azienda viene venduta o oggetto di

usufrutto si applicano anche le regole che il codice stabilisce per

l’azienda.

Ci si è anche chiesto se l’azienda può essere considerata un’universalità di

beni ossia quei gruppi di beni assolutamente omogenei che quando vengono

ceduti sono ceduti in blocco senza la separazione, esempio del gregge o di

una biblioteca tuttavia l’azienda non può essere paragonata al bene perché è

evidente che è formata da un complesso di beni eterogenei tra loro mentre

nell’universalità di beni i beni sono tutti omogenei tra di loro.

Al di là di queste regole introduttive ora vediamo più in dettaglio la disciplina

di questo complesso di beni utilizzati dall’imprenditore.

La disciplina di un’azienda trova applicazione quando io vendo un’azienda, o

quando conferisco l’azienda in una società, quando faccio una donazione, nel

caso di usufrutto, nel caso di affitto quindi qualunque vicenda che porti ad un

trasferimento definitivo o di durata dell’azienda fa scattare la disciplina degli

art. 2555 e seguenti.

La filosofia di questa disciplina è quella di aggiungere le regole che

normalmente trattato i beni che compongo l’azienda delle regole ulteriori che

in qualche modo proteggono l’organizzazione, il collegamento intimo di questi

beni dall’imprenditore per renderli funzionali all’esercizio della sua attività di

impresa. Viene naturale chiedersi come si fa ad essere sicuri che questa

disciplina si applica distinguendo l’azienda rispetto ad un complesso di beni.

L’azienda esiste quando è oggettivamente identificabile il complesso dei beni

che servivano all’imprenditore per esercitare la propria attività di impresa.

Laddove sia oggettivamente percepibile che quel complesso di beni sia stato

messo insieme per esercitare l’attività economia quella è una fattispecie.

Ci troviamo di fronte ad una disciplina che è direttamente applicabile a coloro

che hanno interessi nell’azienda, anche il fisco ha un interesse perché fa

pagare quando trasferisci un’azienda.

Per trasferire l’azienda ci vuole un contratto di cessione dell’azienda, se deve

avere dei requisiti particolari dipende da quella che è la finalità, se la finalità è

quella stabilire se il contratto è necessario ai fini della validità dipende dai

beni che compongo dall’azienda perché se tra quelli c’è ne sono alcuni che

richiedono una forma particolare allora noi dobbiamo applicare al contratto

una forma particolare. Es: quando si trasferiscono immobili la legge richiede

l’atto pubblico quindi se nell’azienda c’è un bene immobile io sono già che

devo utilizzare un atto pubblico per vendere l’azienda.

Tal volta la forma diventa necessaria anche in relazione al tipo di contratto

con il quale trasferisco l’azienda, ci sono dei contratti formali, quindi quando

faccio un contratto di donazione, che può aver ad oggetto qualunque cosa, la

legge impone che la donazione sia fatto con atto pubblico formale davanti a

due testimoni quindi se voglio donare un’azienda devo applicare tale regole.

Ai fini della validità si deve rispettare le norme specifiche dei beni che fanno

parte del complesso oppure del tipo di contratto con cui vendo l’azienda. Tal

volta la forma è richiesta per la prova, quindi ai fini della prova non possiamo

trasferire l’azienda con un contratto verbale, quindi se c’è un litigio tra i due ci

deve essere un contratto scritto non si può provare per testimoni.

Nel caso di trasferimento di azienda si prevede che quando l’imprenditore sia

commerciale la cessione dell’azienda essa deve essere scritta nei registri

delle imprese tuttavia per fare ciò la disciplina sul diritto delle imprese

richiede che venga fatta per scrittura privata autenticata.

La forma può evidentemente essere richiesta per la validità piuttosto che per

finalità probatorie, nella norma la forma che si utilizza è la scrittura privata

autenticata, c’è sempre la forma scritta e siccome nella maggioranza dei casi

il contratto di cessione deve essere iscritto nel registro delle imprese noi lo

facciamo nella forma autenticata ma quando noi nel complesso id beni

abbiamo beni immobili allora l’alternativa è sempre quella dell’atto pubblico,

atto notarile fatto con certe regole.

Pubblicità legale -> tutti i contratti di cessione di un’azienda commerciale per

la funzione dichiarativa della pubblicità legale ossia quando noi andiamo a

iscrivere il contratto di riferimento dell’azienda si presume che chiunque sia

stato informato di quel trasferimento di azienda. Affinché l’imprenditore risulti

preferito da un secondo soggetto si applica l’art. 2644.

Questa disciplina nei rapporti con i terzi, essi possono essere i debitori

dell’azienda, cioè i soggetti che devono pagare, 2644 prevede che costoro da

quando sono stati iscritti nel registro delle imprese devono pagare a colui che

ha acquistato l’azienda e non al vecchio imprenditore, da quando c’è stata la

cessione dell’azienda costoro sono chiamati a pagare il nuovo imprenditore.

Ci sono poi rapporti con i creditori dell’azienda, la legge qua protegge

l’interesse del terzo che è creditore, il debitore deve essere d'accordo a fare

in modo che subentri il creditore. Io imprenditore che vendo continuo ad

essere responsabile dei pagamenti dei debiti salvo che loro mi hanno liberato

di tale debito. Chi compra è responsabile dei debiti dell’azienda soltanto se

risulta dalle scritture contabili quindi in questo modo il terzo sa che ci sono dei

debiti dei quali deve rispondere.

Nel caso della cessione dall’azienda i dipendenti hanno diritto a veder

continuare il loro lavoro anche nella nuova azienda, i dipendenti seguono

l’azienda salvo che non ci sia un accordo, i dipendenti passano al nuovo

imprenditore.

Un altro aspetto importante è quello delle controparti contrattuali

dell’imprenditore che cede l’azienda.

Quando l’imprenditore cede l’azienda che ne è di tutti i contratti in essere? Se

si cede un contratto si deve richiedere l’autorizzazione a tali terzi che sono

controparte.

2558 stabilisce una regola speciale rispetto alla normale regola del contratto,

esso invece dice che i rapporti con i terzi contraenti passano direttamente al

nuovo imprenditore con due eccezioni:

I contratti personali non passano direttamente ma serve il consenso

1) della controparte ceduta, tali contratti sono quelli stipulati sulla base di

alcune sue caratteristiche uniche. Es. un imprenditore ha un’impresa

che fa decorazione e queste sono legate alla sua figura, io mi ero

legato al vecchio imprenditore per i suoi lavori.

Contratti che non fanno parte della cessione dell’azienda. Es chi

2) compra a chi vende si accordano che alcuni contratti non saranno

ceduti con l’azienda, quei contratti in essere continueranno a vivere e

non saranno oggetto di trasferimento.

Regola relativa al diritto di concorrenza -> proteggere l’interesse

dell’imprenditore che compra l’azienda, l’articolo dice che l’imprenditore che

compra l’azienda non può iniziare una nuova attività di impresa che per

l’oggetto o ubicazione sia in grado di sviare la clientela dall’azienda che è

stata ceduta; tale regola può anche essere esclusa o limitata nel tempo ma

per massimo 5 anni. Non può iniziare ma tuttavia può continuare un’attività di

impresa. Importante capire che questo diritto è evidentemente limitato.

