Diritto commerciale

DIRITTO COMMERCIALE

Il mercato è un elemento fondamentale nel diritto commerciale. Il mercato è il

luogo in cui si realizza lo scambio, luogo in cui il produttore incontra il

consumatore, dove domanda e offerta si incontrano.

L’Italia sposa un modello economica fondato sull’economia di mercato (art 41

Cost.)

Il mercato talvolta è inteso come una comunità (oggi anche virtuale),

un’organizzazione vera e propria (è il caso dei mercati finanziari). Il mercato è

anche un insieme di regole, regole da seguire per poter operare sul mercato.

Noi possiamo accedere sui mercati caratterizzati da regole (mercati

regolamentati). Sono regole che rendono trasparente ed efficiente il mercato.

Oggi i mercati sono complessi a causa della internazionalizzazione degli

scambi. Sono ormai diventati mercati senza frontiere territoriali. Questa

internazionalizzazione è dovuta a tecnologia, miglioramenti nei trasporti e

nella logistica.

La vera globalizzazione però si è verificata quando sono scomparsi gli

ostacoli giuridici (dazi, tasse, dogane, controlli, autorizzazioni). La potenza

del mercato fa saltare tutte queste barriere giuridiche alla circolazione dei

beni, servizi e persone. Il mercato si allarga ulteriormente attraverso la

nascita di alcune organizzazioni (WTO: i cui trattati servono a sradicare le

barriere tra tutti i paesi aderenti)

Si arriva così finalmente ad un mercato globale. In questa sistema economica

resta protagonista principale l’impresa, intesa come fenomeno di colui che

utilizza fattori produttivi per esercitare attività economica per produrre beni e

servizi da scambiare sul mercato.

SISTEMI GIURIDICI

All’interno del diritto privato esistono due profili: diritto civile e diritto

commerciale.

Il diritto civile è un sistema incentrato sul diritto di proprietà e che dà regole

attraverso le quali si acquista la proprietà, si assegna la proprietà, si gode

della proprietà e si dispone dell’oggetto di proprietà. Il diritto civile si sviluppa

ai tempi dei romani, cioè quando la ricchezza era fatta da immobili, terreni e

quando il sistema era ancora basato sull’economia agricola. Arriva il

momento in cui il diritto civile si deve confrontare con le esigenze dei traffici

commerciali. È con la fine del medioevo che esplode il traffico dei

commerciali: ci sono esigenze diverse rispetto a prima. Ci vogliono regole

che sappiano gestire un percorso che va dalla produzione alla ricerca di

mercati in cui scambiare i prodotti. Nasce l’esigenza di definire regole

destinate ai commerci che hanno finalità diverse dal diritto civile. Qui

l’obiettivo è l’efficienza dei traffici commerciali, sono regole che proteggono i

creditori: coloro che fanno un finanziamento o che accettano un pagamento

rateizzato o differito.

Diritto commerciale -> protegge il credito

Diritto fallimentare -> protegge i creditori (è un diritto che rientra nel diritto

commerciale e che fa in modo che tutti i creditori siano trattati allo stesso

modo in caso di fallimento di un’impresa)

I traffici commerciali sono in continua evoluzione e sfornano continuamente

nuove esigenze. Il diritto commerciale è quindi un diritto in continua

evoluzione.

Il diritto commerciale presuppone la scelta di un sistema economico. In un

modello di economia di mercato assume rilievo il diritto commerciale che ha

principalmente due obiettivi:

Disciplinare i rapporti economici

1) Disciplinare l’attività di impresa

2)

Caratteristiche del diritto commerciale moderno:

La specialità delle norme di diritto commerciale rispetto a quelle del

1) diritto civile. Si applicano non a tutti i consociati ma solo agli

imprenditori e soggetti connessi

È un diritto votato all’uniformità internazionale, è un diritto che deve

2) cercare di essere più simile possibile ai diritti commerciali degli altri

stati, deve creare regole simili al contesto internazionale. Non si tratta di

una omogeneizzazione bensì di una armonizzazione (ogni singolo stato

mantiene la propria sovranità ma sono leggi armonizzate con quelle

degli altri paesi)

È un diritto in continua evoluzione

3)

I commercianti sono i veri motori del cambiamento (alla fine del medioevo).

