Riassunto esame Diritto Civile, prof. Iudica, libro consigliato L'Appalto

Art. 1655. Nozione.

1. L’appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi

necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un

servizio verso un corrispettivo in denaro.

La definizione rigorosa dell’appalto evidenzia la raggiunta autonomia concettuale di questa

fattispecie, nonché il definitivo distaccamento dalla locatio operis.

La differenza principale tra la locatio operarum e la locatio operis faceva perno sul tipo di

prestazione resa dal debitore di lavoro: nel primo caso il debitore si obbligava

semplicemente a fornire una data quantità di lavoro, energie lavorative, indipendentemente

dal risultato; nel secondo era il risultato concreto a formare l’oggetto dell’obbligazione

contrattuale, a nulla rilevando la mole di lavoro necessaria per compierlo. L’appalto, in

quanto contratto di risultato, veniva, dunque, inizialmente inquadrato in questa categoria.

LA CAUSA

La definizione generale di appalto non si limita alla mera enunciazione delle prestazioni

essenziali oggetto del rapporto, ma ha espressamente individuato ulteriori tratti tipizzanti la

prestazione dell’appaltatore:

-Organizzazione dei mezzi necessarici si intende riferire ad una organizzazione dei

mezzi produttivi a struttura imprenditoriale. Il c. d’appalto, infatti, per l’importanza

dell’opera o del servizio, presuppone la disponibilità in capo all’appaltatore di un ampio

complesso di mezzi produttivi, nonché l’impiego del lavoro di altri soggetti assunti al di

1

fuori del nucleo familiare .

-Gestione a proprio rischionon basta che una persona incaricata di una prestazione

assuma l’onere di provvedere per un compenso globale all’assunzione ed al pagamento del

personale ausiliario, ma è necessario che l’appaltatore agisca in nome proprio ed a proprio

rischio e pericolo, con l’organizzazione di tutti i mezzi necessari e senza vincolo di

dipendenza nei confronti del committente. Il rischio di cui parla la norma non è il c.d.

“rischio tecnico”, ma è il solo “rischio economico”, ossia il rischio sopportato per

l’estrinseca eventualità che fatti imprevisti rendano più onerosa la sua prestazione.

L’appaltatore, dunque, in sede di organizzazione ed esecuzione dei lavori, dovrà sopportare

quei danni che provengano da forza maggiore o che possono essere a lui imputati per

cattiva organizzazione o per infelice scelta dei suoi ausiliari, come: il rischio di

impossibilità dell’opus, il rischio di perimento o deterioramento dell’opera, il rischio di

variabilità del costo di produzione a fronte dell’invariabilità del corrispettivo.

APPALTO E…

-Contratto d’operaciò che distingue i due tipi di contratto è l’entità dei mezzi utilizzata

per conseguire il risultato promesso: l’appalto presuppone l’esistenza di una

organizzazione a carattere imprenditoriale con prevalente impiego di lavoro subordinato; il

c. d’opera si svolge, invece, mediante il lavoro prevalentemente proprio dell’assuntore e

dei membri della sua famiglia, non assumendo rilevanza, ai fini della distinzione, il tipo di

prestazione che le parti si impegnano a fornire. Fa eccezione il c. d’opera intellettuale: in

1 Il requisito dell’organizzazione imprenditoriale, più che dal dettato dell’art. 1655 è desumibile da un’analisi comparativa della

norma con gli artt. 2222 – 2082 – 2083 c.c., dai quali è lecito desumere che mentre il contratto d’opera va abbinato con il

modello organizzativo previsto dall’art. 2083 (che fornisce la nozione di piccolo imprenditore), per converso l’appalto si

ricollega alla nozione di medio – grande imprenditore di cui all’art. 2082 c.c. 1

rapporto alla peculiarità della prestazione che ne forma oggetto, non può mai configurarsi

come appalto, anche se a prestazione venga eseguita mediante un’organizzazione

d’impresa.

-C. di lavoro subordinatocon questo contratto il prestatore di lavoro si obbliga, mediante

retribuzione, a collaborare all’impresa prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale

alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore, al quale spettano la responsabilità e

il rischio dell’impresa stessa. La distinzione dunque poggia sull’oggetto (compimento di

opera/servizio nell’appalto e prestazione di energie lavorative nel lav. sub.) e sul rapporto

contrattuale stesso (nel lav. sub. la gestione e l’organizzazione spettano al creditore,

nell’appalto al debitore).