CONTABILITÀ

È un’altra delle aree giuridiche che fanno parte dello statuto dell’imprenditore

(però solo dello statuto speciale dell’imprenditore commerciale, ricade quindi

sull’imprenditore commerciale e anche sulle società commerciali). Oggi è

difficile immaginare un’impresa piccola o agricola che non trovi giovamento

dalle scritture contabili.

Sono uno strumento di controllo che consente all’imprenditore di verificare i

risultati della sa attività e lo stato del suo patrimonio (insieme di beni dedicati

all’esercizio dell’attività di impresa). La contabilità quindi è una disciplina

adottata anche dalle imprese non obbligate.

Nelle società più organizzate è anche uno strumento che consente ai terzi

(creditori, fornitori, fisco ecc.) di controllare lo stato e i risultati economici di

una attività di impresa. La contabilità quindi è fondamentale per

rappresentare i fatti della gestione e gli effetti di tale gestione.

Nelle imprese è fatta di scritture contabili e di libri contabili. Da questi

documenti si va a rilevare i fatti di gestione per arrivare alla identificazione di

quello che è il risultato della gestione che si unisce alla redditività della

stessa. Questo sistema non può però darci risposte precise al centesimo

perché è un sistema che spesso deve basarsi su valutazioni soggettive.

La legge impone l’obbligo di tenuta delle scritture contabili per documentare

fatti di gestione e redditività tassabili. Le scritture obbligatorie per legge sono

(art. 2214) e si tratta del libro giornale (art. 2216), libro inventario (art. 2217).

Altre scritture divengono obbligatorie quando l’impresa assume determinati

connotati.

Il libro giornale è quel libro sul quale viene presentata giornalmente la

sequenza dei fatti di gestione.

Il libro inventario serve a censire le attività e le passività di un’impresa.

(valore patrimoniale che non necessariamente coincide con il valore reale,

questo dipende dai criteri utilizzati per le valutazioni).

Nell’ambito del linguaggio comune, l’inventario è il bilancio in cui viene ad

essere espresso, su base annuale, il valore del patrimonio (SP) ma anche il

valore delle attività svolte durante l’esercizio sociale (CE).

La disciplina sulla contabilità è più complessa nel caso delle imprese

societarie e ancora di più nelle società di capitali. Tutte le garanzie sono

assicurate da un impianto di norme che cerca di valorizzare il valore

informativo della contabilità. Quindi chiunque sia socio non può prescindere

dall’esame delle scritture contabili. La disciplina è affidata al codice civile, in

particolar modo per quanto riguarda le società di capitali quando la società è

quotata le scritture contabili svolgono funzione informativa nei confronti del

mercato. Permettono agli investitori di prendere decisioni riguardo l’acquisto o

la vendita di quote.

Bilancio permette di avere una fotografia del patrimonio attraverso lo SP ma

anche una rappresentazione dell’andamento economico attraverso il CE. A

questi due elementi principali si aggiungono le note integrative con le quali gli

amministratori spiegano la ragione di alcune scelte, integrando l’informazione

contenuta nel bilancio. La relazione sulla gestione invece spiega i fatti incorsi

durante la gestione. I risultati di tali fatti sono rilevati nella situazione

patrimoniale.

Nel caso delle società quotate esistono degli obblighi che vogliono colmare

una asimmetria informativa dando informazioni al mercato.

Nel caso delle imprese nono societarie le regole sono semplici, sono regole

di ordinaria contabilità. La disciplina diventa più articolata di fronte a società

di capitali. In questo caso bisogna redigere SP e CE. Gli amministratori

devono utilizzare certi criteri di valutazione che sono indicati in gran parte

dalla legge ma sono anche oggi diventati un terreno di uniforme

configurazione a livello mondiale (principi contabili internazionali IAS/ IFRS)

che diventano obbligatori per le società quotate. Gli amministratori quindi

hanno la legge e questi principi internazionali (e nazionali laddove non si

applichino gli internazionali). Alla fine dell’esercizio sociale bisogna

compattare tutte le informazioni raccolte all’interno dello SP e CE in un ordine

dettato dalla legge. Avremo quindi, nello SP, una situazione degli attivi e una

situazione delle passività. Sotto le passività vi è una posta, il patrimonio netto,

la quale ha una importante funzione organizzativa. Il PN rappresenta la

differenza tra le attività e le passività al netto del capitale sociale. I

conferimenti dei soci vengono eseguiti e non possono essere restituiti prima

della fine della vita della società, quindi è come se il sistema volesse

determinare il valore di quei conferimenti (capitale sociale) e stabilire un

vincolo per cui una componente del plus derivante dalla differenza tra le

attività e le passività non venga utilizzata. Il capitale sociale è quella parte

che non può essere distribuita. Il PN deve evidenziare al suo interno questa

componente (CS) che è vincolata a stare dentro la società. L’utile deve quindi

tener presente il valore del capitale sociale che non è distribuibile.

Il revisore esterno deve controllare che gli amministratori abbiano tenuto in

modo corretto il bilancio in modo che ci sia corrispondenza tra le rilevazioni

contabili e le voci in bilancio.

Nel caso di gruppo di imprese si redige il bilancio consolidato che è una

fotografia sul patrimonio complessivo del gruppo al netto delle poste interne

al gruppo stesso. Non è approvato dall’assemblea, redatto dagli

amministratori per consentire alla società controllante di avere sotto controllo

una visione complessiva dell’andamento economico delle singole società che

fanno parte del gruppo.

Le scritture contabili hanno valore probatorio, ossia la capacità di provare che

un fatto, un pagamento, una fornitura è avvenuta. Ci sono dei casi in cui le

scritture contabili hanno una funzione probatoria a favore dell’imprenditore:

sono i casi nei quali non sono utilizzate contro persone comuni ma per

provare un credito dell’imprenditore nei confronti di un altro imprenditore. Se

sussistono due condizioni hanno forza probatoria:

Scritture contabili tenute in modo corretto

1) L’imprenditore nei confronti dei quali io voglio usare le mie scritture

2) contabili sia a sua volta un imprenditore (commerciale) che deve tenere

le scritture contabili e che il credito che voglio vantare sia relativo

all’attività di impresa, quindi l’altro dovrà avere una rilevazione di debito.

Queste due condizioni permettono di utilizzare le scritture contabili a proprio

favore. L’altro imprenditore può difendersi dimostrando con le proprie scritture

che il debito è stato pagato.

PUBBLICITÀ LEGALE

Oneri informativi che spettano all’imprenditore, in particolare a quello

commerciale. Oggi è diventata necessaria per qualsiasi imprenditore, anche

quello agricolo che è sottoposto a pari obblighi. Nelle esigenze dei traffici

commerciali c’è quella di poter conoscere certe informazioni rese disponibili

attraverso supporto di registri che consentano a terzi di poter conoscere

alcuni dati relativi all’imprenditore. L’imprenditore può rendere opponibile a un

terzo che lui aveva limitato i poteri dell’institore attraverso un sistema di

.

pubblicità che manifesta degli effetti

l’obiettivo è quello di immettere nel sistema informazioni affidabili che devono

evitare contenziosi che abbiano ad oggetto il quesito “sapeva o non

sapeva?”. In questo modo scatta un regime di presunzione che i terzi

dovevano conoscere un’informazione della quale era stata data notizia sul

registro delle imprese. Laddove le informazioni non ci siano, noi potremo

contare sulla nostra buona fede. È un sistema questo che protegge i terzi ma

anche l’imprenditore stesso perché questo, attraverso la pubblicità legale

adempiendo ad una semplice formalità (iscrizione al registro imprese di una

informazione).

