Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

Qualora i difetti o le difformità dei materiali siano riconoscibili alla consegna, l’appaltatore deve

farli valere subito o comunque fino a quando i materiali non siano stati impiegati, perché la

sostituzione è nell’interesse anche e soprattutto del committente; e allora deve sospenderne

l’impiego fino a quando non abbia ricevuto, in risposta, istruzioni dal committente.

Ove si accorga dei vizi solo dopo averli impiegati è sempre tenuto ad avvertire il committente per

sostituire quelli ancora non adoperati o comunque per prendere le decisioni del caso. Tuttavia, dal

momento in cui l’appaltatore ha adoperato i materiali, anche se solo in parte, rimane ormai

responsabile, ex artt. 1667-1668: egli, infatti, è un tecnico dell’arte, ed aveva il dovere di

segnalare al committente i difetti dei materiali.

In tutti i casi, denunziando tempestivamente i vizi dei materiali, l’appaltatore si libera solo della

responsabilità verso il committente; anche se quest’ultimo insista, tuttavia, l’appaltatore è tenuto

assolutamente a non adoperare quei materiali, se possa derivarne la lesione di diritti assoluti di

terzi o la violazione di una norma di ordine pubblico.

Nel caso in cui, invece, al momento della consegna, i vizi o le difformità dei materiali siano stati

occulti, cioè non riconoscibili neanche da un tecnico dell’arte, l’appaltatore non sarà responsabile

per aver accettato i materiali. Tuttavia, se e quando i difetti vengono scoperti (in corso

d’esecuzione), l’appaltatore sarà tenuto a darne pronto avviso al committente, a pena di

responsabilità per gli inconvenienti e i danni che si siano verificati o che siano divenuti

irreparabili dal momento della scoperta del vizio.

La legge non pone un termine preciso entro il quale, dal momento della scoperta, debba esserne

data comunicazione al committente. Spetta al prudente apprezzamento del giudice valutare, in

base alle circostanze del caso concreto e agli usi, se e quale ritardo vi sia stato da parte

dell’appaltatore e se e quale danno abbia subito il committente.

Se l’appaltatore scopre i difetti dei materiali quando questi sono stati ormai tutti impiegati

nell’opera, deve sempre darne pronto avviso al committente, ma non è tenuto a sospendere i

lavori, tranne nel caso in cui tali difetti possano pregiudicare anche i lavori futuri.

Se invece il difetto dei materiali viene scoperto quando questi non siano ancora stati impiegati,

l’appaltatore, oltre a darne pronto avviso al committente, ha l’obbligo di non iniziare o di

sospendere i lavori, o comunque di non impiegare i materiali difettosi, a pena di sua

responsabilità. Il committente, dal canto suo, se decide di sostituire i materiali, deve farlo con

normale sollecitudine e risponde verso l’appaltatore dei danni a costui derivati dal tempo perduto

nella sostituzione (il risarcimento è dovuto comunque, anche se il committente ha sostituito i

materiali con la maggiore sollecitudine possibile).

Quando i materiali vengono forniti dal committente, l’appaltatore ha l’obbligo di custodirli dal

momento della consegna e fino a quando non vengono inseriti nell’opera; dopo tale momento,

subentra l’obbligo di custodire l’opera, sia pure in corso di esecuzione.

Art. 1664. Onerosità o difficoltà dell’esecuzione

1. Qualora per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificati aumenti o diminuzioni

nel costo dei materiali o della mano d’opera, tali da determinare un aumento o una

diminuzione superiore al decimo del prezzo complessivo convenuto, l’appaltatore o il

committente possono chiedere una revisione del prezzo medesimo. La revisione può essere

accordata solo per quella differenza che eccede il decimo.