Decisivo, poi per decidere di quel tipo di contratto si tratti è il sussistere o meno

dell’elemento della collaborazione o della subordinazione: la prima ricorre quando taluno

pone le sue prestazioni in modo continuativo e sistematico al servizio dell’impresa altrui,

venendo a far parte dell’organizzazione tecnica e amministrativa della stessa, la seconda,

invece, quando il prestatore è addirittura assoggettato alle direttive dell’impresa.

-Pseudoappaltoricorre quando, sotto lo schema di un falso appalto, l’appaltatore si limita

ad assumere, dirigere e retribuire la manodopera, impiegando le attrezzature e i capitali

fornitigli dal committente, in modo tale che quest’ultimo possa conseguire le prestazioni di

lavoro per la propria attività d’impresa, facendo figurare i lavoratori come dipendenti dello

pseudoappaltatore, a carico del quale vengono riversati gli obblighi e gli oneri inerenti al

rapporto di lavoro subordinato.

-Contratto di venditai due tipi contrattuali assolvono a diverse funzioni economico –

sociali. L’appalto genera obbligazione di fare, la vendita è caratterizzata da una semplice

obbligazione di trasferire la proprietà e di consegnare la cosa. La qualificazione negoziale

diventa ardua nel momento in cui l’obbligazione di facere, tipica dell’appalto, e quella di

dare, tipica della vendita, coesistano. La giurisprudenza ha individuato quale valido

parametro qualificatorio quello della prevalenza nella fattispecie della materia o del lavoro,

ovvero dell’una o dell’altra obbligazione, cui conseguirà l’applicazione di un differente

regime normativo. Diversamente, la giurisprudenza della Suprema Corte fa riferimento alla

prevalenza che l’intento delle parti ha dato all’uno o all’altro elemento, desumibile spesso

oltre che dalle dichiarazioni, dalla particolare situazione in cui esse si sono trovate ad agire,

dalla loro intenzione e dal comportamento abituale delle parti.

-Somministrazionementre l’oggetto del contratto d’appalto è un facere, l’oggetto del c.

di somministrazione consiste in un dare, dal momento che l’oggetto del negozio è

costituito da prestazioni periodiche continuative di cose, con l’avvertenza che il dare non

deve essere inteso nel senso restrittivo di trasferimento di proprietà, in senso ampio e

comprensivo anche della dazione in uso. Al confine tra appalto e somministrazione si

colloca il catering, contratto con cui un imprenditore si obbliga, verso il corrispettivo di un

prezzo, ad approvvigionare l’altra parte di pasti pronti per essere consumati.

-Locazionela differenza va rinvenuta nel fatto che mentre nella locazione prevale

l’obbligo di dare, mentre nell’appalto quello di fare. A volte la prassi può presentare

fattispecie ibride (es. contratto di servizio telefonico + godimento dell’apparecchio): in tali

casi va applicato il principio dell’assorbimento perché quell’attribuzione di godimento

rimane una prestazione accessoria e non può influire sulla determinazione della natura

giuridica del contratto. 2

-Mandatoil mandato ex art. 1703 c.c. è il contratto con cui una parte si obbliga a

compiere per conto dell’altra uno o più atti giuridici. La differenza risiede proprio nel fatto

che mentre la prestazione del mandante si esplica in un’attività deliberativa o negoziale

(cioè in atti di formazione e manifestazione della volontà), quella dell’appaltatore ha per

oggetto un’attività meramente esecutiva, rivolta al compimento di un’opera. Il committente

può comunque affidare all’appaltatore anche il compimento di attività giuridiche accessorie

(es. contratti di lavoro con operai, locazione di cose ecc.), ma gli effetti di tali attività non

incidono direttamente nella sfera giuridica del committente, collocandosi esclusivamente e

definitivamente nell’ambito giuridico dell’appaltatore.

Inoltre, nel mandato manca ogni idea di speculazione e di rischio per il mandatario,

caratteristiche proprie dell’appalto.

-C. di trasportomentre l’appalto ha ad oggetto qualsiasi tipo di opera o servizi, il c. di

trasporto ha ad oggetto un risultato di lavoro tipico e individuato, consistente nel

trasferimento verso corrispettivo di persone o cose da un luogo all’altro.