Da tempo si sente l’esigenza di avere un registro delle imprese europee per

rendere uniformi le informazioni, consolidare in un unico registro tutte le

informazioni. Registro facilmente consultabile in tutta Europa. Per molti anni

questo è rimasto inattuato perché bisognava organizzare una serie di

strutture che raccogliessero tutte le informazioni.

Ci sono cinque diversi tipi di effetto che la pubblicità ha:

Pubblicità notizia: una serie di casi in cui la legge chiede a degli

1) imprenditori di iscrivere certe informazioni nel registro delle imprese al

solo scopo di favorire una diffusione di notizie utilizzata solo per finalità

conoscitive, senza nessuna rilevanza giuridica (in passato era una

pubblicità notizia l’iscrizione degli atti che avevano ad oggetto imprese

agricole, oggi per esempio quelle con riferimento a società tra

professionisti.

Pubblicità dichiarativa: è esattamente ciò che il sistema della pubblicità

2) legale vuole realizzare. Si vuole realizzare un sistema per cui si genera

una presunzione di conoscenza collettiva di determinate informazioni.

C’è un effetto positivo per l’imprenditore che si libera dall’onere di dover

andare a dire a tutti un fatto, lo fa solo una volta iscrivendo quel fatto

nel registro delle imprese producendo una diffusione collettiva. Dopo

questo adempimento nessuno potrà dire “non lo sapevo”. Allo stesso

tempo ha un effetto negativo per l’imprenditore perché se non provvede

a tale azione dovrà provare che il terzo che dice di non sapere in verità

sapeva nonostante non fosse stata eseguita la pubblicità legale. Se

però quel terzo, pur non essendoci pubblicità legale, avesse saputo, a

quel punto l’imprenditore può difendersi purché riesca a provare ma

diventa abbastanza problematico perché l’imprenditore ha l’onere di

andare a provare la conoscenza del terzo. Nel caso invece della

trascrizione, che si applica solo a determinate categorie di beni, ha

effetti maggiori della pubblicità legale perché la trascrizione, una volta

eseguita, impedisce a terzi di acquisire diritti su un bene non

riconosciuto attraverso la trascrizione. Es: nel caso della procura

institoria l’imprenditore limita il potere dell’institore di acquistare dei beni

immobili di un certo valore. A un certo punto l’institore vendo comunque

il bene ad un terzo il quale vede che la procura institoria è sottoposta a

pubblicità legale. Quel terzo non va a controllare il registro dove sono

iscritti i beni immobili. Non facendolo si espone al rischio che qualcuno,

magari anche dopo che lui aveva raggiunto l’accordo con l’institore,

questa abbia venduto lo stesso immobile ad un altro soggetto che ha

trascritto per primo. Questo soggetto per legge figurerà essere il

proprietario dell’immobile. Il primo soggetto che aveva visto

legittimamente l’institore poteva vendergli facendo affidamento sulla

pubblicità legale che però serve soltanto a rendere opponibile il potere

dell’institore. Non bisogna quindi confondere l’efficacia legale con

l’efficacia della trascrizione che riguarda lo stato giuridico del bene

oggetto del trasferimento.

Pubblicità costitutiva: questa di ha in determinati previsti

3) espressamente dalla legge nei quali dice che solo con l’adempimento

della pubblicità legale si costituisce un determinato effetto giuridico (es:

costituzione di una società di capitali in cui la società nasce non nel

momento di stipulazione dell’atto pubblico ma quando l’atto pubblico

viene iscritto nel registro delle imprese).

Pubblicità sanante: sana un difetto che doveva consistere in una

4) mancata iscrizione o mancato adempimento di pubblicità legale (es:

società per le quali non è richiesta un effetto costitutivo della pubblicità

legale ma solo dichiarativo, per cui finché non viene iscritta nel registro

delle imprese si trova in una situazione di anomalia che viene sanata

sol nel momento in cui viene iscritta)

Pubblicità normativa: per poter accedere alla disciplina normativa per

5) determinati atti si deve aver eseguito l’iscrizione al registro delle

imprese (es: società di persone che devono essere nel registro delle

imprese ma questa iscrizione non ha efficacia costitutiva ma soltanto

dichiarativa e normativa. Finché la società di persone non è iscritta nel

registro delle imprese, questa non può accedere alla propria disciplina

normativa)

L’effetto più importante e critico ai fini del diritto commerciale è quello della

pubblicità dichiarativa.

Il registro delle imprese oggi è una piattaforma totalmente elettronica, non

esiste in nessun caso un documento cartaceo. Il registro è amministrato dalle

singole camere di commercio ma non esistono tanti registri quante sono le

camere di commercio. Il registro delle imprese è uno soltanto anche se

gestito dalle diverse camere di commercio. Il pubblico ha libero accesso alla

sua consultazione, non può che accedervi attraverso un computer (sito della

camera di commercio). Le informazioni del registro delle imprese sono

veritiere, siamo tenuti a fare affidamento sulla veridicità e completezza di tali

informazioni. Questo determina a monte l’esigenza che siano rispettate una

serie di regole per quanto riguarda il contenuto di tali informazioni. Le

informazioni sono tipicizzate, cioè noi dobbiamo fornire certe informazioni e

gli stessi moduli riempiti telematicamente devono essere inserite con certe

modalità in modo tale che il sistema sia uniforme. Certe informazione, se ci

fossero contestazioni, fanno scattare una giurisdizione speciale: viene

nominato un giudice speciale (giudice del registro delle imprese). In molti casi

questa pubblicità legale è una pubblicità obbligatoria.

Le informazioni possono essere modificate ma solo con un analogo

procedimento a quello dell’iscrizione originaria.

LA CRISI

Il rischio di impresa è un aspetto caratterizzante di una attività economica. Ci

possono essere molte cause che determinano la crisi durante la vita

dell’impresa. Molto spesso sono i clienti che non pagano, ritardano i

pagamenti ecc. basta talvolta un errore o una situazione subita per creare

una situazione di difficoltà in cui l’imprenditore viene a trovarsi. Si cerca di

non concentrare la disciplina solo nel momento finale in cui l’impresa è in una

crisi irreversibile, ma si cerca di individuare i segnali che lasciano presagire

una situazione di difficoltà dell’impresa, affrontare la crisi prima che sia

divenuta irreversibile. Ciò significa anticipare il momento in cui l’ordinamento

interviene. Il fallimento è la situazione più drammatica dove tutto viene

orientato alla tutela dei creditori. Se i creditori non fossero tutelati in maniera

adeguata, il sistema del diritto commerciale non funzionerebbe. La tutela del

credito è fondamentale ma non necessariamente deve attendere che la

società sia mai insolvente. Si è rivelato più efficace un intervento preventivo

in cui gli stessi creditori accettano una riduzione del loro credito ma in cambio

di una soluzione che lasci in vita l’impresa e che dia la possibilità di uscire

dalla crisi.

