Diritto commerciale 1

Origini storiche del diritto commerciale

Se volessimo dare una definizione di diritto commerciale, si usa ormai affermare che questa espressione allude a un particolare segmento del diritto privato, segnatamente l’articolato e organico sistema di norme che regolano l’esercizio dell’attività produttiva: per andare ancora di più nello specifico, quella attività produttiva che, in ragione dei connotati che la caratterizzano, si presta ad essere qualificata come attività di impresa. Sotto questo profilo, con tutte le approssimazioni del caso, si può affermare che il diritto commerciale individua l’insieme delle norme privatistiche che riguardano l’esercizio dell’attività di impresa.

Non è possibile però parlare del diritto commerciale senza alludere alla particolare genesi storica di questa materia, perché il diritto commerciale è una materia frutto di una ben individuata e nuova esperienza giuridica: esso è, infatti, un insieme di regole che nasce in un contesto storico ben individuato e che resta tutt’oggi caratterizzato, come lo era allora, da una significativa discontinuità col sistema con le regole vigenti. Sono tratti originali che, al di là delle successive epoche storiche, il diritto commerciale ha mantenuto inalterati.

Caratteristiche fondamentali del diritto commerciale

Sulla scorta di questa lunga vicenda storica che ha segnato la nascita e l’affermarsi del diritto commerciale come diritto nuovo, esso mantiene tre tratti fondamentali:

• Diritto di classe: Si tratta di un diritto di classe, cioè applicabile e riferibile a una determinata categoria di soggetti.
• Diritto speciale: Si tratta di un diritto speciale, che reca con sé una profonda natura derogatoria rispetto alle regole di diritto comune.
• Diritto universale: Si tratta di un diritto universale, in cui i principi e le regole hanno una valenza trans-nazionale, cioè tendono ad essere uniformi rispetto al territorio e all’ordinamento di riferimento.

Il diritto commerciale è frutto di una ben precisa epoca storica, sebbene esso si sia poi evoluto sino a come lo conosciamo oggi.

Le tre epoche storiche del diritto commerciale

1. Fase della nascita del diritto commerciale

Questa fase si apre all’alba del primo millennio, nell’età comunale, periodo storico in cui il diritto commerciale nasce e comincia ad affermarsi come diritto autonomo. L’età comunale è un periodo storico, politico ed economico fondamentale per l’intera Europa, dato che in quel periodo si assiste alla fine dell’esperienza curtense, con l’affermarsi dell’economia mercantile, basata sul proliferare dei traffici e degli scambi: l’affermarsi di un nuovo modo di concepire i rapporti economici determina profonde trasformazioni, nella sfera economica ma anche sul piano dei rapporti sociali, culturali, politici e giuridici.

A livello politico-sociale, questa epoca storica è segnata dall’affermarsi del ceto mercantile, un nuovo ceto sociale, fatto di soggetti che, rompendo con il passato, riscoprono l’importanza della dimensione commerciale. Il diritto commerciale nasce come risposta alle esigenze che questa classe sociale reclama sul piano giuridico. Si tratta di un diritto di classe proprio perché nasce sotto questa spinta, sempre più pressante. Il diritto anteriore, infatti, si rileva inappropriato a quegli obiettivi e a quelle necessità: si tratta di un diritto pensato sull’economia statica, basata sulla ricchezza immobiliare, dove l’istanza prevalente è la tutela della proprietà fondiaria. In un tale sistema, la dimensione dello scambio è praticamente assente. Il sistema si compone di regole molto formali, vero e proprio ostacolo per la celerità di cui avevano bisogno i traffici.

Ecco perché il ceto mercantile comincia a codificare delle regole autonome che, superando il sistema passato, sappia meglio rispondere alle esigenze di un sistema economico non più basato sulla ricchezza immobiliare ma sullo scambio, quindi su una economia dinamica. Nascono, in questa epoca storica, delle regole e dei principi assolutamente nuovi: si afferma, ad esempio, il principio consensualistico, ovvero l’idea per cui il contratto si perfeziona con lo scambio dei consensi (a differenza delle formalità come la consegna, che veniva richiesta in passato). Altro principio è quello della solidarietà passiva delle obbligazioni: se ci sono più condebitori, rispondono in solido verso il creditore, in una prospettiva intesa a tutelare le istanze dei creditori. In questa fase si afferma anche il principio secondo cui il denaro produce interessi, ovvero il carattere fruttifero delle obbligazioni: se presto denaro, quel prestito genererà degli interessi. Sono tutte regole che si affermano come diritto speciale e derogatorio, per rispondere alle esigenze del tempo.

