Diritto commerciale 1

Diritto commerciale I

Prof. A. Ottolia, anno accademico 2020/2021

Il diritto commerciale è la disciplina che regola la vita dell’impresa, che a sua volta non è esclusivamente materia del diritto commerciale, ma è in primo luogo governata dal diritto comune civile privato (prima categoria). Molte norme di diritto commerciale sono specificamente norme rivolte all’impresa di cui potremmo fare a meno perché sono già regolate del diritto privato civile (seconda categoria). In realtà il diritto commerciale fa parte del diritto civile privato e si rivolge specificamente all’impresa. C’è poi una terza categoria che appartiene al diritto commerciale non limitate all’ambiente delle imprese (come la proprietà d’impresa ed il diritto d’autore). Il diritto commerciale è ciò che si applica al fenomeno imprenditoriale.

Il primo interesse del diritto commerciale è dell’impresa. Il diritto commerciale è una materia "viva" perché dipende dall'innovazione tecnologica.

Definizione di diritto commerciale

"Che cosa è il diritto commerciale?" Il diritto commerciale è un diritto che attiene alla ricchezza. Il diritto commerciale è la disciplina giuridica che regola la vita dell'impresa. Precisiamo che la vita dell'impresa in realtà non è esclusiva materia del diritto commerciale ma l'impresa è regolata in origine dalle norme del diritto privato: la prima disciplina che si applica all'impresa è quella del Codice civile e in particolar modo il libro III e libro VI sulla tutela dei diritti.

Vi sono tuttavia norme specifiche e applicabili solo per le imprese: le norme del diritto commerciale. Solitamente, le norme del diritto commerciale sono norme rivolte all'impresa che regolano specificità già comunque disciplinate dal diritto privato. Il diritto commerciale è costituito da norme rivolte all'impresa che spesso si sostituiscono a norme civilistiche. Es. X vuole cedere il proprio contratto di fornitura con Y a Z. La regola civilista stabilisce che bisogna ottenere il consenso di Y per cedere il consenso di Z. Per il diritto commerciale invece non è necessario il consenso di Y per realizzare un trasferimento di contratto. Ecco che la norma del diritto commerciale si sostituisce al diritto civile. In realtà quindi il diritto commerciale fa parte del diritto privato, ma a differenza del diritto civile comune si rivolge solo alle imprese e contiene norme che si sostituiscono a quelle del diritto civile.

All'interno del diritto commerciale vi sono norme di diritto comune che però si definiscono come norme di diritto commerciale: tra queste le norme che disciplinano la proprietà intellettuale e la proprietà industriale (= brevetti). Queste norme non si rivolgono espressamente solo alle imprese ma nei fatti tali norme si riferiscono alla vita dell'impresa perché in genere per grandi innovazioni si rende necessaria un’organizzazione industriale complessa. Dunque, queste norme di diritto commerciale sono norme che non necessariamente si rivolgono alla vita dell'impresa ma che, nella verità dei fatti, alla fine coincidono con la vita dell'impresa.

Tipologie di norme nel diritto commerciale

In conclusione, nel diritto commerciale troviamo tre tipologie di norme:

• Norme che disciplinano l'impresa: cioè norme che si applicano esclusivamente all'impresa e che si sostituiscono alle norme del diritto civile;
• Norme di diritto commerciale che non si riferiscono esclusivamente all'impresa ma che di fatto afferiscono a fattispecie che riguardano solitamente l'impresa e quindi vengono studiate nell’ambito del diritto commerciale. Esempio di tali norme è la proprietà intellettuale e commerciale;
• Norme del diritto privato: bisogna tenere conto del concetto di procura, di contratto, obbligazione ecc.

Il segreto industriale e le aree grigie

In materia di segreto industriale la disciplina commerciale diventa molto più difficile: ad esempio una parte della dottrina sostiene che la disciplina del segreto si applica a tutti i soggetti del diritto e invece una parte della dottrina sostiene che la disciplina del segreto sia applicabile solo alle imprese. Dunque, anche nell'ambito del diritto commerciale vi sono delle aree grigie per quanto riguarda i soggetti di tale disciplina.

