Diritto commerciale

Diritto commerciale

Il mercato è un elemento fondamentale nel diritto commerciale. Il mercato è il luogo in cui si realizza lo scambio, luogo in cui il produttore incontra il consumatore, dove domanda e offerta si incontrano. L’Italia sposa un modello economico fondato sull’economia di mercato (art. 41 Cost.).

Il mercato: Comunità e regole

Il mercato talvolta è inteso come una comunità (oggi anche virtuale), un’organizzazione vera e propria (è il caso dei mercati finanziari). Il mercato è anche un insieme di regole, regole da seguire per poter operare sul mercato. Noi possiamo accedere sui mercati caratterizzati da regole (mercati regolamentati). Sono regole che rendono trasparente ed efficiente il mercato.

Oggi i mercati sono complessi a causa della internazionalizzazione degli scambi. Sono ormai diventati mercati senza frontiere territoriali. Questa internazionalizzazione è dovuta a tecnologia, miglioramenti nei trasporti e nella logistica. La vera globalizzazione però si è verificata quando sono scomparsi gli ostacoli giuridici (dazi, tasse, dogane, controlli, autorizzazioni). La potenza del mercato fa saltare tutte queste barriere giuridiche alla circolazione dei beni, servizi e persone.

Il ruolo delle organizzazioni internazionali

Il mercato si allarga ulteriormente attraverso la nascita di alcune organizzazioni (WTO: i cui trattati servono a sradicare le barriere tra tutti i paesi aderenti). Si arriva così finalmente ad un mercato globale. In questa sistema economico resta protagonista principale l’impresa, intesa come fenomeno di colui che utilizza fattori produttivi per esercitare attività economica per produrre beni e servizi da scambiare sul mercato.

Sistemi giuridici

All’interno del diritto privato esistono due profili: diritto civile e diritto commerciale. Il diritto civile è un sistema incentrato sul diritto di proprietà e che dà regole attraverso le quali si acquista la proprietà, si assegna la proprietà, si gode della proprietà e si dispone dell’oggetto di proprietà.

Il diritto civile si sviluppa ai tempi dei romani, cioè quando la ricchezza era fatta da immobili, terreni e quando il sistema era ancora basato sull’economia agricola. Arriva il momento in cui il diritto civile si deve confrontare con le esigenze dei traffici commerciali. È con la fine del medioevo che esplode il traffico dei commerciali: ci sono esigenze diverse rispetto a prima. Ci vogliono regole che sappiano gestire un percorso che va dalla produzione alla ricerca di mercati in cui scambiare i prodotti. Nasce l’esigenza di definire regole destinate ai commerci che hanno finalità diverse dal diritto civile.

Qui l’obiettivo è l’efficienza dei traffici commerciali, sono regole che proteggono i creditori: coloro che fanno un finanziamento o che accettano un pagamento rateizzato o differito.

• Diritto commerciale -> protegge il credito
• Diritto fallimentare -> protegge i creditori (è un diritto che rientra nel diritto commerciale e che fa in modo che tutti i creditori siano trattati allo stesso modo in caso di fallimento di un’impresa)

I traffici commerciali sono in continua evoluzione e sfornano continuamente nuove esigenze. Il diritto commerciale è quindi un diritto in continua evoluzione.

Caratteristiche del diritto commerciale moderno

Il diritto commerciale presuppone la scelta di un sistema economico. In un modello di economia di mercato assume rilievo il diritto commerciale che ha principalmente due obiettivi:

• Disciplinare i rapporti economici
• Disciplinare l’attività di impresa

Caratteristiche principali

• Specialità delle norme: Le norme di diritto commerciale sono speciali rispetto a quelle del diritto civile. Si applicano non a tutti i consociati ma solo agli imprenditori e soggetti connessi.
• Uniformità internazionale: È un diritto che deve cercare di essere più simile possibile ai diritti commerciali degli altri stati, deve creare regole simili al contesto internazionale. Non si tratta di una omogeneizzazione bensì di una armonizzazione (ogni singolo stato mantiene la propria sovranità ma sono leggi armonizzate con quelle degli altri paesi).
• Evoluzione continua: È un diritto in continua evoluzione.

