Diritto commerciale

IL FINANZIAMENTO

A differenza dello scambio, non consiste in una prestazione reciproca di

prestazioni (sinallagma). Il finanziamento è una prestazione unilaterale

(anche se poi in futuro il denaro viene rimborsato) che esegue il finanziatore,

che ha ad oggetto tipicamente denaro ma non si può escludere che abbia ad

oggetto dei beni diversi. Il finanziatore maturerà un diritto a vedersi restituire

la somma di denaro prestato al decorso di una certa durata e se è un

finanziamento a titolo oneroso, egli potrà pretendere anche il pagamento di

un interesse. Esistono anche finanziamenti a titolo gratuito (no interesse). Ci

sono finanziamento speciali in cui il finanziatore rinuncia anche al rimborso,

totale o parziale, di ciò che ha prestato.

Nella determinazione dell’interesse, le parti no sono completamente libere. In

un qualunque contratto le parti sono più o meno libere. La misura degli

interessi però non è integralmente soggetta alla discrezionalità delle parti. Ci

sono dei limiti che hanno dei tetti massimi il cui superamento determina una

illegittimità dell’interesse dovuto, una sanzione civilistica e, in casi più gravi,

una sanzione penale (reato di usura).

Il finanziamento è un apporto tipicamente di denaro ma non necessariamente

nella forma del prestito. Questo apporto, spesso, viene eseguito

dall’imprenditore o dai soci ma non con l’intento di vedersi rimborsare tale

somma, bensì con l’intento di un investimento nel rischio di impresa (capitale

di rischio: rimborsati solo nel momento in cui la società dovesse sciogliersi).

Il capitale di credito invece è quello che viene prestato all’impresa con

l’impegno di quest’ultima di rimborsarlo al prestatore.

Questa distinzione incide sulla classificazione dei finanziamenti. Il capitale di

credito potrebbe essere fornito non solo da banche ma anche dai soci stessi.

In questo caso ci deve essere il rimborso da parte dell’impresa ai soci. I soci

potrebbero adottare questa forma per evitare di immettere capitale di rischio:

il problema è che ci potrebbero essere delle società sotto finanziate. Laddove

apparisse che questo credito da parte dei soci è stato fatto solo per evitare di

essere esposti al rischio di impresa, questo capitale deve essere trattato

come se fosse capitale di rischio (quindi prima si rimborsano i creditori terzi).

Il finanziamento nella forma di prestito può essere fatto attraverso strumenti

non convenzionali:

Lo sono le obbligazioni (titoli di debito emessi dall’impresa). Questi titoli

• vengono sottoscritti da terzi i quali alla scadenza pretenderanno il

rimborso del capitale prestato maggiorato di una quota di interessi.

Finanziamento sul mercato dei capitali dove ci sono grandi quantità di

• liquidità. Lo fa emettendo nuove azioni o emettendo strumenti finanziari

di altro tipo.

L’investitore deve avere la possibilità di capire il grado di rischio. Le azioni

presentano un rischio maggiore rispetto alle obbligazioni. Quando un’impresa

è in difficoltà, gli stessi creditori rischieranno di vedere rimborsato solo in

parte, o perduto in modo integrale, il prestito fatto.

IL FINANZIAMENTO BANCARIO

Deve essere una componente importante del finanziamento delle imprese ma

non può continuare ad essere la componente principale.

modalità principali:

Finanziamenti erogati dalle banche

• Finanziamento parabancario (erogato da società espressione del

• sistema bancario le quali forniscono un finanziamento funzionale a

determinate esigenze dell’attività d’impresa)

Entrambi presuppongono l’esistenza di un contratto tra banca e impresa:

contratti bancari ai quali la legge dedica delle regole speciali.

Nei contratti bancari la legge impone particolari condizioni contrattuali nei

rapporti tra banche e imprese principalmente dirette ad assicurare la

trasparenza. La legge vuole assicurare all’impresa determinate precauzioni.

Ci vuole un’adeguata pubblicità. Molte di queste condizioni vessatorie devono

essere doppiamente sottoscritte dall’imprenditore. Altra protezione è il fatto

che nelle clausole nei contratti bancari non sono ammessi semplici rinvii: non

si possono lasciare i beneficiari in condizioni di incertezza. Tutto questo deve

risultare da contratti scritti che devono essere non solo sottoscritti da

entrambi ma anche consegnati all’imprenditore.

La banca può variare unilateralmente il contratto (ius variandi) solo con

approvazione del cliente.

Molte operazioni bancarie hanno in comune una cosa: avvengono attraverso

il conto corrente. Il conto corrente è una modalità di regolamento dei rapporti

bancari in cui le varie movimentazioni sono continuamente annotate su un

conto tenuto dalla banca.

Il conto corrente bancario è un contratto atipico sul quale si vanno ad

innestare tutti i contratti di credito in cui si regolano operazioni di prelievo e di

versamento sui conti correnti di inseriscono i calcoli degli interessi (passivi e

attivi). Interesse passivo è molto più pesante dell’interesse attivo.

L’estratto conto serve per contestare eventuali errori (molto raro) oppure per

verificare eventuali frodi.

Il recesso è uno strumento nelle mani delle banche.