Non appena il commercio risorge, si sviluppa questo diritto del commercio, un

diritto che ha proprie fonti speciali e disciplinato da soggetti speciali: nasce la

giurisprudenza mercantile. Obiettivo: tutelare il credito e proteggere gli

scambi.

Napoleone è il primo a distinguere il codice commerciale da quello del codice

civile. Sono codici che disciplinano i commerci. Ne nostro ordinamento, nel

1942, Il diritto commerciale è stato ricollocato nel codice civile e vi è il

passaggio da una disciplina degli atti di commercio e scompaiono i riferimenti

ai commercianti. Il diritto commerciale impiantato nel codice civile trova

fondamento nell’imprenditore. Il diritto commerciale, anche se nel codice

civile (libro V), mantiene le sue peculiarità e in alcuni casi ha anche

influenzato il diritto civile. Con il codice del 1942 si passa ad un diritto basato

sulla figura di imprenditore. Scompare la figura di commerciante e

scompaiono gli atti di commercio. Il diritto commerciale inoltre è influenzato

dal diritto comunitario (dall’UE).

Il sistema europeo ha portato alla comunitarizzazione del diritto commerciale

attraverso il processo di armonizzazione (non omogeneizzazione). Il nostro

parlamento traduce in legge le direttive dell’UE. Ogni stato è invitato a

privatizzare le proprie imprese, lo stato non può alterare la concorrenza sul

mercato. Si avvia così un processo di privatizzazione: dare a queste imprese

la forma di n’impresa privata seguita poi da una privatizzazione sostanziale

nel momento in cui le azioni di queste Spa vengono collocate sul mercato.

FONTI DEL DIRITTO COMMERCIALE

Si pone un problema di carattere politico: fino a che punto di può chiedere ad

uno stato di limitare la sua sovranità? C’è conflitto tra esigenze di flessibilità

delle regole applicate sui mercati con i principi che uno stato sovrano vuole

applicare. Gli stati difendono tale sovranità solo in alcune aree (tributaria).

Hanno rinunciato in materia di diritto societario e altre branche del diritto

commerciale ma su alcuni aspetti non lo faranno mai (es: ambito fiscale)

Fonti pubbliche: le esigenze di flessibilità imposte dal mercato impongono un

constante rinnovamento del diritto commerciale, servono regole che

funzionano ma che possono essere rinnovate. Per questo motivo non

possono essere in mano alla legislazione dello stato italiano che non

permette cambiamenti rapidi. Bisogna cambiare il modo di produzione delle

leggi in questo ambito. Lo si fa attraverso un sistema misto: il parlamento e il

governo stabiliscono i principi di fondo di una disciplina per poi delegare altre

autorità amministrative e di controllo di riempire tale cornice con normative di

dettaglio. Queste autorità sono più esperte in questo campo ma anche più

efficienti e rapide a modificare tali regole.

Fonti private: sono le regole che si danno i privati, cioè da gruppi di operatori

economici. Accanto a queste nuove tecniche di produzione normativa si

stanno diffondendo anche queste leggi private. Sono le stesse società

quotate che si danno delle normative per poi decidere di auto applicarle.

Accanto a queste discipline di fonti pubbliche e private oggi assumono

importanza le soft law: disciplina che non promana da uno stato ma che lo

stato è incentivato ad adottare.

Esempio: dopo la crisi del 2008 c’è un problema di come gestire la

situazione. Servivano regole uguali ma gli stati non volevano perdere la

sovranità. Assumono quindi importanza gli organismi fatti da esperti e

consulenti. Questi organismi elaborarono delle regole non riconosciute dagli

stati. Questi però, rendendosi conto che era necessario adottare tali regole

per superare la crisi, le adottano sena rinunciare alla propria sovranità.

Leggi del parlamento e della Costituzione -> regolamenti d’Italia (CONSOB)

-> fonti private -> organizzazioni le quali cercano di fare regole uniformi per i

contratti internazionali che non sono imposti a nessuno e poi lasciano libertà

ai privati di adottarle volontariamente.

Nel sistema dei traffici commerciali il creditore è posto al centro. Se il

meccanismo del credito non fosse tutelato il sistema imprenditoriale si

arresterebbe perché sono pochi gli imprenditori che possono autofinanziare

la propria attività di impresa.

È un sistema di regole che protegge i creditori, tutti devono essere trattati

nello stesso modo, l’imprenditore deve massimizzare il valore della sua

impresa.