I commercianti sono i veri motori del cambiamento (alla fine del medioevo). Non appena il commercio risorge, si sviluppa questo diritto del commercio, un diritto che ha proprie fonti speciali e disciplinato da soggetti speciali: nasce la giurisprudenza mercantile. Obiettivo: tutelare il credito e proteggere gli scambi. Napoleone è il primo a distinguere il codice commerciale da quello del codice civile. Sono codici che disciplinano i commerci. Nel nostro ordinamento, nel 1942, il diritto commerciale è stato ricollocato nel codice civile e vi è il passaggio da una disciplina degli atti di commercio e scompaiono i riferimenti ai commercianti. Il diritto commerciale impiantato nel codice civile trova fondamento nell’imprenditore.

Il diritto commerciale, anche se nel codice civile (libro V), mantiene le sue peculiarità e in alcuni casi ha anche influenzato il diritto civile. Con il codice del 1942 si passa ad un diritto basato sulla figura di imprenditore. Scompare la figura di commerciante e scompaiono gli atti di commercio. Il diritto commerciale inoltre è influenzato dal diritto comunitario (dall’UE). Il sistema europeo ha portato alla comunitarizzazione del diritto commerciale attraverso il processo di armonizzazione (non omogeneizzazione). Il nostro parlamento traduce in legge le direttive dell’UE. Ogni stato è invitato a privatizzare le proprie imprese, lo stato non può alterare la concorrenza sul mercato. Si avvia così un processo di privatizzazione: dare a queste imprese la forma di un’impresa privata seguita poi da una privatizzazione sostanziale nel momento in cui le azioni di queste Spa vengono collocate sul mercato.

Fonti del diritto commerciale

Si pone un problema di carattere politico: fino a che punto si può chiedere ad uno stato di limitare la sua sovranità? C’è conflitto tra esigenze di flessibilità delle regole applicate sui mercati con i principi che uno stato sovrano vuole applicare. Gli stati difendono tale sovranità solo in alcune aree (tributaria). Hanno rinunciato in materia di diritto societario e altre branche del diritto commerciale ma su alcuni aspetti non lo faranno mai (es: ambito fiscale).

Fonti pubbliche e private

Fonti pubbliche: le esigenze di flessibilità imposte dal mercato impongono un costante rinnovamento del diritto commerciale, servono regole che funzionano ma che possono essere rinnovate. Per questo motivo non possono essere in mano alla legislazione dello stato italiano che non permette cambiamenti rapidi. Bisogna cambiare il modo di produzione delle leggi in questo ambito. Lo si fa attraverso un sistema misto: il parlamento e il governo stabiliscono i principi di fondo di una disciplina per poi delegare altre autorità amministrative e di controllo di riempire tale cornice con normative di dettaglio. Queste autorità sono più esperte in questo campo ma anche più efficienti e rapide a modificare tali regole.

Fonti private: sono le regole che si danno i privati, cioè da gruppi di operatori economici. Accanto a queste nuove tecniche di produzione normativa si stanno diffondendo anche queste leggi private. Sono le stesse società quotate che si danno delle normative per poi decidere di auto applicarle. Accanto a queste discipline di fonti pubbliche e private oggi assumono importanza le soft law: disciplina che non promana da uno stato ma che lo stato è incentivato ad adottare.

Esempio: dopo la crisi del 2008 c’è un problema di come gestire la situazione. Servivano regole uguali ma gli stati non volevano perdere la sovranità. Assumono quindi importanza gli organismi fatti da esperti e consulenti. Questi organismi elaborarono delle regole non riconosciute dagli stati. Questi però, rendendosi conto che era necessario adottare tali regole per superare la crisi, le adottano senza rinunciare alla propria sovranità.

• Leggi del parlamento e della Costituzione -> regolamenti d’Italia (CONSOB) -> fonti private -> organizzazioni le quali cercano di fare regole uniformi per i contratti internazionali che non sono imposti a nessuno e poi lasciano libertà ai privati di adottarle volontariamente.