I CONTRATTI DI CREDITO

Bisogna per prima cosa considerare se ho esigenze a breve o a medio-lungo

periodo.

Dopodiché posso trovare l’operazione bancaria più adeguata.

Tra le operazioni a breve vi è l’apertura di credito.

È un contratto consensuale con la quale la banca si impegna a mantenere a

disposizione una certa somma per un determinato periodo. Laddove il fido

fosse sconfinato andrà ad applicare interesse moratori più elevati o imporre il

rientro immediato. Nell’apertura semplice si preleva e dopo ad una certa

scadenza quei soldi devono essere rimborsati, non possono essere prelevati

nuovamente.

Spesso questa operazione viene ad essere assoggettata ad un obbligo di

garanzia che può consistere in titoli di Stato o di altri strumenti. Spesso le

aperture di credito sono senza garanzia.

La banca può recedere da tale contratto obbligando il cliente a restituire la

somma immediatamente. Se è a tempo indeterminato la banca può recedere

solo per giusta causa (salvo patto contrario), se è a tempo determinato la

banca non può recedere quando vuole. Molto spesso le banche riescono a

prevedere termini di recesso molto brevi.

Altro tipo di finanziamento bancario è l’anticipazione bancaria: anche questo

è un contratto consensuale e la banca eroga un finanziamento di medio

termine che però viene erogato a fronte di una garanzia (merci o titoli dati in

pegno). L’estinzione coincide con la scadenza del prestito eseguito. Non si ha

una disciplina per cui si può versare e prelevare più di una volta come

nell’apertura di credito.

Altra operazione è lo sconto bancario: la banca anticipa l’ammontare di un

credito non ancora scaduto previa deduzione di un interesse. Es:

L’imprenditore è creditore di un terzo. Il terzo si è però impegnato alla fine del

mese di giugno quindi l’imprenditore riceverà i soldi a giungo. Con uno sconto

pari all’interesse dovuto a questa attualizzazione del credito e al rischio che si

assume la banca, ho il vantaggio di avere i soldi subito. Si realizza quindi uno

smobilizzo di una ricchezza a favore dell’imprenditore. Tipicamente la

cessione avviene a titolo pro solvendo: la banca accetta di scontare il credito

ma a condizione che questo credito venga pagato. Se il terzo non pagasse, la

banca tornerà dall’imprenditore e chiederà di rimborsarle l’importo che le

aveva pagato. Diverso è il caso della cessione pro soluto: la banca si prende

il rischio che il terzo non paghi (in questo caso la banca chiederà di più per lo

sconto).

Accanto a queste forme tipiche, ve ne sono una grande quantità tipicamente

legate alla funzione del finanziamento stesso: è ciò che accade con i

finanziamenti speciali. In tutti in questi casi le somme vengono messe a

disposizione ma con il vincolo di utilizzarle con quello scopo. Per esempio il

mutuo fondiario (tipicamente utilizzato per l’acquisto di un immobile sul quale

grava una garanzia). Vi sono poi i crediti speciali e crediti con agevolazioni.

Molte di queste operazioni di credito corrispondono a una pretesa da parte

della banca di avere una garanzia. Tipicamente queste garanzie sono

strutturate con forme omogenee. Forma di garanzia tipica è la fideiussione

omnibus: l’imprenditore è socio di una società e questa chiede un

finanziamento ma la banca chiede una garanzia. Quel socio mette a

disposizione il proprio patrimonio laddove la società non fosse in grado di

rimborsare il finanziamento. Questo si può fare solo se l’oggetto è

determinabile. Deve esserci anche un tetto massimo che rappresenta al

massimo esposizione di quel socio.

Esistono poi altri contratti di garanzia finanziaria:

pegno (omnibus quando ha ad oggetto qualsiasi bene, anche il denaro;

irregolare quando il pegno ha ad oggetto dei denari o titoli; rotativo che

consente di sostituire i beni in garanzia).

Le lettere di patronage l’imprenditore non dà una vera e propria garanzia (è

molto debole) ma si impegna generando un affidamento da parte della banca

sul fatto che faccia si che il debitore paghi.

Ci sono poi garanzie che la banca fornisce a favore dell’impresa. Per

esempio un’impresa partecipa ad una gare d’appalto: l’imprenditore svolgerà

una serie di lavori ma il committente vuole che sia la banca a garantire a

favore dell’impresa. Questo avviene con alcune forme contrattuali precise:

contratto autonomo di garanzia con il quale una banca assicura un terzo,

qualsiasi cosa faccia l’imprenditore, la banca procede al rimborso al terzo.

Sarà poi la banca ad andare a cercarli all’imprenditore.

L’accettazione bancaria: è il caso in cui la banca paga per conto

dell’imprenditore prendendosi una garanzia sulle merci che l’imprenditore

deve ricevere. Talvolta questo accade senza che le merci siano state oggetto

di una vera e propria garanzia a favore della banca. È come se la banca si

rendesse responsabile di un pagamento che l’imprenditore deve effettuare a

un terzo.

Credito documentario è una forma di garanzia importante nell’ambito del

diritto del commercio internazionale. Documento sul quale risulta che una tale

quantità di prodotto è stata consegnata. La banca accetta di eseguire il