Se è vero che una buona parte del diritto commerciale presuppone la qualifica imprenditoriale cioè regola la vita dell'impresa, la necessità di definire il concetto di imprenditore e azienda è centrale. Il concetto di impresa e imprenditore è fondamentale per definire i confini del diritto commerciale.

Il concetto di imprenditore

Il diritto commerciale è ciò che si applica all'imprenditore. Ma è il diritto che definisce chi sia l'imprenditore. Ecco che la definizione di diritto commerciale è contingente al concetto di impresa e imprenditore; questi due concetti sono costruiti dall'uomo e dal diritto e non sono concetti universali e naturali.

Esempio: l'avvocato è imprenditore? La risposta (sì o no) condiziona la disciplina che si applica all'avvocato. Importante è anche distinguere il concetto di impresa dal concetto di azienda. Esempio: art. 2598 disciplina l'illecito concorrenziale che si riferisce esclusivamente alla figura dell'imprenditore e sostituisce il concetto di illecito civile del diritto privato. In conclusione, la qualifica imprenditoriale dei soggetti coinvolti permette di applicare una norma di diritto commerciale andando a "sostituire" i meccanismi del diritto privato.

Il diritto commerciale si riferisce alla vita dell'impresa e dunque al fenomeno imprenditoriale. La definizione di imprenditore è una definizione giuridica (e non naturale) e quindi quello che l'ordinamento giuridico definisce come imprenditore è un mezzo, alquanto discrezionale, per limitare l'applicazione della disciplina commerciale.

Interessi perseguiti dal diritto commerciale

Perché l'ordinamento giuridico si preoccupa di disciplinare il fenomeno imprenditoriale in modo diverso rispetto al diritto comune? Quali sono gli interessi perseguiti e protetti dal diritto commerciale e giustificano l'esistenza di norme che regolano in modo specifico l'impresa?

Innanzitutto, l'interesse tradizionale del diritto commerciale è favorire lo svolgersi della vita dell'impresa cioè la semplificazione. Semplificazione nel senso di avere regole che rendano stabile, univoca ed efficace la vita dell'impresa e non nel senso di "avere poche regole".

Questo tipo di impostazione riguarda solo l'impresa come singola entità per cui l'ordinamento deve definire un sistema di semplificazione giuridica. Tuttavia, il diritto guarda anche all'impresa come inserita nel mercato. È importante nel diritto commerciale il concetto di tutela dell'affidamento che nasce nel diritto commerciale e che poi è diventato un caposaldo del diritto privato. La regola di tutela dell'affidamento raggiunge la sua cristallizzazione nella disciplina dei debiti d’azienda: qui è evidente l'intenzione del diritto di prevedere i comportamenti dell'impresa. La regola dei debiti d'azienda stabilisce che l’imprenditore risponde solo dei debiti che circoscrivono l'ambito degli effetti economici delle interazioni fra imprenditori.

Altro esempio è la disciplina della trasparenza delle informazioni: regola che impone la conoscibilità di un'informazione che riguarda un soggetto da parte di altri soggetti. Tutte le scritture contabili fanno riferimento al concetto di trasparenza delle informazioni. Esempio: il veicolo ha bisogno di documenti (targa ecc.) che rende il veicolo soggetto ad una disciplina di trasparenza. La disciplina di trasparenza non guarda ad una concezione individualistica dell'impresa ma si occupa dell'interazione fra più imprese. La disciplina della trasparenza è il "filo rosso" per lo studio delle società. Il problema del diritto commerciale è bilanciare la disciplina della trasparenza informativa e gli interessi commerciali dell'impresa. Sulle discipline delle informazioni gravita l'ecosistema delle imprese.

Nel diritto concorrenziale il diritto commerciale stabilisce come debba essere strutturato il mercato concorrenziale per garantire l'ecosistema commerciale. (es. la divisione dell'impresa di Rockefeller). In conclusione, il diritto commerciale:

• Rende semplice la vita dell'impresa.
• Struttura e regola l'ecosistema commerciale: cioè cura i rapporti commerciali che si instaurano fra le parti. Il diritto commerciale prescrive come debbano configurarsi i rapporti fra le parti. Es. Disciplina antitrust; disciplina della trasparenza informativa. Il diritto commerciale diventa dunque un diritto di ecosistema.
• Questi interessi hanno dimensione "monetaria" cioè sono indirizzati alla massimizzazione del profitto e dunque sono interessi "egoistici".