La specialità del diritto commerciale di quella fase storica non si avverte soltanto per le regole sostanziali ma anche sul piano delle fonti di produzione normativa: il diritto commerciale va muovendo i primi passi sul piano delle consuetudini commerciali e degli Statuti delle corporazioni mercantili. È un diritto speciale anche quanto a giurisdizione: è governato dalle corti interne alle stesse corporazioni mercantili. La natura classista del diritto commerciale in questa fase è particolarmente evidente, perché quelle regole nuove si applicano solo ed esclusivamente a chi sia inquadrato formalmente nelle corporazioni mercantili: è l’iscrizione a una corporazione che abilita quel soggetto allo svolgimento dell’attività economica e, in quanto tale, lo assoggetta a quel corpo di regole, con la conseguenza che è un diritto fatto, pensato e applicato ai mercanti.

2. Epoca mercantile

Attorno al 16esimo secolo abbiamo una nuova fase, che prende il nome di epoca mercantile, segnata dall’affermarsi sul piano politico delle monarchie assolute e, sul piano economico, segnata dalle spedizioni commerciali. È un periodo di grande ricchezza e diffusione del commercio, anche se con connotati diversi. La forte peculiarità di questo periodo rispetto all’epoca comunale è che l’esigenza di protezione dei traffici economici è avvertita a livello centrale, cioè è assunta ad interesse generale e non più delle singole corporazioni. Questo porta, sul piano giuridico, lo Stato ad interessarsi direttamente di questa materia, avvertendo la necessità di approntare un corpo di regole, che risponda ad interessi ormai ritenuti degni di tutela generale.

Il risultato giuridico è che i sovrani assoluti si appropriano di quell’esperienza giuridica, trasformando le regole mercantili in diritto statuale. La prima manifestazione di questa statalizzazione del diritto commerciale si avverte in Francia sotto l’opera di Colbert (sotto Luigi XVI), che redige alcune ordinanze che rappresentano le prime leggi nazionali a contenuto commerciale. Si può allora dire che in questa fase storica il diritto commerciale vede perdere o comunque appannare il suo tratto di autonomia: non è più governato dalle corporazioni ma è portato sotto il controllo dell’autorità statuale. Questo ovviamente avviene sicuramente sul piano delle fonti normative (perché le regole del diritto commerciale non sono più prodotti dalle corporazioni ma discendono direttamente dal sovrano assoluto) e anche sul piano del potere giurisdizionale, dato che non avremo più magistrature interne ma tribunali dello Stato. A questo però non si accompagna una definitiva perdita della specialità: continua ad essere un diritto di classe e derogatorio. Il diritto commerciale resta un diritto differenziale, diverso dalle regole che si applicano alle relazioni extra-mercantili.

3. Periodo delle grandi codificazioni ottocentesche

Siamo all’alba del 19esimo secolo ed è il periodo che segna il culmine dell’elaborazione del diritto commerciale moderno ed è quella fase storica che si apre dopo la rivoluzione francese e col progressivo affermarsi degli Stati nazionali di matrice liberale. Si tratta di una fase storica fortemente connotata dagli ideali portati dalla Riv. Francese, che segna il definitivo tramonto, anche nelle sue premesse ideologiche e culturali, del diritto commerciale come diritto di classe. In questa fase il diritto commerciale perde definitivamente la sua autonomia formale: la Riv. Francese segna l’affermarsi del diritto di vivere iniziative economiche, cioè non ammette la possibilità che vi siano ostacoli all’esercizio dell’attività di impresa; gli ideali di uguaglianza e parità fanno tracollare il sistema delle corporazioni, cioè l’accesso al mercato non può essere espressione di privilegio esclusivo per una classe sociale.