Questo diritto viene conosciuto come il diritto delle procedure concorsuali

ossia le procedure dirette alla sistemazione complessiva delle pretese dei

creditori in concorso tra di loro. Non ci devono essere dei creditori che sono

ingiustificatamente trattati meglio.

Queste procedure concorsuali sono:

Fallimento -> è una procedura liquidatoria che scatta in presenza di

- determinate condizioni, non riguarda qualunque imprenditore. È

regolato da una legge base del 1942 profondamente modificata nel

2005.

Concordato preventivo -> viene disciplinato dalla legge fallimentare,

- sono intervenute numerose modifiche che lo hanno reso una procedura

più efficace.

Liquidazione coatta amministrativa -> si applica soprattutto alle imprese

- pubbliche (che non falliscono)

Amministrazione straordinaria

- Amministrazione straordinaria delle imprese delle rilevanti dimensioni

-

Le procedure più particolari sono le ultime due. Sono applicabili nei casi in cui

le dimensioni delle imprese sono tali da rendere la procedura del fallimento

inadatta. Questo perché nelle grandi imprese non c’è solo il problema dei

creditori ma anche dell’occupazione e dell’impatto sull’area in cui l’impresa

opera: ci sono problemi sociali.

Da tempo è stata anche disciplinata una procedura di insolvenza

transnazionale. Con l’integrazione dei mercati, lo sviluppo dell’UE, si è posto

il problema di disciplinare gli effetti del fallimento che riguardi una società che

si trova in un determinato stato i cui beni sono anche in altri paesi. Laddove

un’impresa abbia questa presenza multinazionale, il fallimento dovrà essere

dichiarato nel paese dove quella impresa avrà il centro principale di interessi

(dove risiede l’amministrazione principale). il fallimento poi dovrebbe essere

accettato anche dai paesi nei quali si trovano le altre sedi.

Alla base della crisi di un’impresa ci sono tre possibili stati in cui può venire a

trovarsi:

Insolvenza: presupposto oggettivo perché un’impresa possa fallire o

- essere ammessa ad una procedura di amministrazione straordinaria. Si

manifesta con inadempimenti che dimostrano che l’impresa debitrice

non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. È

uno stato in cui si può trovare un’impresa. Ci sono tuttavia imprese che

continuano ad essere inadempienti pur essendo in uno stato di

insolvenza.

LE SOCIETÀ

La società è uno degli strumenti più utilizzati per l’esercizio dell’attività di

imprese. In Italia esistono ancora molte imprese individuali, ma soprattutto

nel settore delle attività commerciali è diffuso lo strumento delle società.

Esiste una nozione unitaria (art 2247) sulle società.

Esistono otto tipi di società, è un numero chiuso quindi non ci si può inventare

un nuovo tipo. Siamo però liberi nello scegliere il tipo di società con l’unica

eccezione delle società semplici che non sono utilizzabili per l’esercizio delle

attività commerciali. La scelta del tipo è importante perché scegliamo anche

la normativa che si applica a quel tipo. La normativa di riferimento del tipo

prescelto, in molti casi è suscettibile di essere integrata, plasmata. Questo è

vero in particolare nelle società di persone dove l’autonomia dei soci

(autonomia statutaria) è molto ampia. C’è massima autonomia nelle società

di persone, ampia autonomia nelle S.r.l. e ridotta autonomia delle S.p.a. e

società in accomandita semplice per azioni.

Quando vi è questa autonomia si introducono nel contratto (o statuto per

quanto riguarda le società di capitali) delle clausole atipiche che si scostano

da quanto la legge dispone per quel determinato tipo. Questo scostamento

può essere molto ampio ma mai ampio tale da arrivare a violazione di

normative di ordine pubblico. (es: patto leonino con cui uno o più soci

vengono esclusi dalle partecipazioni agli utili o alle perdite). In questo caso la

clausola risulta nulla perché in contrasto con una norma di legge. Non sono

possibili nemmeno clausole atipiche che sono confliggenti con le

caratteristiche qualificanti del tipo di società scelto (es: i soci rispondono solo

per quanto hanno conferito nel caso delle società di capitali. Quindi, dopo

aver scelto una società di capitali, non avrebbe senso includere una clausola

atipica dicendo che vi sono dei soci che rispondono illimitatamente).

La scelta di introdurre clausole atipiche nello statuto spesso è affiancata dalla

scelta di introdurre clausole atipiche non contratti parasociali: contratti

collegati con la società costituita, con i quale tutti o parte dei soci si danno

delle ulteriori regole (possono riguardare la governance o altre questioni ad

essa relative). I soci introducono questo patto parasociale perché talvolta loro

vogliono il loro rapporto tra soci introducendo clausole che nello statuto non

potrebbero essere inserite. Questi patti non coinvolgono mai tutti i soci ma

solo una parte dei soci (soci che per essere più forti all’interno della

governance fanno un accordo tra di loro e decidono di votare compatti in

modo che i loro pacchetti azionari, insieme possono avere una dimensione

significativa).

C’è una differenza tra il patto parasociale e il contratto costitutivo della

società (o statuto). Mentre lo statuto ha un’efficacia reale cioè opponibile a

tutti, non solo ai soci, ma anche ai terzi, i patti parasociali hanno un’efficacia

meramente obbligatoria, cioè contengono regole che valgono solo tra i soci

che hanno sottoscritto al contratto, non sono opponibili a terzi e a nuovi soci.

Nel caso dell’atto costitutivo (statuto) ci sono rimedi reali: assicurano una

tutela oggettiva al soggetto leso, nel senso che si deve assicurare ciò che è

scritto nello statuto. Per i patti parasociale i rimedi sono meramente risarcitori:

chi ha subito la violazione non può pretendere che la società rimedi e faccia

eseguire all’altro socio in forma specifica ma potrà solo fare causa per farsi

liquidare i danni subiti.

Questo tipo di contratto è un contratto che ha una forte specificità, è un

contratto di durata che non si esaurisce con l’esecuzione della prestazione ed

è un contratto in cui non c’è uno scambio di prestazioni. Crea

un’associazione dai soci per il perseguimento di un comune interesse. Il

contratto di società, per queste caratteristiche, si definisce un contratto

associativo di durata.

Nei contratti associativi ci sono delle regole particolari che servono a gestire

determinate fasi patologiche del contratto. La legge, nel caso dei contratti

associativo, prevede delle regole speciali dirette a conservare il contratto

quando una causa di risoluzione o di invalidità riguardi solo la partecipazione

di uno dei soci (la società continua ad esistere tra gli altri).

L’unico caso in cui questo non accade è quando il rapporto del socio che

dovesse venir meno, era stato giudicato, all’atto della costituzione,

fondamentale.

Ci sono tre elementi caratterizzanti in ogni società (art 2247):

Esecuzione dei conferimenti di beni e servizi

- Esercizio in comune dell’attività economica, ovvero tutti i risultati

- negativi e positivi devono essere comuni.