-C. di agenziaconsiste nell’accordo mediante il quale una parte assume stabilmente

l’incarico di promuovere, per conto dell’altra, verso retribuzione, la conclusione di

contratti in una zona determinata. Il criterio differenziale va individuato in rapporto alla

diversità di oggetto e di funzione dei due negozi: l’appalto è caratterizzato dall’autonomia

del lavoro diretto al compimento di un’opera o di un servizio, l’agenzia è caratterizzata

dallo svolgimento, a rischio dell’agente, di una attività economica organizzata ed

autonoma, concretatesi in un risultato di lavoro, vincolata al committente da uno stabile

rapporto di collaborazione e diretta a promuovere, per conto dell’altra parte, la conclusione

di contratti.

-Engineeringè un contratto atipico, riconducibile alla categoria dell’appalto. Una parte si

obbliga nei confronti dell’altra ad elaborare un progetto di natura architettonica,

industriale, urbanistica, ed eventualmente a realizzarlo (o a realizzarne uno elaborato da

altra impresa) provvedendo anche, se così pattuito, a compiere attività accessorie di

assistenza tecnica, verso un corrispettivo di una somma di denaro, eventualmente integrata

da royalties o da altre forme di partecipazioni agli utili derivanti dall’attività

imprenditoriale avviata a seguito della realizzazione del progetto.

Il contratto può dunque essere diversificato a seconda dell’utilità promessa dalla società di

ingegneria nelle fattispecie del consulting engineering (l’impresa elabora un progetto) e del

commercial engineering (l’impresa controlla e cura lo svolgimento di un progetto).

-Lavoro “in economia”si ha quando chi ha bisogno di un’opera/servizio si fa egli stesso

organizzatore dei lavori, coordinandone e dirigendone direttamente l’esecuzione,

acquistando i materiali e procurandosi le necessarie prestazioni di lavoroil costo

dell’opera coincide con l’ammontare delle spese effettivamente sostenute.

-Cottimosi tratta di una sottospecie della locazione d’opera, la quale, al pari del c.

d’opera, si differenzia dall’appalto per la mancanza dell’elemento dell’impresa. Si ha

retribuzione a cottimo nel lavoro subordinato qualora il corrispettivo sia determinato in

anticipo, globalmente ed invariabilmente, in proporzione alla misura di energie lavorative

spiegate in una data unità di tempo. La differenza con l’appalto a forfait risiede nel caso

che nella retribuzione a cottimo la mercede viene sempre calcolata in proporzione ad una

data quantità di lavoro, mentre nell’appalto assume rilevanza preminente, ai fini della

determinazione del prezzo, il valore del risultato da conseguire. 3

-Fornituraai fini della distinzione deve guardarsi alla prevalenza della prestazione di

dare su quella di fare o viceversa.

-Subfornituradue sottospecie: nella subfornitura di lavorazione il subfornitore si obbliga

ad effettuare lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime fornite dal

committente; nella subfornitura di prodotto si impegna a fornire prodotti o servizi destinati

ad essere incorporati o utilizzati nell’attività economica del committente o nella produzione

di un bene complesso. Il tratto distintivo risiede nel profilo economico del subfornitore,

contemplato come imprenditore medio – piccolo che presta prodotti o servizi non

intellettuali, non destinati alla immediata fruizione dei terzi e non suscettibili di arrecare

un’utilità autonoma, dovendo invece essere inseriti e impiegati nell’attività industriale di

un’altra impresa di maggiori dimensioni. La disciplina della subfornitura, quindi, risulta

applicabile anche ai contratti d’appalto allorché l’appaltatore, pur conservando l’autonoma

organizzazione di mezzi e la gestione a proprio rischio, si trovi in una situazione di

soggezione tecnica o comunque operi sulla base di cognizioni tecniche o tecnologiche a lui

fornite dal committente.

-Appalto “a regìa”la direzione dei lavori spetta al committente, dal quale l’assuntore di

essi riceve il rimborso integrale di tutte le spese incontrate su ordinazione del committente

stesso, sia per l’acquisto del materiale che per il pagamento della manodopera e di

quant’altro occorra. Si tratta di un sistema che priva l’assuntore non solo dei rischi inerenti

all’impresa, ma anche della sua autonomia rispetto al committente. Il sistema a regia lascia

a carico dell’imprenditore le alee di carattere tecnico-organizzativo, mentre elimina quelle

di carattere commerciale che vengono trasferite all’amministrazione.

