Diritto commerciale 1

LIQUIDAZIONE

Questa è la fase che ha come funzione quella di monetizzare i beni

facenti parte dell’attivo fallimentare. È una fase che vede come

protagonista il curatore, che nel rispetto delle linee programmatiche

cristallizzate nel programma di liquidazione, deve procedere alla

vendita dei beni dell’attivo. La legge dedica non troppe disposizioni

in materia.

Citiamo soltanto due principi di fondo, contenuti nell’articolo 105 cc,

che in qualche misura abbiamo già avuto modo di apprezzare. “La

Il primo principio è enucleato al primo comma dell’articolo 105:

liquidazione dei singoli beni ai sensi degli articoli seguenti del

presente capo è disposta quando risulta prevedibile che la vendita

dell'intero complesso aziendale, di suoi rami, di beni o rapporti

giuridici individuabili in blocco non consenta una maggiore

soddisfazione dei creditori (2).” Il curatore dunque è facoltizzato ad

effettuare vendite disaggregate, ma questa rappresenta una

modalità di liquidazione che la legge ritiene subordinata alla strada

maestra, della vendita aggregata.

L’altro principio, scolpito nell’articolo 107 è quello secondo cui le

vendite e gli altri atti di liquidazione posti in essere in esecuzione

del programma, sono effettuati dal curatore tramite procedure

competitive. Il curatore dunque deve procedere alla vendita con il

criterio del miglior soddisfacimento dei creditori, nel rispetto di

procedure competitive, seguendo meccanismi che consentano di

reperire il miglior acquirente possibile.

La norma poi articola una serie di previsioni di dettaglio, marginali.

Soffermiamo la nostra attenzione sulle regole che si occupano della

ripartizione dell’attivo. Un’altra tendenza infatti della terza fase

consiste nella distribuzione delle somme ricavate dalla liquidazione.

Gli articoli sono il 110 e i seguenti. Sul punto la legge si preoccupa

innanzitutto di fissare un ordine di distribuzione delle somme,

stabilendo secondo quale criterio gerarchico i creditori ammessi al

passivo hanno il diritto di concorrere sulle somme ottenute dalla

liquidazione dell’attivo. Lo fa con una norma centrale, di sistema,

l’articolo 111.

La norma fissa i criteri in virtù dei quali il curatore procede a

ripartire il ricavato tra i creditori ammessi.

“Le somme ricavate dalla liquidazione dell'attivo sono erogate nel

seguente ordine:

1) per il pagamento dei crediti prededucibili (1);

2) per il pagamento dei crediti ammessi con prelazione sulle cose

vendute secondo l'ordine assegnato dalla legge (2);

3) per il pagamento dei creditori chirografari, in proporzione

dell'ammontare del credito per cui ciascuno di essi fu ammesso,

compresi i creditori indicati al n. 2, qualora non sia stata ancora

realizzata la garanzia, ovvero per la parte per cui rimasero non

soddisfatti da questa (3).

Sono considerati crediti prededucibili quelli così qualificati da una

specifica disposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in

funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge (4);

tali crediti sono soddisfatti con preferenza ai sensi del primo comma

n. 1) (5).”

Si individuano tre posizioni creditorie: in primo luogo debbono

essere soddisfatti i creditori pre-deducibili, che vengono posti al

vertice della scala gerarchica, sono i più tutelati sul piano del diritto

ad ottenere un rimborso. Vi è una auspicabile aspettativa che essi

troveranno una integrale soddisfazione delle posizioni.

Al secondo ordine trovano riconoscimento i creditori privilegiati, che

avranno diritto ad essere soddisfatti nei limiti della loro garanzia, e

ove la posizione di creditore privilegiato sia stata riconosciuta come

tale.

Infine, all’ultimo posto, al terzo ordine, residualmente, troviamo i

creditori chirografari, sforniti di garanzie di prelazione, i quali

appunto finiscono per essere esposti al rischio di una falcidia.

Dovranno subire la pretesa porzione dei creditori pre-deducibili e

dei creditori privilegiati, ovviamente nei limiti dell’ammontare del

credito ammesso. Sono equiparati ai chirografari i creditori

privilegiati, laddove la garanzia sia incapiente. Se avevo un credito

pari a 100 e garanzia su un bene venduto a 50, avrò 50 come

privilegiato ma gli altri 50 come chirografario.

Articolando questa scala, il legislatore colloca i creditori pre-

deducibili al primo posto, accordando loro un favor. La veste in

questione esonera il creditore dal concorso. Quel creditore che

poteva avere una pretesa di un certo tipo, è rivestito dalla legge di

una qualifica che lo sottrae dal pagamento in moneta fallimentare.

Si risponde ad una scelta gius-politica, sacrificando l’interesse

creditorio e valorizzando un altro interesse, immaginando che

l’interesse sacrificato venga comunque soddisfatto indirettamente.

Si è parlati del “miracolo della pre-deduzione”.

Questo spiega il perché, in punto di pre-deduzione, viga uno stretto

principio di tipicità. La legge ha cura di precisare che i crediti pre-

deducibili sono solo quelli espressamente definiti così dalla legge.