2. Se nel corso dell’opera si manifestano difficoltà di esecuzione derivanti da cause

geologiche, idriche e simili, non previste dalle parti, che rendano notevolmente più

onerosa la prestazione dell’appaltatore, questo ha diritto ad un equo compenso. 30

Per regola il prezzo, una volta fissato, è invariabile, salvo solo adeguarsi alle variazioni dell’opera

(artt.1659-1661). Ciò deriva sia dal principio generale dell’invariabilità del contenuto economico

dei contratti una volta stipulati, sia (specificamente in materia di appalto) dal principio che

l’appaltatore esegue l’opera o il servizio con gestione a proprio rischio (art. 1655). Il codice,

tuttavia, in determinati casi previsti dall’art. 1664 in esame, ha introdotto l’istituto della revisione

del prezzo, rimedio che, pur costituendo un’eccezione ai suddetti principi, è da approvare dal

punto di vista dell’opportunità e dell’equità, e la sua rilevanza pratica è davvero notevole.

In tutti i contratti la cui esecuzione non si esaurisce nel momento stesso della stipulazione del

negozio (cioè nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, in quelli ad esecuzione differita e

in quelli ad esecuzione prolungata, come l’appalto), è stata data rilevanza all’ECCESSIVA

ONEROSITA’ SOPRAVVENUTA, ammettendo un’apposita risoluzione, salvo che la

“sopravvenuta onerosità rientri nell’alea normale del contratto” (art. 1467, c. 1 e 2). L’art. 1664

costituisce un’applicazione specifica dei principi generali su cui si fonda l’art. 1467. Questa

applicazione, tuttavia, presenta importanti differenze di disciplina rispetto all’art. 1467, soprattutto

in quanto ora è prevista non la risoluzione del contratto, ma solo la revisione del prezzo. In

particolare, ove ricorrano le ipotesi disciplinate dall’art. 1664, né l’appaltatore né il committente

hanno la possibilità di scegliere fra il chiedere la revisione del prezzo o la risoluzione del

contratto, in quanto solo il primo rimedio è ammesso. Dunque, l’articolo in esame costituisce una

norma speciale non in quanto dà rilevanza all’eccessiva onerosità sopravvenuta, ma unicamente in

quanto la rilevanza è data attraverso la revisione del prezzo.

Per l’appalto, il legislatore ha preferito assicurare la completa esecuzione del rapporto e

proteggere in modo meno drastico la parte danneggiata; infatti, questa parte è quasi sempre

l’appaltatore il quale, di fronte alla sopravvenuta onerosità, di solito ha interesse solo ad un

adeguato aumento del prezzo. D’altra parte, anche per il committente, il quale abbia comunque

intenzione di completare l’opera, l’aumento del prezzo dello stesso appalto sarebbe la via meno

pregiudizievole: con ogni probabilità, si vedrebbe imporre da un nuovo appaltatore prezzi

superiori a quelli che nell’originario rapporto risulterebbero dopo la revisione ex art. 1664, dato

che tale revisione non copre tutto il sopravvenuto maggior costo per l’esecutore (ndr, ma solo la

parte superiore al decimo). Tuttavia alla risoluzione ex art. 1467 ciascuno dei contraenti può

ricorrere allorché l’eccessiva onerosità dipenda da cause rientranti nell’art. 1467, ma diverse da

quelle previste dall’art. 1664 (nonostante sia molto difficile che ciò accada).

L’appalto, come tutti i contratti commutativi, ed anzi più intensamente della maggior parte di

questi, pur non essendo un contratto aleatorio in senso tecnico-giuridico, presenta un rischio

strettamente economico, specie per l’appaltatore, cioè la possibilità che il costo effettivo

dell’opera o del servizio per l’appaltatore risulti maggiore del previsto, o addirittura del

prevedibile; fino ad un certo limite, la legge si disinteressa di tale alea, ritenendo opportuno che

venga sopportata dall’appaltatore in base ad un razionale criterio di distribuzione del rischio

economico. Oltre tale limite, invece, ed in presenza di determinate cause, la legge tutela

l’appaltatore, riconoscendogli il diritto ad un proporzionato aumento del prezzo. I limiti di tale

alea sono fissati in modo diverso dai due commi dell’articolo in esame, uno per ognuna delle due

ipotesi ivi previste, ma possono ben essere modificati con apposita clausola contrattuale.