Ruolo dell'impresa nell'innovazione e tutela dei diritti

Altro interesse perseguito dal diritto commerciale è l'innovazione tecnologica e questo non è un interesse "egoistico". In realtà l'impresa è il maggior motore dell'innovazione tecnologica e della cultura e dunque l'impresa non è solo dedica al profitto. E allora la Costituzione quando tratta della tutela della cultura dovrebbe far riferimento anche alle Imprese. E quindi, perché il diritto tutela l'impresa innovativa? Perché l'impresa persegue anche finalità culturali cioè le imprese curano interessi che vanno oltre i meri interessi economici. L'impresa cura anche la libertà d’espressione: la libertà d'espressione è la libertà del singolo dallo Stato o da un potere esterno; il problema è che le imprese (soprattutto le imprese digitali che custodiscono i dati personali di persone come i social network) si sono sostituite alle "piazze pubbliche" dove le persone discutevano. E dunque non è più lo Stato che può limitare la libertà d'espressione dei soggetti ma sono le imprese (es. YouTube che cancella contenuti caricati da privati). Dunque, il diritto commerciale parla anche di tutela dei diritti fondamentali dell'uomo. Nei sistemi moderni di democrazia i maggiori rischi di violazione dei diritti inviolabili dell'uomo non derivano dallo Stato ma bensì dalle maggiori imprese. Esempio: la disciplina della privacy si occupa della gestione dei dati personali e ha delle norme rivolte alle aziende che trattano i dati delle persone. Il diritto commerciale ha introdotto l'obbligo che le imprese rendano pubbliche e conoscibili come utilizzano i dati degli utenti. Per evitare che le imprese possano limitare la libertà d'espressione, di comunicazione e di informazione degli individui.

Responsabilità sociale dell'impresa

Responsabilità sociale dell'impresa: sistema di norme che incentivano l'investimento da parte dell'impresa in attività di rilevanza socioculturale. Esempio: imprese che curano le aree verdi comunali. In conclusione, le imprese sono volte ovviamente a realizzare un profitto ma l'impresa non ha solo spinte egoistiche ma sempre di più hanno un ruolo attivo nella tutela dei diritti fondamentali dell'individuo.

Quando il diritto si interessa ad un fenomeno?

Quando questo fenomeno sviluppa interessi rilevanti nella società.

Evoluzione del diritto commerciale

L'impresa è una realtà pregiuridica: ma perché e quando l'ordinamento si occupa di un fenomeno pregiuridico? Ad esempio, la famiglia è un fenomeno pregiuridico; o ancora interviene quando si tratta di intelligenza artificiale, materia molto di moda ultimamente, ma il diritto se ne è interessato molti anni dopo la sua invenzione, come per l'impresa o il diritto d'autore (Brunelleschi nel 1400 con un'invenzione per il porto di Venezia). L'ordinamento si interessa di un fenomeno quando è necessario disciplinare interessi rilevanti per l'ordinamento. Ad esempio, non esistono norme per il furto dei grattacieli, perché già la realtà lo regola, nessuno li ruba, c'è una vera e propria autoregolazione.

Il diritto in alcuni casi interviene tardi nei confronti del fenomeno perché questo deve acquisire prima rilievo, vedi l’intelligenza artificiale che esisteva già negli anni '50. Quindi il fenomeno diventa giuridico quando stimola interessi rilevanti per l'ordinamento. Stessa cosa si può dire per l’impresa, fenomeno antichissimo, ad esempio nei primi secoli del millennio si realizza un'esplosione dell'attività dei commercio in Europa, forse perché vi è un aumento della temperatura media europea e ciò determinò un surplus nelle coltivazioni (trovati ad esempio pure a Londra). Con l'abbondanza nasce quindi l'esigenza di vendere, nasce quindi un mercato.