Nel sistema dei traffici commerciali il creditore è posto al centro. Se il meccanismo del credito non fosse tutelato il sistema imprenditoriale si arresterebbe perché sono pochi gli imprenditori che possono autofinanziare la propria attività di impresa. È un sistema di regole che protegge i creditori, tutti devono essere trattati nello stesso modo, l’imprenditore deve massimizzare il valore della sua impresa.

Il diritto commerciale è pensato per favorire il fenomeno della globalizzazione dei mercati ma prima ancora per la creazione di spazi economici (UE). Tutto il sistema delle regole nazionali risente del processo di armonizzazione che viene favorito dalle direttive comunitarie, strumenti che rendono il diritto commerciale un diritto in continua evoluzione, un diritto che non ha solo una matrice nazionale ma una configurazione armonica a livello di UE. È un diritto ispirato ad una logica sovranazionale. Questo perché deve recepire le mutevoli esigenze del mercato.

Non si crea quindi un diritto commerciale attraverso il tradizionale processo legislativo (processo molto lungo attraverso il parlamento). Il parlamento si limita a stabilire regole cornice e affida ad autorità specializzate (CONSOB, Banca d’Italia) il compito di intervenire con regolamenti che attuano quei principi definiti a livello comunitario.

Accanto a questo sistema che ruota intorno alle fonti pubbliche (legislatore comunitario, parlamento italiano e altre autorità) vi è sempre maggiore spazio alle fonti private. Sono quelle che gli stessi operatori economici si danno: sono regole che vengono fuori dalla prassi dai contratti. Accanto a queste norme di fonte privata vi sono anche i principi di soft law, stabilite da organismi che non sono organi o istituzioni di uno stato ma sono organismi internazionali (in cui siedono specialisti di ogni stato) che non hanno legittimazione per fare una legge. Operano per conto loro alla ricerca di regole elaborate in contesti particolari sulle quali vi è un consenso da tutti gli stati. Queste sono rese vincolanti dal comportamento degli stati che le fanno proprie senza che vi sia alcuna coercizione.

Nozioni e categorie di imprese

Definizione di impresa

L’impresa è un’organizzazione di fattori produttivi (capitale, lavoro) messi a frutto da un soggetto per conseguire un profitto dalla sua attività. L’impresa, come fenomeno, ha una serie di profili giuridici.

Non si trova nell’ambito del c.c. una vera definizione di impresa. Ci sono una serie di riferimenti all’impresa ma non troviamo alcuna definizione. Il codice infatti non ha voluto definire l’impresa ma ha piuttosto definito l’imprenditore, cioè il soggetto che esercita l’attività di impresa allo scopo di produrre bene e servizi destinati allo scambio. L’impresa è il profilo oggettivo di questa definizione mentre l’imprenditore è il profilo soggettivo di essa. La differenza c’è tra la definizione di impresa/imprenditore usata nel diritto commerciale rispetto ad altri diritti.

La nozione di imprenditore si trova nell’art. 2082 c.c.: “è un imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi”.

In questa norma ci sono dei requisiti che ci permettono di stabilire chi è un imprenditore e di conseguenza si applica ad esso il diritto commerciale (tutto o in parte). Questa definizione ci dà una prospettiva soggettiva e temporale dell’imprenditore. Soggettiva perché ci dice quali elementi qualificano un imprenditore. Temporale perché la norma ci dice che è imprenditore “chi esercita” cioè chi esercita in quel momento l’attività economica, non chi la ha esercitata o la eserciterà in futuro.

Categorie e requisiti dell'imprenditore

La stessa legge tende a darci dei criteri attraverso i quali gli imprenditori possono essere classificati in diverse categorie e stabilire quindi quale disciplina commerciale è applicabile. Lo statuto generale dell’imprenditore invece viene applicato a tutti coloro che rientrano nella categoria definita all’art 2082 c.c.