Alla revisione del prezzo si può far luogo solo quando essa sia resa necessaria da CIRCOSTANZE

IMPREVEDIBILI. Quando invece si tratta di cause prevedibili, nessuna revisione può essere

giustificata, poiché è da ritenere che i prezzi originariamente pattuiti abbiano tenuto conto delle

possibili variazioni future dei costi, o almeno avrebbero potuto tenerne conto. Più che la

previsione o la imprecisione effettiva, infatti, conta la prevedibilità o imprevedibilità. La

prevedibilità o meno va stabilita con riguardo al momento della conclusione del contratto e va

valutata in base al criterio della normalità: sono prevedibili quelle circostanze che avrebbero

31

potuto essere previste con diligenza o con la perizia media (che, naturalmente, non è la perizia

dell’uomo medio, del buon padre di famiglia, ma quella dell’appaltatore). Nel concetto di

imprevedibilità è implicito tra l’altro che si tratti di causa estranea ad entrambi i contraenti:

• se la colpa fosse dell’appaltatore non gli spetterebbe alcun aumento di prezzo;

• se la maggiore onerosità fosse causata dal committente, l’aumento di costo andrebbe

compensato per tutto il suo ammontare effettivo, qualunque ne sia l’entità, ed anche se

prevedibile nel momento in cui è avvenuto l’atto del committente.

La maggiore onerosità per una delle cause previste dall’art. 1664 deve essere compensata PER

INTERO anche quando la sua incidenza sia provocata da una qualsiasi variazione dell’opera. La

revisione ex art. 1664, infatti, presuppone un prezzo già determinato e vi si fa luogo sebbene

l’opera rimanga invariata (per questo motivo è un rimedio eccezionale). Quando, invece, l’opera

viene modificata, è naturale che si modifichi proporzionalmente anche il prezzo; ed è logico che,

nel farlo, si tenga conto per intero di quei fattori cui invece la norma dà solo una limitata

rilevanza, perché ora la loro retribuzione non avviene a titolo di revisione di un prezzo già

determinato, ma si configura piuttosto come una semplice componente del nuovo, apposito

compenso da corrispondere per la variante.

I fattori imprevedibili, che possono determinare un aumento dell’onerosità dell’esecuzione, sono

raggruppati in 2 categorie, corrispondenti alle 2 ipotesi di revisione del prezzo e previste dal

comma 1 e dal comma 2.

primo comma abbraccia tutti i casi imprevedibili di aumenti/diminuzioni del costo dei

Il

materiali o della mano d’opera o di entrambi.

Si ha aumento del costo dei materiali non solo se aumenta il prezzo dei materiali in se stessi, ma

anche se aumenta il prezzo dei trasporti necessari per tali materiali, o se aumentano i dazi di

consumo, o quelli doganali, ecc. Inoltre, non è necessario che l’aumento sia generale, cioè che si

riferisca a tutti i materiali di quel genere presenti sul mercato e valga per tutti gli appaltatori, ma

basta che colpisca quel dato appaltatore (può quindi essere rilevante un aumento apprezzabile solo

a livello locale).

Quanto alla mano d’opera, ci si riferisce non solo ai lavoratori manuali (operai), ma anche agli

impiegati di concetto (tecnici e amministrativi). L’aumento del costo della manodopera

comprende non solo l’aumento dei salari e degli stipendi, ma anche eventuali aumenti delle

assicurazioni e dei contributi che gravano sul datore di lavoro. Bisogna notare che i lavori

straordinari o notturni non rientrano nell’ambito di applicazione di questo articolo, ma si

annoverano tra le variazioni dell’opera relative alle modalità esecutive derivanti dagli usi.