Lo scopo di divisione degli utili (scopo di lucro), inteso però non come

- scopo di realizzare un profitto da distribuire, ma piuttosto come scopo di

destinare ai soci i vantaggi economici conseguiti.

Talvolta è la legge che stabilisce un capitale sociale minimo. Questo avviene

per le S.r.l. (10 000) e le S.p.a. (50 000). Se nulla è detto i soci dovrebbero

determinarlo in funzione dell’oggetto sociale, del tipo di attività che si vuole

svolgere.

Una volta stabilito, bisogna decidere in che misura i soci partecipano alla

società. Potrebbero tutti i soci partecipare in parti uguali oppure uno dei soci

può prendersi l’impegno di conferire una parte maggiore. La scelta è rimessa

alla volontà dei soci.

Questa dotazione patrimoniale avviene con la primissima fase di costituzione

societaria cioè con l’esecuzione dei conferimenti. Questo conferimento nella

normalità dei casi è fatto con il denaro (strumento neutrale immediatamente

utilizzabile) ma le parti possono stabilire nel contratto di società (o statuto)

che il conferimento può essere effettuato con qualsiasi altra utilità che abbia

valenza economica (fornendo servizi, cedendo un credito ecc.). la legge

consente che il conferimento possa essere eseguito anche con utilità

economiche diverse dal denaro. Ci sono però delle regole: nel caso di certe

società il conferimento non può essere eseguito attraverso un’opera o un

servizio che è possibile solo nelle società di persone. Ci sono regole per la

valutazione dei conferimenti.

1)Bisogna capire anche dal punto di vista contabile e organizzativo la

funzione di questi conferimenti. Nel momento in cui i soci eseguono il

conferimento questi diventano il capitale sociale diverso dal patrimonio

sociale. Solo esclusivamente al momento della costituzione il capitale sociale

coincide con il valore del patrimonio di questa società perché nel momento in

cui la società comincia ad operare quel patrimonio comincerà a muoversi,

scenderà poi salirà se ci sono risultati positivi ecc. Il patrimonio diventa

mobile mentre il capitale sociale no, perché è un dato formale che viene

scritto nel contratto di società (o statuto) e rimane fisso.

Il capitale sociale ha lo scopo di stabilire un vincolo sul patrimonio netto

(differenza attivi – passivi): di questa differenza, una parte (quella che ha il

valore del capitale sociale) non può essere pagata ai soci finché la società

resta in vita. I conferimenti dei soci non possono essere rimborsati ai soci

fintanto che la società è esistente: diventano patrimonio della società e

devono restare dentro la società per essere utilizzati nell’esercizio dell’attività

economica. Il capitale sociale serve per vincolare parte della ricchezza

prodotta dall’attività che deve rimanere dentro la società stessa. Il CS è una

posta del PN che fa si che quel valore corrispondente al CS sia

permanentemente mantenuto dentro la società (non è oggetto di distribuzione

a favore dei soci). Tutto ciò che eccede la somma del CS ed eventuali riserve

diventa utile distribuibile ai soci.

2)I risultati positivi o negativi devono essere imputabili a tutti i soci per cui è

nullo qualunque patto parasociale che prevedesse che solo alcuni soci

partecipano agli utili e alle perdite (nullità del patto leonino).

Per quanto riguarda l’esercizio in comune dell’attività economica (serie

continua di atti tra di loro legate da quello che è il piano dell’operazione

societaria, il piano economico che si intende perseguire) della società che

produce risultati positivi o negativi. Esercitare in comuni significa che tali

risultati devono essere imputati a tutti i soci. Tutti partecipano ma in

proporzione alla quota di partecipazione alla società. L’esercizio in comune di

questa attività economica normalmente è anche un esercizio professionale,

vuol dire esercitare continuamente, stabilmente l’attività economica. Non

deve trattarsi di un episodio. È un qualche cosa che prosegue nel tempo (non

occorre che sia sistematicamente tutti i giorni, ad es. le attività stagionali).

Mentre nella nozione di imprenditore questo elemento della professionalità è

fondamentale (non c’è impresa se non c’è professionalità), nelle società può

accadere (circostanza rarissima) che ci sia una società che svolga un’attività

economica non in modo professionale: è il caso di una società senza impresa

(es: società del tutto occasionali che però vive per poco tempo, qualche

giorno, che non ha la stabilità necessaria per poter parlare di impresa). Però

non tutte le società occasionali non hanno il carattere di impresa, nella

normalità hanno scansione temporale tale per cui sono società con carattere

di impresa.

I prestatori di opera intellettuale non sono imprenditori, anche se la loro

attività è assolutamente calzante con i caratteri del 2082, ma essendo attività

intellettuale li esclude dalla nozione di imprenditore. Allo stesso modo

vengono esclusi anche dalla nozione societaria (tolti i casi di attività

intellettuale nelle grandi organizzazioni in cui prevale l’elemento

dell’organizzazione imprenditoriale rispetto alla prestazione intellettuale di

coloro che vi collaborano). Le attività professionali non protette sono quelle

che non richiedono l’iscrizione ad un albo professionale. Progressivamente,

un susseguirsi di leggi, ha permesso alle attività professionali di costituire

società.

3)Per quanto riguarda lo scopro di lucro si distingue in scopo di lucro

oggettivo e soggettivo.

Oggettivo: l’attività economica è svolta in modo tale da produrre una

- plusvalenza rispetto ai costi sostenuti. Equivale al metodo economico:

società gestita in modo tale che i ricavi coprano almeno i costi.

Soggettivo: ulteriore elemento che consiste nel far si che ciò che viene

- utilizzato come utile sia distribuito ai soci, pagato in forma di dividendo.

Nelle società consortili non ci devono essere distribuzione ai soci, così

come nelle società cooperative.

Distinzione tra società e associazioni: a queste ultime manca lo scopo di

lucro per essere considerate società. Le associazioni hanno uno scopo

altruistico (il vantaggio va solo a favore di terzi) mentre le società hanno uno

scopo egoistico (il vantaggio economico va ai soci).

Si distinguono poi le società in funzione dell’attività svolta: si distinguono

società e comunioni. L’attività economica delle società è di tipo produttivo

rispetto ad una attività di mero godimento (comunione). Nel caso in cui una

società possegga un bene, se questo è posseduto al solo scopo di farne

godere ai soci questa non è una società ma una comunione. Se invece la

società usa quel bene per affittarlo, organizzarci degli eventi, in questo caso è

un’attività economica e quindi è una società.

Altra distinzione è la tra le società e fondazioni: nella società due o più

soggetti creano un’organizzazione per lo svolgimento di un’attività economi

(elemento associativo tra i soci), nelle fondazioni non prevale l’elemento

associativo ma il fatto che venga preso un patrimonio che viene destinato ad

uno specifico scopo.

Distinzione tra società e consorzi: questi sono contratti con cui più

imprenditori disciplinano determinate fasi dell’attività degli imprenditori che

aderiscono al consorzio. I consorzi possono costituirsi anche in forma

societaria: società consortili che hanno ad oggetto l’attività di un consorzio,

rimane comunque un consorzio e quindi non può avere scopo di lucro

soggettivo.