Ecco allora che le codificazioni affermano questi ideali, secondo cui quel diritto sia pensato per l’esercizio dell’attività di impresa ma l’accesso allo svolgimento di quell’attività non sia un monopolio per una determinata categoria. Questa idea ugualitaria, frutto degli ideali rivoluzionari, trova consacrazione sul piano normativo in una nozione giuridica nuova. Il legislatore francese, con le prime codificazioni dell’Ottocento, elabora una nuova nozione giuridica che diventa il fulcro del nuovo sistema, sia livello tecnico che ideologico: l’atto oggettivo di commercio. I codici napoleonici ma poi anche le altre esperienze giuridiche ad essi ispirate si aprono con una norma che enuclea una serie di atti che il legislatore qualifica come oggettivamente commerciali: il legislatore perimetra l’ambito di applicazione del diritto commerciale. Quando c’è un atto di commercio, la legge lo qualifica come atto di commercio oggettivamente e quindi lo assoggetta al codice di commercio.

Il mutamento di paradigma sta nel passaggio da un sistema a base soggettiva ad uno a base soggettiva; si applica a chiunque, in ragione del fatto che si ponga in essere quel determinato atto. A dispetto di questo profondo mutamento di paradigma, i tratti di fondo del diritto commerciale rimangono inalterati: l’origine classista si continua a far sentire in questa fase, soprattutto in quanto il diritto commerciale continua sicuramente ad essere un diritto speciale, che si applica soltanto ai rapporti commerciali che non riguarda i rapporti civili. Ne è una prova che quelle nuove modificazioni di commercio finiscono per affiancare ai codici civili dei codici commerciali, che a volte regolano istituti nuovi ma in altri casi adattano istituti generali al peculiare contesto commerciale; per esempio il mandato ha una doppia regolamentazione, uno civilistico e uno commercialistico, con la conseguenza che se ricorrono determinate condizioni cambia la giurisdizione.

La differenza sta nella presunzione di onerosità: nei codici ottocenteschi, il mandato si presume oneroso se ha natura commerciale e si presume gratuito se ha disciplina codicistica. A queste tre fasi storiche, in Italia nel 1942, in modo assolutamente singolare, si decide di fondere codice civile e codice del commercio, dando vita a un codice civile unitario. Ad esempio, il primo Codice di commercio del 1865 prevedeva una costruzione della materia attorno a quella nozione di atto di commercio che viene ripresa e confermata nel codice del 1882. L’articolo 8 del codice del commercio individua il commerciante come colui che abitualmente, come sua professione, esegue atti di commercio di cui all’articolo 3, con una diversa prospettiva regolatoria.

L'impresa

La legislazione italiana ha avuto un'evoluzione che apparentemente potrebbe sembrare allontanarsi da questa evoluzione generale negli altri paesi. Questo avviene con il codice civile del 1942. Il legislatore italiano, in un particolare contesto storico, decide di rompere la tradizionale divisione che connotava la materia civile e commerciale, facendo confluire i due codici in una codificazione unitaria. Si tratta di un’operazione che nasce in un peculiarissimo periodo storico: il portato di quelle scelte sono il frutto di una elaborazione culturale e storica che avviene durante il regime fascista. La necessità di una scelta peculiare era frutto di una particolare visione socio-economica.

Da un punto di vista tecnico, ad una prima ricognizione, il codice civile del 1942 mostra un inquadramento della materia del diritto commerciale che appare profondamente distante da quelle che sono state le linee guida attraverso cui questa materia si era delineata. Prova evidente sta nella considerazione di una norma che oggi cominceremo a guardare, che rappresenta, almeno nella visione del legislatore del 42, il nuovo baricentro sistematico del diritto commerciale. Si tratta dell’articolo 2082 del codice civile. Esso è una norma la cui lettura palesa subito degli elementi di profonda autonomia, anche distonici, ed è una norma che non a caso apre le disposizioni del titolo secondo del libro quinto, intitolato “del lavoro nell’impresa”, in una chiara prospettiva che guarda ai rapporti imprenditoriali, economici. Il 2082 recita: “Imprenditore è colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