Laddove manchi un’espressa previsione di legge, tale tutela non è

accordata. In sede di riforma, tuttavia, si è voluti ampliare il novero

dei casi, proseguendo la norma nell’affermare che sono considerati

pre-deducibili non soltanto i crediti così individuati dalla legge, ma

anche quelli sorti in occasione o in funzione di procedure

concorsuali di cui alla presente legge. Le maglie della legge si

allargano: non vi è bisogno di un’espressa previsione di legge, ma vi

è la possibilità di attribuire quella straordinaria veste a crediti che

non siano espressamente qualificati, ma che lo diventano in quanto

sorti in occasione o in funzione di una procedura concorsuale.

Questa espressione lascia un margine di apprezzamento,

trattandosi di stabilire cosa voglia questa espressione dire e chi sia

deputato ad un accertamento di questo nesso di occasionalità e

funzionalità. Questo nesso deve essere riguardato in una

prospettiva cronologica. Sicuramente sono i crediti derivanti

dall’esercizio provvisorio, successivamente all’instaurarsi della

procedura. Lo sono anche i crediti “iin funzione”: questo legame

sposta ad un momento anteriore l’attribuzione della veste, perché si

tratta di credito che sorge anteriormente alla procedura ma che è

maturato per ausiliare la procedura. Serviva ad acquisire una

prestazione che ha reso possibile l’instaurarsi della procedura. Un

tema molto delicato, sul quale si è formato una giurisprudenza

cangiante, è quello del credito nei confronti di un professionista che

prepara la procedura, che abbia speso tempo. È un credito

privilegiato o pre-deducibile? Si è giunti alla conclusione della pre-

deducibilità, proprio per nesso di funzionalità. Ma si tratta di analisi

caso per caso. Si capisce perché la legge prevede che anche i

crediti pre-deducibili devono essere accertati come tali secondo le

regole previste per tutti i crediti.

Resta poco altro da dire. Al riparto, secondo questo criterio di

distribuzione, il curatore non provvede con un'unica soluzione. La

legge impone di procedere dai riparti parziali. L’articolo 110

statuisce che il curatore, ogni quattro mesi a partire dalla data del

decreto previsto dall'articolo 97 o nel diverso termine stabilito dal

giudice delegato, presenta un prospetto delle somme disponibili ed

un progetto di ripartizione delle medesime, riservate quelle

occorrenti per la procedura.

Ai riparti parziali deve seguire una ripartizione finale. Disgregato

tutto il patrimonio disponibile, il curatore dovrà presentare un

resoconto della attività liquidatoria, ex articolo 116, che approvato

dal giudice, farà maturare il compenso del curatore.

Successivamente, vi sarà un riparto finale. Il giudice delegato,

sentite le proposte del curatore, ordina il riparto finale, si

distribuiscono tutte le somme residue. Si presenterà un prospetto di

distribuzione, verrà autorizzato, e si pagheranno i creditori

esaurendo le somme disponibili.

CHIUSURA DELLA PROCEDURA FALLIMENTARE

Tale fase prende avvio dall’articolo 118, che elenca una serie di

ipotesi di chiusura. Le ipotesi prese in esame sono eterogenee,

perché qui il fallimento si può chiudere per cause diverse e non

tutte esprimenti un esito fisiologico della procedura.

“Salvo quanto disposto nella sezione seguente per il caso di

concordato, la procedura di fallimento si chiude:

1) se nel termine stabilito nella sentenza dichiarativa di fallimento

non sono state proposte domande di ammissione al passivo (1);

2) quando, anche prima che sia compiuta la ripartizione finale

dell'attivo, le ripartizioni ai creditori raggiungono l'intero

ammontare dei crediti ammessi (2), o questi sono in altro modo

estinti e sono pagati tutti i debiti e le spese da soddisfare in

prededuzione;

3) quando è compiuta la ripartizione finale dell'attivo (3);

4) quando nel corso della procedura si accerta che la sua

prosecuzione non consente di soddisfare, neppure in parte, i

creditori concorsuali, nè i crediti prededucibili e le spese di

procedura. Tale circostanza può essere, accertata con la relazione o

con i successivi rapporti riepilogativi di cui all'articolo 33 (4).”

Il legislatore non prende necessariamente in considerazione delle

ipotesi fisiologiche: segnatamente, questo elenco si presta ad

essere suddiviso a metà, individuando due ipotesi di chiusura

satisfattiva, di infrequente realizzazione, e altre due di chiusura non

satisfattiva.

Per quanto attiene ai numeri 3 e 4, il numero 3 rappresenta il

 caso in cui la chiusura si chiude perché vi è stato il riparto

finale. Si tratta dell’ipotesi fisiologica. Questa causa ha

ragionevolmente esito non satisfattivo perché normalmente il

patrimonio fallimentare non andrà a soddisfare integralmente

tutti i creditori. Non vi sarebbe fallimento, in caso di possibilità

di soddisfazione di tutti i crediti. Normalmente vi è falcidia.

È parimenti non satisfattiva, e non del tutto fisiologica la causa

 del numero 4. Quando l’attivo è totalmente insufficiente che la

procedura non farebbe altro che generare dei costi, non

assicurando alcun vantaggio. Vi è totale insufficienza di attivo.

Le altre due ipotesi alludono alla circostanza che, ancorchè

 aperta la procedura concorsuale, i creditori abbiano trovato

soddisfacimento integrale delle loro posizioni. Questa è

un’eventualità estremamente improbabile, ma non del tutto

imp