Tali variazioni, per ottenere rilevanza, devono determinare un aumento/diminuzione superiore al

decimo del prezzo complessivo convenuto per l’appalto. Il prezzo allora va aumentato o diminuito

non di tutto l’ammontare degli aumenti o delle diminuzioni verificatesi, ma solo di quella parte di

aumento/diminuzione che eccede il decimo del prezzo stesso. Se invece l’eccedenza non supera il

decimo, nessuna revisione è consentita. La legge ha fissato nel decimo del prezzo complessivo

19

convenuto il limite di aleatorietà naturale dell’appalto .

La legge prevede sia il caso di un aumento sia quello di una diminuzione di costo: nel primo caso,

il rimedio è a tutela dell’appaltatore; nel secondo caso, è a tutela del committente.

19 Se prima degli aumenti, si erano avute variazioni che avevano modificato il prezzo complessivo, è rispetto a tale prezzo

modificato che bisogna calcolare se gli aumenti/diminuzioni superano il decimo. Così pure se si hanno più variazioni tutte

inferiori al decimo, queste vanno cumulate. 32

Ove le parti non si accordino sull’ammontare della revisione, l’interessato può chiederne la

determinazione al giudice. Fissato il nuovo prezzo dal giudice, se l’altro contraente si rifiuta di

corrisponderlo o di eseguire l’opera in base ad esso, il primo contraente può chiedere la

risoluzione per inadempimento ex art. 1453.

Anche il diritto alla revisione si prescrive in 10 anni. La prescrizione del diritto al pagamento

dell’aggiunta (dovuta per revisione) decorre dopo l’accettazione dell’opera, così come da tale

momento sarebbe stato esigibile il prezzo originario.

secondo comma raggruppa invece i fattori che possano rendere l’esecuzione dell’opera più

Il

difficile e quindi più onerosa (cioè più costosa) per l’appaltatore. Non basta il puro e semplice

aumento di difficoltà, ma occorre che questo si risolva in un maggior costo.

La norma utilizza una tecnica esemplificativa poco efficace. Comunque, in base ad una semplice

interpretazione estensiva, si può tranquillamente ritenere che siano comprese almeno tutte le cause

naturali che abbiano l’effetto anzidetto (di rendere l’esecuzione più onerosa), a meno che non si

tratti di eventi che rendono necessaria una variazione dell’opera (tale ipotesi esula sempre

dall’articolo in esame).

Chiaramente, sono escluse tutte le cause non naturali.

Le cause cui si riferisce il comma in esame possono essere sopravvenute, cioè verificarsi solo in

corso di esecuzione, o anche essere già esistenti al momento della conclusione del contratto, ma

tali che in quel momento non potevano essere conosciute, e vengono a scoprirsi solo in seguito.

Mentre al comma 1 si parlava di “circostanze imprevedibili”, al comma 2 la legge parla di cause

“non previste”. Sebbene le due formule siano grammaticalmente diverse, si ritiene che debbano

essere adoperate con il medesimo significato. Per avere revisione deve dunque trattarsi di

circostanze imprevedibili e non previste nel contratto. Naturalmente, per stabilire se una difficoltà

di esecuzione sia stata effettivamente prevista oppure no, occorre aver riguardo al modo con cui

l’opera è stata determinata nel contratto.

Con apposita clausola, l’appaltatore può accollarsi anche i rischi dell’eventuale maggior costo

derivante da circostanze imprevedibili nel momento della conclusione del contratto: questa è una

rinuncia preventiva alla revisione del prezzo, ed è perfettamente lecita.