Diritto commerciale è pensato per favorire il fenomeno della globalizzazione

dei mercati ma prima ancora per la creazione di spazi economici (UE). Tutto il

sistema delle regole nazionali risente del processo di armonizzazione che

viene favorito dalle direttive comunitarie, strumenti che rendono il diritto

commerciale un diritto in continua evoluzione, un diritto che non ha solo una

matrice nazionale ma una configurazione armonica a livello di UE. È un diritto

ispirato ad una logica sovranazionale. Questo perché deve recepire le

mutevoli esigenze del mercato.

Non si crea quindi un diritto commerciale attraverso il tradizionale processo

legislativo (processo molto lungo attraverso il parlamento). Il parlamento si

limita a stabilire regole cornice e affida ad autorità specializzate (CONSOB,

Banca d’Italia) il compito di intervenire con regolamenti che attuano quei

principi definiti a livello comunitario.

Accanto a questo sistema che ruota intorno alle fonti pubbliche (legislatore

comunitario, parlamento italiano e altre autorità) vi è sempre maggiore spazio

alle fonti private. Sono quelle che gli stessi operatori economici si danno:

sono regole che vengono fuori dalla prassi dai contratti. Accanto a queste

norme di fonte privata vi sono anche i principi di soft law, stabilite da

organismi che non sono organi o istituzioni di uno stato ma sono organismi

internazionali (in cui siedono specialisti di ogni stato) che non hanno

legittimazione per fare una legge. Operano per conto loro alla ricerca di

regole elaborate in contesti particolari sulle quali vi è un consenso da tutti gli

stati. Queste sono rese vincolanti dal comportamento degli stati che le fanno

proprie senza che vi sia alcuna coercizione.

Nozioni e categorie di imprese (sezione 2)

L’impresa è un’organizzazione di fattori produttivi (capitale, lavoro) messi a

frutto da un soggetto per conseguire un profitto dalla sua attività. L’impresa,

come fenomeno, ha una serie di profili giuridici.

Non si trova nell’ambito del c.c. una vera definizione di impresa. Ci sono una

serie di riferimenti all’impresa ma non troviamo alcuna definizione. Il codice

infatti non ha voluto definire l’impresa ma ha piuttosto definito l’imprenditore,

cioè il soggetto che esercita l’attività di impresa allo scopo di produrre bene e

servii destinati allo scambio.

L’impresa è il profilo oggettivo di questa definizione mentre l’imprenditore è il

profilo soggettivo di essa. La differenza c’è tra la definizione di

impresa/imprenditore usata nel diritto commerciale rispetto ad altri diritti.

La nozione di imprenditore si trova nell’art. 2082 c.c.: “è un imprenditore chi

esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della

produzione o dello scambio di beni e servizi”

In questa norma ci sono dei requisiti che ci permettono di stabilire chi è un

imprenditore e di conseguenza si applica ad esso il diritto commerciale (tutto

o in parte). Questa definizione ci dà una prospettiva soggettiva e temporale

dell’imprenditore. Soggettiva perché ci dice quali elementi qualificano un

imprenditore. Temporale perché la norma ci dice che è imprenditore “chi

esercita” cioè chi esercita in quel momento l’attività economica, non chi la ha

esercitata o la eserciterà in futuro.

La stessa legge tende a darci dei criteri attraverso i quali gli imprenditori

possono essere classificati in diverse categorie e stabilire quindi quale

disciplina commerciale è applicabile.

Lo statuto generale dell’imprenditore invece viene applicato a tutti coloro che

rientrano nella categoria definita all’art 2082 c.c.

La nozione di impresa nel codice:

è una nozione che esprime diversi requisiti dell’imprenditore: l’attività, che sia

una attività di produzione e scambio di beni o servizi, il fatto che sia esercitata

con un criterio economica, che ci sia una professionalità nello svolgimento

della stessa e che sia una attività organizzata.

ATTIVITÀ: come pluralità di atti tra loro funzionalmente collegati e

1) finalizzati al perseguimento di un determinato obiettivo. (ci deve essere

un collegamento tra questi atti perché funzionalmente finalizzati al

perseguimento di un determinato obiettivo che è la produzione o lo

scambio di beni e servizi. Non deve essere una attività di mero di

godimento il che non produce alcuna ricchezza. Questa non è l’attività

che svolge l’imprenditore il quale invece svolge un’attività produttiva.