L’ACCORDO

L’appalto è un contratto consensuale che si perfeziona secondo le regole del diritto

comune: ex art. 1326 c.c. si conclude nel momento in cui il proponente ha conoscenza

dell’accettazione dell’altra parte. Il momento perfezionativo dipende così dal

raggiungimento di un completo accordo tra appaltatore e committente che tocca non solo

gli elementi essenziali, ma anche quelli secondari ed accessori, nonché tutte le modalità di

esecuzione.

La conclusione dell’accordo può essere preceduta da trattative, con la predisposizione di

capitolati o dalla stipulazione di un preliminare d’appalto, avente l’effetto creativo di un

vincolo obbligatorio in ordine alla stipulazione entro un termine prestabilito del contratto

2

definitivo .

L’appalto può anche essere concluso a mezzo di rappresentante. Il negozio con cui viene

conferita la rappresentanza volontaria è la procura, in forza della quale, ex art. 1388 c.c., il

rappresentante stipula il contratto in nome e per conto del rappresentato, con effetti diretti

nella sfera giuridica di quest’ultimo. Tuttavia, qualora la persona rappresentata sia

l’appaltatore, la stipulazione sarà considerata automaticamente come un atto di

straordinaria amministrazione, con la conseguenza che dovrà essere rilasciato un mandato

3

speciale ; se invece ad essere rappresentato è il committente, il conferimento di un mandato

speciale sarà necessario solo allorché l’appalto si dovesse configurate come un atto di

straordinaria amministrazione; in caso contrario sarà sufficiente un mandato generale.

2 Nel caso in cui la parte rifiuti di concludere il contratto definitivo l’unico rimedio esperibile è il risarcimento dei danni, non

essendo possibile il ricorso alla sentenza costitutiva di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto

3 L’appalto costituisce atto di ordinaria amministrazione per il committente se l’opera o il servizio commessi si riferiscono alla

conservazione del patrimonio e nel pagamento del corrispettivo viene impiegato il reddito di quest’ultimo. 4

Poiché il contratto d’appalto non è soggetto a rigore di forme e poiché ex artt. 1392 ss. c.c.

la procura deve seguire il regime formale del contratto che il rappresentante deve

concludere, tanto la procura, quanto il mandato, non richiedono la forma scritta né ad

probationem né ad substantiam. I SOGGETTI

Parti del contratto sono: il committente (ossia colui che richiede l’esecuzione dell’opus) e

l’appaltatore (che assume l’obbligazione di eseguirla). Può trattarsi sia di persone fisiche,

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sia di persone giuridiche .

Per la conclusione del contratto è sufficiente la normale capacità di agire di diritto privato,

che si acquista con il compimento della maggiore età, purchè non intervenga una sentenza

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di interdizione o di inabilitazione .

-Joint Venturespesso può capitare che l’impegno organizzativo, finanziario e

progettuale, sono così elevati e complessi che il singolo imprenditore ha interesse a cercare

sul mercato altri partners, realizzando così un’integrazione di risorse. Gli imprenditori

prescelti, che hanno deciso di operare in una joint venture, stipuleranno tra loro un

contratto di j.v. nel quale stabiliscono gli obiettivi comuni e le modalità della loro

collaborazione. In tal caso, dunque, ben lungi dall’avviare la costituzione di una persona

giuridica o di una organizzazione ulteriore e diversa rispetto alle singole organizzazioni dei

partecipanti, si limiteranno unicamente a disciplinare e coordinare l’attività che i singoli

coventurers dovranno porre in essere per la realizzazione dell’obiettivo comune

(l’esecuzione dell’appalto) ed a delineare le modalità di gestione del rapporto nei confronti

del committente.

La prima forma giuridica che può essere utilizzata per realizzare una collaborazione

occasionale e temporanea tra più imprenditori è la società di fatto unius negotii. È tuttavia

difficile che gli imprenditori vogliano costituire un patrimonio comune ed esercitare attività

in comune ed assumersi il rischio di eventuali conseguenze societarie (