Marco Polo fu un esponente di questa situazione, rappresenta la figura del classico mercante, carica le sue navi e parte per esplorare. Nacque in questi secoli l'esigenza di norme più snelle, di un diritto autoregolamentare, che ha la caratteristica di essere un diritto senza stato, cioè creato dai mercanti e non da un’autorità pubblica, una Lex Mercatoria, inoltre è un diritto internazionale, i mercanti sono infatti dei grandi viaggiatori, inoltre è un diritto di classe, cioè vale esclusivamente all'interno di questa categoria di soggetti. Dall'evoluzione di tale Lex Mercatoria nasce appunto il diritto commerciale moderno. Nascerà la cosiddetta commenda, ovvero quando un mercante arricchito voleva investire nella persona di un viaggiatore deciso a salpare per i mari, il possidente faceva quindi un prestito al mercante, ossia il meccanismo del mutuo, ma ciò aveva dei pro e dei contro, così allora i due si alleano con l'istituto dell’accomandita, il possidente limita la propria responsabilità solo al capitale investito mentre il mercante risponde con tutto il suo patrimonio, tale opzione si chiamerà accomandita semplice.

Nel 1380 Baldo degli Ubaldi scriverà la prima raccolta sistematica delle regole, è il primo trattato di diritto commerciale, con DNA della Lex Mercatoria.

Nel 1600 in Francia questo sistema di norme diventa proprio dello stato, con l'ordonnances del 1673, che rappresenta l'assorbimento allo strumento legislativo della disciplina dei mercanti, poiché nel 1600 si afferma l'impostazione mercantilista, la ricchezza era dei mercanti e per mettere mano sulla ricchezza lo stato doveva mettere mano quindi al diritto commerciale che diventa statuale. Il diritto commerciale che nasce da diritto spontaneo diventa di competenza dello stato perché si afferma l’impostazione mercantilista che identica la ricchezza nello stato nella capacità di aver esportazioni maggiori delle importazioni e l’autorità pubblica capisce di dover mettere le mani su chi produce ricchezza ossia sui mercanti e direttamente sul diritto mercantile. Il diritto commerciale diventa diritto di origine statuale.

Nel ‘600/’700, le regole del diritto commerciale diventano sempre meno un fatto arbitrario e sempre più vanno definendosi come regole oggettive, inoltre in Inghilterra si è seguito il medesimo processo con gli statuti della regina Anna. Un’altra caratteristica è la nascita del soggetto unico di diritto, fino alla Rivoluzione francese, il diritto è improntato al particolarismo giuridico, cioè un diritto per i cavalieri, uno per i mercanti, uno per le donne, uno per gli ebrei, per i cristiani ecc., diritti dovuti ad una pluralità di fonti, o ancora i nobili hanno tribunali a parte. Con la Rivoluzione francese si applicherà il principio del cosiddetto soggetto unico di diritto, che non è legato più all'appartenenza di un soggetto all'una o all'altra categoria.

Col ‘700 inizia la grande età delle codificazioni, con Napoleone Bonaparte ed il suo codice napoleonico, emblematico perché spiega il sistema della codificazione in cui si distinguono codici di diritto civile (interesse verso la tutela della proprietà trasferita attraverso atti complessi) e di diritto commerciale (interesse verso la facilitazione delle relazioni commerciali, la tutela delle forme). La grande codificazione di Napoleone del 1804 quindi sarà un giro di boa per il diritto.

Si realizza una duplicazione dei codici, con il Codice civile e il codice di commercio. Per quanto riguarda il diritto dei mercanti, al primo posto ci sono le leggi commerciali, di seguito gli usi mercantili, solo in subordine arrivano le leggi civili, che non arrivano mai perché gli usi sono suscettibili di analogia, non ci sarà mai bisogno di andare a finire nel diritto civile. I caratteri dell’unificazione dei codici sono due:

• Si generalizzano gli istituti di diritto civile e commerciale, superata quindi distinzione tra vendita civile e vendita commerciale, superata distinzione tra mutuo civile e mutuo commerciale, in poche parole il Codice civile è conquistato dallo stile e dai principi del diritto commerciale;
• Si arriva ad una definitiva marginalità degli usi di commercio, in quanto viene usato solo se richiamato, di per sé non è più un’autonoma fonte di diritto.