Quando l’imprenditore esercita l’attività individualmente, questo resta a

contatto con la propria attività, persegue il proprio interesse mettendo a

rischio il proprio patrimonio. Costituendo una società, invece, creo un

qualcosa di diverso da me. La società è un soggetto che ha una rilevanza

giuridica (non è però una persona giuridica) diversa rispetto ai soci. Poi la

rilevanza dei soci all’interno della società può essere più o meno

spersonalizzata (nelle S.p.a. è molto spersonalizzata: non sappiamo

individuare tutti i soci, prevale l’elemento organizzazione). L’interesse che

persegue la società non è più l’interesse proprio dell’imprenditore: i singoli

interessi di persone fisiche non esistono più ma hanno un interesso comune

a tutti i soci. Con la nascita della società si crea un soggetto con una sua

organizzazione, un suo patrimonio. Ci sono però anche delle regole che

rimangono principi generali nel rapporto tra qualsiasi socio e queste regole

sono quelle di principio di buona fede e correttezza, principio di parità di

trattamento tra i soci (il rapporto che lega il singolo socio e l’organizzazione

deve essere gestito nel rispetto della correttezza e buona fede). Ci sono

sempre delle condizioni tipiche dei rapporti contrattuali che si applicano

anche all’interno della società.

Questi sono i tre elementi fondamentali di tutte le società.

DISCIPLINA DELLE SOCIETÀ

Gli otto tipi di società possono essere classificati:

In funzione dell’oggetto sociale (commerciale -> che non possono

- utilizzare il tipo società semplice, o agricolo)

In funzione dello scopo di lucro (oggettivo -> società mutualistiche e

- cooperative, o soggettivo -> società con scopo di lucro in senso stretto)

Società di persone (società semplice, s.n.c. e s.a.s. in cui prevale

- l’elemento personale, il rapporto tra i soci è fondamentale, solitamente i

soci hanno responsabilità illimitata tranne i soci accomandatari nella

s.a.s.

La società di persone pur essendo un soggetto diverso ha una

autonomia patrimoniale imperfetta: in una serie di circostanze, la legge

consente di superare quella diversità tra la società e i suoi soci,

soprattutto dal punto di vista patrimoniale.) e di capitali (S.r.l., S.p.a.,

società cooperative, società in accomandita per azioni in cui prevale

l’elemento capitale, si crea un’organizzazione dove i soci sono

spersonalizzati e la gestione e amministrazione spetta ad un organo

amministrativo. Tutti i soci sono a responsabilità limitata tranne i soci

accomandatari nelle società in accomandita per azioni). Nel caso delle

società di capitali le società sono dotate di una vera e propria

personalità giuridica: sono a tuti gli effetti soggetti portatori di situazioni

giuridiche attive e passive, a tutti gli effetti riconosciuti come le persone

fisiche. L’unica cosa che non hanno rispetto alle persone fisiche sono i

diritti personalissimi. La personalità giuridica dà alla società una

autonomia perfetto rispetto ai suoi soci. Il patrimonio è nettamente

distinto rispetto a quello dei suoi soci.

Le clausole atipiche sono frequenti e più tollerate nelle società di persone,

meno nelle società di capitali. Le Spa (in particolare quelle quotate) vedono

contrarsi moltissimo lo spazio per le personalizzazioni. Non sono consentite

personalizzazioni in contrasto con l’esigenza di trattare in borsa. Le clausole

atipiche sono nulle quando introducono pattuizioni in contrasto con la legge.

Più il tipo scelto ha le cosiddette peculiarità, più è superiore (tipi in cui la

legge introduce forti specificità) non si possono prevedere delle clausole

atipiche in contrasto con caratteristiche qualificanti del tipo prescelto. I patti

parasociali sono patti in cui partecipano una parte dei soci ed è un contratto

esterno alla società ma ad essa collegato contiene ulteriori accordi tra i soci

che non si possono o vogliono introdurre nello statuto della società. Le norme

dello statuto sono opponibile a tutti, anche ai soci che venissero dopo la

pattuizione così come sono opponibili ai terzi e quando le si violano possono

dar diritto al socio ad un rimedio reale, un rimedio che rimuove l’effetto di una

eventuale violazione. Il patto parasociale non ha efficacia reale ma vincola

solo i soci che lo hanno sottoscritto: non è opponibile alla società, ai creditori,

ai soci che non lo hanno sottoscritto. In questo caso il rimedio è quello

risarcitorio ma non una tutela reale che rimuove gli effetti della violazione.

SOCIETÀ DI PERSONE

Sono la società semplice, in nome collettivo e in accomandita semplice.

Quando si sceglie il tipo societario, chi voglia svolgere una attività

commerciale non può scegliere la società semplice. Tuttavia le norme sulla

società semplice rappresentano il prototipo normativo generale: il legislatore

usa la società semplice per dettare la disciplina generale a tutte le società di

persone. Il legislatore quando arriva a disciplinare le altre società di persone

fa riferimento al prototipo normativo generale.

Tutte le società di persone sono un soggetto diverso rispetto ai loro soci, un

soggetto che non ha personalità giuridica (caratteristica delle sole società di

capitali). Le società di persone comunque hanno una loro soggettività, nel

senso che sono degli enti che si distinguono rispetto ai loro soci, ed hanno un

loro patrimonio che si distingue rispetto al patrimonio dei soci. L’autonomia

patrimoniale delle società di persone, a differenza dell’autonomia

patrimoniale perfetta delle società di capitali, è imperfetta: i creditori sociali di

una società di persone, se in prima battuta hanno diritto di rivalersi sul

patrimonio della società, laddove quel patrimonio non sia sufficiente per

coprire gli impegni assunti dalla società allora i soci avranno una

responsabilità sussidiaria per sopperire all’incapacità del patrimonio della

società a far fronte agli obblighi assunti.

I creditori dei singoli soci (creditori personali del socio) non possono andare

ad opporre alla società un credito personale, ne potrebbe chiedere alla

società di compensare il suo credito verso il socio con un debito che quel

creditore ha con la società: non è possibile perché i patrimoni sono perfetti.

Laddove il creditore personale del socio non riuscisse a farsi pagare il suo

credito, potrà chiedere alla società di aggredire gli eventuali utili pagati al

socio, così come in caso di estinzione della società, la parte da liquidare al

socio può essere data al creditore: il creditore personale può quindi

eventualmente attingere ai risultati economici della società ma solo laddove

questa si sciolga o distribuisca utili.

Responsabilità dei soci:

nelle società di persone c’è una regola generale (art 2267cc): i creditori della

società devono far valere i diritti sul patrimonio sociale, laddove però quel

patrimonio sociale non fosse sufficiente potranno far valere i loro diritti sul

patrimonio dei soci. La responsabilità illimitata dei soci non deve mai essere

confusa con la partecipazione dei soci alle perdite. La perdita è un fatto

interno alla vita della società che si presenta quando succede che le passività

siano superiori alle attività. Questa perdita è un fenomeno interno alla

società, la quale non necessariamente subisce in quel frangente gli effetti

della perdita. Se la società alla fine dell’esercizio è in perdita, questa può

continuare ad operare e può darsi che successivamente quella perdita sia

stata assorbita o convertita in utile. Le perdite diventano effettive solo quando

liquidiamo il patrimonio. Un socio che abbia un 25% di una società di persone

sa che è titolare di un 25% di eventuali utili ma anche di un 25% di eventuali

perdite. Quando gli utili si manifestano non prende automaticamente il 25%

degli utili, ci vuole una delibera. Lo stesso vale in caso di perdite. Il discorso è

diverso per le responsabilità di obbligazione sociali: qui si parla di un debito

che la società ha nei confronti di un terzo. In virtù dell’art 2267 il creditore

deve rivalersi sulla società ma se questa non avesse un patrimonio

sufficiente, quel terzo potrebbe chiedere i soldi ad ognuno dei soci. ognuno

dei soci diventa solidalmente responsabile nei confronti di quel terzo. La

solidarietà passiva consente al creditore di chiedere tutto ad un socio e

questo poi dovrà rivalersi sugli altri soci. è il socio che deve agire in regresso

nei confronti degli altri.