La nozione di impresa nel codice:

• Attività: come pluralità di atti tra loro funzionalmente collegati e finalizzati al perseguimento di un determinato obiettivo. (ci deve essere un collegamento tra questi atti perché funzionalmente finalizzati al perseguimento di un determinato obiettivo che è la produzione o lo scambio di beni e servizi. Non deve essere una attività di mero godimento il che non produce alcuna ricchezza. Questa non è l’attività che svolge l’imprenditore il quale invece svolge un’attività produttiva.
• Produzione e scambio di beni: questa attività produttiva deve poi destinare al mercato ciò che produce.
• Economicità: è un criterio che è basilare nella nozione di imprenditore, l’imprenditore nell’esercizio dell’attività di produzione/scambio di beni e servizi opera per permettere che i ricavi coprano almeno i costi. Se così non è non si può considerare attività di impresa.
• Professionalità: è una modalità di esercizio dell’attività economica di produzione o scambio di beni o servizi. Deve essere un’attività stabile anche se non si svolge giornalmente. Non va intesa come dote professionale del soggetto. (es: attività stagionale che però è svolta tutti gli anni, come “l’officina del gelato”).
• Organizzazione: è un qualche cosa che risente della visione economica dell’impresa. L’imprenditore organizza i fattori produttivi utilizzati nell’attività (capitale, personale, materie prime, impianti ecc). Per il lavoratore autonomo (idraulico, antennista, consulente) anche se ci sono dei minimi fattori produttivi manca l’elemento della supremazia gerarchica che ha l’imprenditore nei confronti dei fattori produttivi.

Altri requisiti e categorie particolari

Altri requisiti: liceità dell’impresa. Nell’art. 2082 non troviamo alcun riferimento alla liceità dell’impresa. Anche se si svolge un’attività illecita si è considerati imprenditori. Questo fenomeno dell’impresa illecita deve essere gestita senza toccare la figura dell’imprenditore. Quando ci troviamo di fronte a un’impresa illecita dobbiamo chiederci il profilo di illiceità. Ci sono 2 categorie:

• Impresa illegale: l’imprenditore che ha tutti i requisiti del 2082 si trova a svolgere un’attività per la quale è richiesta un’autorizzazione ma questa non ce l’ha. Se svolgo l’attività senza autorizzazione svolgo un’impresa illegale. Quel soggetto è comunque a tutti gli effetti un imprenditore, si applica quindi la disciplina commerciale, anche nei confronti dei terzi che in buona fede hanno trattato con quel soggetto. Si applicheranno ad esso delle sanzioni amministrative previste per chi non ha i requisiti per svolgere una attività.
• Impresa immorale: è il caso in cui l’imprenditore nello svolgimento della sua attività viola delle norme imperative di ordine pubblico, di buon costume ecc. (es: raffina droga). Questo imprenditore immorale sarà sottoposto a un giudizio penale con eventuale condanna penale, per quanto riguarda l’attività economica invece, siccome ci sono stati terzi che in buona fede hanno avuto rapporti con lui, questi vanno protetti quindi si applica la disciplina dell’imprenditore commerciale sfavorevole all’imprenditore e posta nell’interesse dei terzi che in buona fede hanno operato con quell’imprenditore. Si applicherà quindi la disciplina del fallimento perché a protezione dei terzi ma non si applicheranno le discipline a favore dell’imprenditore. Pur essendoci un elemento criminoso (impresa immorale) quel soggetto continua ad essere qualificato come un imprenditore.

Perché il soggetto sia considerato imprenditore l’impresa non deve essere necessariamente lecita. Dalla nozione dell’art 2082 sono escluse tutte quelle professioni intellettuali (commercialisti, avvocati, consulenti). Questi svolgono un’attività, lo fa in modo professionale, produce un servizio (soddisfa tutti i requisiti) ma non è considerato un imprenditore perché il sistema ha fatto una scelta: coloro che svolgono una professione intellettuale sono un qualcosa di diverso dagli imprenditori perché in questo caso si forma un rapporto fiduciario tra il professionista e il cliente. Diventa un rapporto in cui prevalgono non più logiche di tipo economico ma logiche di tipo personale.

Ci sono però alcune eccezioni: caso in cui l’attività del professionista (ad esempio un medico) è solo una parte dei fattori produttivi che ci troviamo di fronte. È il caso di una serie di esami svolti presso un ospedale. Nella nozione del 2082 rientrano tutti i tipi di imprenditori. Si parla di categorie di imprese, statuto dell’imprenditore generale e di statuti speciali.