Si tratta di una norma che serve ad isolare un elemento della realtà, per ricondurla ad un determinato contesto giuridico. Perché questa nozione, ad una prima lettura, mostra una sua radicale autonomia rispetto ai connotati tradizionali? Per almeno tre elementi:

• Imprenditore: Come prima norma, il legislatore non ci parla più di atto di commercio, ma di imprenditore. Scompare la tradizionale nozione di atti di commercio.
• Neutralità contenutistica: Questa nozione di imprenditore è neutra, da un punto di vista contenutistico. Si parla di attività imprenditoriale, è un ambito molto più generico. Anche qui vi è un disallineamento rispetto al regime anteriore. Non si parla più di commerciante.
• Prospettiva soggettiva: Questa nozione apparentemente sembra essere improntata soggettivamente. Si parla dell’imprenditore, non dell’impresa. Sembra dare rilievo ad un profilo soggettivo. Quasi un ritorno al passato, l’idea di diritto commerciale in un’ottica esclusiva.

Questi elementi di novità vanno però attentamente soppesati. Se ad una prima lettura sembrano disorientanti, ad una più profonda considerazione, in realtà, questo disorientamento è apparente. Pensiamo proprio all’ultima apparente novità. Per cogliere il significato di questa norma, non bisogna arrestarsi di fronte alla circostanza che la norma parli di imprenditore, che descriva una fattispecie nominandola in chiave soggettiva, perché questa norma pone l’accento logico su un dato che resta oggettivo. L’accento logico della disposizione sta sull’esercizio, è l’esercizio di una determinata attività che la norma intende qualificare. La qualifica soggettiva diventa il corredo, il precipitato, la conseguenza. Sono imprenditore in quanto svolgo una certa attività. La norma costruisce la fattispecie, a dispetto della nomenclatura, su un dato oggettivo, dell’attività con determinati connotati. Dunque il sistema continua ad essere ispirato ad una chiara prospettiva oggettiva.

Anche quanto ad altri elementi la materia del diritto commerciale del 1942 palesa una continuità. Ciò vale anche al riferimento ad un’attività in senso neutro: il legislatore apparentemente non pone al centro del sistema la figura del commerciante. In realtà, vedremo che se non vi è dubbio che il 2082 è una fattispecie di carattere generale, suscettibile di comprendere figure diverse al suo interno, il legislatore declina anche delle sotto-fattispecie, fornendo delle definizioni che stanno sotto e che hanno la funzione di meglio qualificare quella fattispecie generale. Tra le sotto-fattispecie citiamo il 2195, dove il legislatore definisce l’imprenditore commerciale. Il legislatore fornisce una qualificazione di quel soggetto che si è imprenditore, ma è qualificato sul piano dell’attività svolta come imprenditore commerciale. Se leggiamo il 2195, la definizione di imprenditore commerciale è data in senso oggettivo. Questa norma è significativa, perché in essa la definizione di imprenditore commerciale è data sulla base di un elenco di attività. Anche questo conferma che il legislatore, pur in un contesto nuovo, mantiene una continuità col passato. Inoltre, se andassimo in concreto a verificare il ruolo che queste due fattispecie hanno avuto nel sistema, vedremmo che la vera fattispecie, la vera nozione che condiziona la maggior parte delle norme è la sotto fattispecie, e non la fattispecie generale.

Sotto questo profilo emerge la sensazione di un legislatore che ha inteso, per ragioni altre, creare un’operazione di facciata. Ha voluto presentare una materia informata secondo criteri nuovi, che formalmente appare strutturata con evidenti profili di discontinuità con il passato, ma che lascia sostanzialmente immutati i caratteri di quella disciplina.

Vi sarebbe da aggiungere un’ultima cosa. Occorre valutare quale sia l’effetto o l’impatto di questa operazione di facciata del legislatore, della creazione di un codice civile unitario. Questa fusione ha prevalentemente riguardato il diritto dei contratti e delle obbligazioni. Una regola nata dal diritto commerciale è la presunzione di solidarietà passiva delle obbligazioni, mentre un’altra è l’onerosità del contratto di mandato, salvo volontà de.