Il meccanismo che consente la tutela della sussidiarietà dei soci è il beneficio

di escussione: regola che funziona in modo diverso nelle società semplici

rispetto a come funziona nelle snc e sas. La legge prevede, nel caso delle

sas e snc, che se il terzo vuol farsi pagare un debito deve chiederlo alla

società e, prima di andare a chiederlo ai soci, dovrà provare di avere escusso

infruttuosamente il patrimonio della società. Nelle società semplici invece il

beneficio di escussione funziona diversamente: il creditore può andare

direttamente chiedere i soldi al singolo socio (salta l’escussione del

patrimonio della società) ma il socio aggredito potrà bloccare l’azione del

creditore indicando i beni della società sui quali può agevolmente rivalersi. I

beni indicati però devono essere di facile liquidazione.

La responsabilità, nel caso delle società di persone, può essere limitata (soci

accomandanti) dallo statuto ma questo patto può essere fatto solo a favore di

quei soci che non gestiscono la società. Questi patti, per essere opponibili ai

creditori, devono essere portati a conoscenza di terzi con mezzi idonei.

Questi patti con i quali si limita la responsabilità di soci di società di persone

sono molto rari.

Nelle società di persone non c’è la possibilità di essere costituite con un patto

unilaterale, ci deve essere una pluralità di soggetti. Questo contratto (art

2251cc) ha una forma libera, salvo però che la forma non sia richiesta dalla

natura dei beni conferiti (se conferisco un immobile è necessario un contratto

con la forma richiesta per il trasferimento di immobili). La forma è poi

condizionata dal regime di pubblicità legale cui sono sottoposte le sas e snc.

In mancanza dell’iscrizione la snc o sas non registrate sono società irregolari

(società di persone che non sono state iscritte nel registro delle imprese). In

questo caso si applica una disciplina ad hoc per le società prive di

registrazione. Se la costituzione avviene con contratto scritto, in quello stesso

momento avviene l’esecuzione dei conferimenti. La disciplina sul

conferimento è diversa nelle società di persone rispetto a quelle di capitali: in

quelle di persone si può conferire qualunque bene che possa essere utile allo

svolgimento dell’attività sociale (servizi e opere) e sia suscettibile di

valutazione economica.

La legge non dice in che misura i soci devono eseguire il loro conferimento.

Spesso succede che non si dice nemmeno quanto i soci conferiscono, quindi

si stabilisce attraverso presunzioni: si presume che ognuno conferisca in

misura uguale agli altri. Se invece nel contratto è stabilito la misura in cui i

soci devono conferire non ci sono problemi altrimenti il valore del

conferimento è stabilito in base a una presunzione: deve avere un valore

proporzionato a quello che è l’oggetto della società in quel momento. È un

sistema di regole molto rimesso alla volontà dei soci. le regole sono in gran

parte regole di default che scattano a fronte di mancanza di pattuizioni da

parte dei soci.

Altro aspetto importante della disciplina dei conferimenti è valutare i

conferimenti diversi dal denaro. Nelle società di persone la disciplina dei

conferimenti prevede un meccanismo di valutazione diverso dalle società di

capitali: deve essere il contratto della società per stabilire i criteri di

valutazione. Se i soci non fossero d’accordo sulla valutazione di un

conferimento di un socio devono risolversi autonomamente il problema. Una

volta che i soci hanno concordato l’importo dei conferimenti, l’oggetto dei

conferimenti, sottoscrivono il contratto per costituire la società e versano su

un c/c aperta a nome della società i conferimenti. La società nasce con un

capitale e in quel momento anche il valore del patrimonio sociale è uguale al

capitale sociale. Nel momento in cui la società comincia ad operare il

patrimonio sociale si trasforma, viene usato. Una volta eseguito il

conferimento si diventa soci. La partecipazione può essere trasferita, nelle

società di persone però, trasferire la partecipazione vuol dire modificare il

contratto di società perché significa che uno dei contraenti (soci) modifica

soggettivamente il contratto perché viene sostituito un soggetto. Perché ci sia

la modifica di qualunque contratto è necessario il consenso di tutti i

contraenti. Tuttavia nella normalità dei casi la partecipazione è cedibile

(previsto già nel contratto ma ci possono essere dei diritti di prelazione dei

soci alla vendita della partecipazione. Questo protegge il diritto dei soci a

rimanere un gruppo integro senza far entrare terzi).

Se entrano nuovi soci, si allarga il capitale e lo si ripartisce tra i quattro soci.

la partecipazione può essere oggetto di trasmissione per successione, mortis

causa. In questo caso, a protezione dei soci superstiti, la regola è che

subentrano gli eredi del socio morto, loro stessi diventano responsabili anche

per le obbligazioni assunte prima della loro entrata. Gli eredi ci devono

pensare prima di ereditare una partecipazione di un socio perché si

potrebbero prendere rischi presi dal loro dante causa.

Diventare socio significa essere titolare della partecipazione ma essere

titolare di una serie di diritti. Questi diritti vengono distinti tra diritti patrimoniali

e diritti amministrativi. I diritti patrimoniali sono il diritto di partecipare agli utili

(ma anche il dovere di partecipare alle perdite). Il diritto agli utili matura, nelle

società di persone, quando gli utili sono stati effettivamente conseguiti dalla

società e di ciò risulta nel bilancio. Per effetto dell’approvazione del bilancio,

dal quale risultano gli utili, questi sono distribuibili. Per le società di capitali

invece in ogni caso necessaria una decisione dei soci se distribuirli in toto o

in parte l’utile: serve una delibera dei soci che determina l’ammontare degli

utili da distribuirsi.

Altro diritto patrimoniale è il diritto alla liquidazione della propria quota di

partecipazione in caso di scioglimento della società: se la società si scioglie il

patrimonio viene liquidato e con i proventi di questa liquidazione si pagano i

creditori. Se rimane del patrimonio dopo aver pagato tutti i creditori, questo

deve essere distribuito ai soci in proporzione alla loro quota di partecipazione.

Lo stesso diritto ce lo ha il socio anche nel caso in cui si sciolga il suo

rapporto personale con la società. Si vedrà liquidata un a quota del

patrimonio pari alla sua partecipazioni. Sui diritti patrimoniali vige la regola del

divieto del patto leonino, per cui se la parte di utili e perdite da attribuire ad

ogni socio è rimesso a pattuizioni è anche vero che nessun socio può essere

escluso (art 2265). Ogni pattuizione che violasse il divieto del patto leonino è

nulla anche se prevista in un patto parasociale.