PRODUZIONE E SCAMBIO DI BENI: questa attività produttiva deve poi

2) destinare al mercato ciò che produce

ECONOMICITÀ: è un criterio che è basilare nella nozione di

3) imprenditore, l’imprenditore nell’esercizio dell’attività di

produzione/scambio di beni e servizi: opera per permettere che i ricavi

coprano almeno i costi. Se cosi non è non si può considerare attività di

impresa.

PROFESSIONALITÀ: è una modalità di esercizio dell’attività economica

4) di produzione o scambio di beni o servizi. Deve essere un’attività stabile

anche se non si svolge giornalmente. Non va intesa come dote

professionale del soggetto. (es: attività stagionale che però è svolta tutti

gli anni, come “l’officina del gelato”)

ORGANIZZAZIONE: è un qualche cosa che risente della visione

5) economica dell’impresa. L’imprenditore organizza i fattori produttivi

utilizzati nell’attività (capitale, personale, materie prime, impianti ecc)

Per il lavoratore autonomi (idraulico, antennista, consulente) anche se

ci sono dei minimi fattori produttivi manca l’elemento della supremazia

gerarchica che ha l’imprenditore nei confronti dei fattori produttivi.

Altri requisiti: liceità dell’impresa. Nell’art 2082 non troviamo alcun riferimento

alla liceità dell’impresa. Anche se si svolge un’attività illecita si è considerati

imprenditori. Questo fenomeno dell’impresa illecita deve essere gestita senza

toccare la figura dell’imprenditore. Quando ci troviamo di fronte a un’impresa

illecita dobbiamo chiederci il profilo di illiceità. Ci sono 2 categorie:

IMPRESA ILLEGALE: l’imprenditore che ha tutti i requisiti del 2082 si

1) trova a svolgere un’attività per la quale è richiesta un’autorizzazione ma

questa non ce l’ha. Se svolgo l’attività sena autorizzazione svolgo

un’impresa illegale. Quel soggetto è comunque a tutti gli effetti un

imprenditore, si applica quindi la disciplina commerciale, anche nei

confronti dei terzi che in buona fede hanno trattato con quel soggetto.

Si applicheranno ad esso delle sanzioni amministrative previste per chi

non ha i requisiti per svolgere una attività.

IMPRESA IMMORALE: è il caso in cui l’imprenditore nello svolgimento

2) della sua attività viola delle norme imperative di ordine pubblico, di buon

costume ecc. (es: raffina droga). Questo imprenditore immorale sarà

sottoposto a un giudizio penale con eventuale condanna penale, per

quanto riguarda l’attività economica invece, siccome ci sono stati terzi

che in buona fede hanno avuto rapporti con lui, questi vanno protetti

quindi si applica la disciplina dell’imprenditore commerciale sfavorevole

all’imprenditore e posta nell’interesse dei terzi he in buona fede hanno

operato con quell’imprenditore. Si applicherà quindi la disciplina del

fallimento perché a protezione dei terzi ma non si applicheranno le

discipline a favore dell’imprenditore. Pur essendoci un elemento

criminoso (impresa immorale) quel soggetto continua ad essere

qualificato come un imprenditore.

Perché il soggetto sia considerato imprenditore l’impresa non deve essere

necessariamente lecita.

Dalla nozione dell’art 2082 sono escluse tutte quelle professioni intellettuali

(commercialisti, avvocati, consulenti). Questi svolgono un’attività, lo fa in

modo professionale, produce un servizio (soddisfa tutti i requisiti) ma non è

considerato un imprenditore perché il sistema ha fatto una scelta: coloro che

svolgono una professione intellettuale sono un qualcosa di diverso dagli

imprenditori perché in questo caso si forma un rapporto fiduciario tra il

professionista e il cliente. Diventa un rapporto in cui prevalgono non più

logiche di tipo economico ma logiche di tipo personale.

Ci sono però alcune eccezioni: caso in cui l’attività del professionista (ad

esempio un medico) è solo una parte dei fattori produttivi che ci troviamo di

fronte. È il caso di una serie di esami svolti presso un ospedale.

Nella nozione del 2082 rientrano tutti i tipi di imprenditori. Si parla di categorie

di imprese, statuto dell’imprenditore generale e di statuti sp