In mancanza di una esplicita pattuizione nel contratto di società, l’art 2263

prevede che le parti spettanti ai soci si presumano proporzionali ai

conferimenti. È possibile prevedere che tali parti non siano proporzionali alla

propria partecipazione ma è vietato escludere i soci da tali utili o perdite.

Quando non si trovano criteri che determinino quote di guadagni o perdite,

spetta ad un terzo (arbitratore) determinare in quale misura i soci possono

partecipare agli utili e alle perdite.

Ci sono poi i diritti amministrativi: diritto di veto (serie di decisioni per le quali

ci vuole il consenso di tutti i soci, per esempio le decisioni che sono modifiche

oggettive e soggettive del contratto di società). Altro diritto amministrativo è il

diritto di controllo, un diritto che hanno i soci che non partecipano alla

amministrazione. È un diritto amministrativo il diritto di recedere dalla società:

diritto di poter recedere dalla società. Nelle società di persone è possibile

impegnarsi ad eseguire il conferimento anche in un momento successivo alla

creazione della società: nasce quindi un obbligo del socio nei confronti della

società. Ci sono poi degli obblighi interiori come l’obbligo di non concorrenza

(se sono socio di una società non posso avere una partecipazione in un’altra

società concorrente salvo non sia dato il via libera dagli altri soci). In alcuni

casi sono gli stessi soci che si danno ulteriori obblighi.

SOCIETÀ DI CAPITALI

Ogni socio risponde limitatamente a quanto conferito. Le quote di

partecipazione al S.r.l. non possono essere rappresentate da azioni a

differenza delle S.p.a. e S.a.p.a.

Nella S.r.l. ogni socio ha una quota che può essere più o meno grande ma è

una sola per socia. Nelle società per azioni invece il capitale è suddiviso in

unità minime di misura delle partecipazioni incorporate nell’azione in modo

tale che il socio può decidere se diminuire la propria quota vendendo azioni o

aumentarle comprandole.

Nelle S.r.l per trasferire le quote vi è un processo meno agevole. Non vi è

possibilità di ricorrere a forme di debito (obbligazioni) per le S.r.l. anche se dal

2003 le S.r.l possono emettere titoli di debito che sono simili alle obbligazioni.

S.r.l. è un tipo di società molto diffuso in Italia questo perché questa è una

società che consente di assicurare una responsabilità limitata, ha un costo

decisamente inferiore in termini di costituzione e di gestione, ha una

organizzazione meno complessa e dove, pur non raggiungendosi i livelli

massimi di autonomia statutaria, questa è molta più ampia rispetto a quella di

una S.p.a.

Nelle società di capitali c’è un capitale sociale minimo che deve essere

sottoscritto e poi versato in fase iniziale attraverso il meccanismo dei

conferimenti. Nelle società per azioni è di 50 000, nelle S.r.l. è sempre stato

10 000 (oggi vi è possibilità di costituirle anche con un capitale inferiore al

limite legale, purché non inferiore a 1 euro). Questo accade perché nel tempo

il legislatore ha voluto agevolare l’uso delle S.r.l. per favorire nuove iniziative

economiche. A questa disciplina ne è stata aggiunta una per le società a

responsabilità limitata semplificate. Oggi c’è un tipo di S.r.l (capitale sociale

anche inferiore a 10 000) ma questo è possibile a condizione che il

conferimento sia in contanti e immediato. A questo si aggiunge il sottotipo

della S.r.l semplificata che può essere costituita con delle esenzioni (es: dalle

spese del notaio) con una disciplina fortemente influenzata dall’idea di

risparmiare soldi. Questo rende spesso alcune controparti scettiche a fare

affari con queste S.r.l.

A livello di costo iniziale S.r.l. è accessibile a tutti, oggi vi sono anche minor

costi di funzionamento (forti passo verso una semplificazione: l’organo di

controllo può mancare e la struttura organizzativa è molto più flessibile in

quanto la S.r.l può adottare forme di amministrazioni simili a quelle delle

società di persone). Oggi questo è un tipo di società ce si colloca a metà tra

le società per azioni e le società di persone: c’è una grande importanza del

rapporto personale tra i soci ma continua ad appartenere alle società di

capitali e beneficiare di alcuni vantaggi (es: responsabilità limitata).

In alcuni aspetti l’S.r.l. risentiva della dipendenza dal regime normativo della

S.p.a.: fino al 2003 S.r.l. era una S.p.a. piccola, oggi invece è effettivamente

un tipo societario che ha la sua disciplina: è effettivamente quella di un tipo

che si distingue dagli altri tipi di società. Nonostante questa ci sono ancora

delle reminiscenze del regime originario (fondato sulla S.p.a.), per esempio è

ancora necessario, per la costituzione, un atto formale (art 2463). I soci di

una S.r.l. possono tuttavia personalizzare lo statuto in misura più ampia

rispetto alle S.p.a.

Lo statuto è un documento che viene allegato, ma considerato unitariamente,

all’atto costitutivo. (nelle società di persone invece è tutto in un singolo

documento chiamato contratto costitutivo, entrambi però sono il documento

fondativo della società). La nascita del soggetto avviene poi con l’iscrizione

nel registro delle imprese dell’atto costitutivo. Le S.r.l. sono costituite con un

atto costituivo a base contrattuale ma non si può escludere che si possa

costituire anche con un atto unilaterale: in questo caso esistono serie di

regole da applicarsi. La S.r.l. ha bisogno, come tutte le società, della sua

patrimonializzazione. Questa avviene con i conferimenti (i soci decidono di

sottoscrivere una parte del capitale sociale, atto con il quale il socio destina

parte del proprio patrimonio al patrimonio della società che dovrà far fronte

alle obbligazioni assunte dalla società stessa). Il regime dei conferimenti è più

attento nelle società di capitali perché il conferimento è il massimo apporto

che i soci eseguono e che viene destinato al rischio di impresa. È quindi

molto importante di cosa può essere conferito e di quale sia il valore del

conferimento stesso. Nelle S.r.l. quindi il conferimento più utile (denaro)

potrebbe essere sostituito con conferimenti di altro tipo. Questo non è

possibile per le S.p.a. (solo denaro e crediti).

Nella S.r.l. è possibile ma solo a certe condizioni: a condizione che vengano

prestate adeguate garanzie (polizza assicurativa o fideiussione bancaria). Il

regime del conferimento nelle S.r.l. è più simile a quello delle società di

persone rispetto a quello delle S.p.a.: mentre nelle S.p.a. c’è una procedura

molto rigorosa, nelle S.r.l. è sufficiente una valutazione fatta da un revisore

iscritto nel registro dei revisori. Le S.r.l. viene concepita per ospitare soci che

sono legati, si conoscono quindi c’è un minor rigore ma questo fa parte delle

caratteristiche di questo tipo societario, connotato dall’elemento


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Corso di laurea: Corso di laurea in economia e gestione aziendale (MILANO)
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I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher LeleAlbo di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cattolica del Sacro Cuore - Milano Unicatt o del prof Regoli Duccio.

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