Il primo comma prevede anche l’ipotesi di una diminuzione dei costi, con conseguente diritto del

committente ad una diminuzione del prezzo. Invece, il secondo comma parla solo di aumento di

difficoltà dell’esecuzione (la revisione sarà solo un aumento del prezzo, e quindi sarà chiesta solo

dall’appaltatore), coerentemente alla tipologia di ipotesi che possono darvi luogo. Inoltre, sempre

nel secondo comma, la legge non fissa il limite minimo che le nuove difficoltà debbano

raggiungere o superare per legittimare un aumento del prezzo, limitandosi a dire che esse devono

rendere “notevolmente più onerosa la prestazione”. Il giudice dovrà quindi mettere a confronto

l’aggravio che l’appaltatore viene a risentire e l’originaria portata ed entità dell’appalto: ovvio è

che quanto più cospicuo è quest’ultimo, e quindi quanto maggiore è il margine di guadagno che si

presume derivarne all’appaltatore, tanto più sono ampi i limiti entro cui l’appaltatore deve

sopportare le nuove difficoltà senza poter chiedere l’aumento di prezzo, e viceversa. Ovviamente,

se l’esecuzione non si limita a divenire notevolmente più onerosa ma si rende addirittura

impossibile, allora è l’art. 1672 che si applica, l’obbligazione dell’appaltatore si estingue e il

contratto si scioglie.

La formula adoperata dal comma 2 è diversa da quella dell’art. 1467, il quale richiede che la

prestazione sia divenuta “eccessivamente onerosa” e, quindi, richiede una più grave situazione di

squilibrio; in effetti, però, a tale differenza nella formula corrisponde una diversa gravità delle

rispettive conseguenze: la risoluzione del contratto, comminata dall’art. 1467, è ben più grave

della semplice revisione del prezzo. 33

La maggiore difficoltà dell’esecuzione può anche concernere, dal lato materiale, una sola parte

dell’opera o una sola categoria di lavori, purché la sua portata e le sue conseguenze siano tali che

l’intera prestazione sia così divenuta notevolmente più onerosa. Da ciò deriva, fra l’altro, che la

maggior onerosità relativa ad una singola parte dell’opera o categoria di lavori può anche

rimanere compensata, nel quadro complessivo dell’intera prestazione, da una sopravvenuta

maggiore facilità o economicità di altre parti dell’opera o categoria di lavori, essendo allora

escluso un notevole aumento di onerosità dell’intera prestazione. È vero che la revisione ex

comma 2 è prevista solo in favore dell’appaltatore (revisione in aumento); ciò, tuttavia, comporta

solo che, in base ad esso, il committente non può chiedere una diminuzione del prezzo, ma non

comporta anche che non possa far valere la compensazione, al più limitato effetto di escludere un

aumento del prezzo stesso (principio di correttezza nell’esecuzione dei contratti, art. 1375).

Anche sui limiti della revisione del prezzo la legge si mantiene vaga, disponendo che l’appaltatore

ha diritto ad “un equo compenso”, da determinarsi dal giudice in base al raffronto anzidetto.

Dato che, per il caso di aumentata difficoltà od onerosità dell’esecuzione, è previsto un correlativo

aumento del compenso, l’appaltatore non può, in casi del genere, chiedere addirittura

l’annullamento del contratto per errore su qualità essenziali dell’opera, in base all’art. 1429:

Non si può parlare di errore in alcuni dei casi previsti dall’art. 1664, cioè quando

 l’annullamento di onerosità derivi da circostanze sopravvenute dopo la conclusione del

contratto.

Quando invece tali circostanze esistevano già al momento della conclusione del contratto,

 si ha veramente, in tal momento, un errore da parte dell’appaltatore; l’art. 1664 ha dato

rilevanza a questo errore, ma in una forma diversa dall’annullabilità del contratto.

Tutto ciò non esclude, naturalmente, che un vero e proprio errore su qualità essenziali dell’opera

possa determinarsi, ma in casi che non rientrano nella norma in esame. Allora si applica l’art.

1429, n. 2, e l’appaltatore può chiedere l’annullamento del contratto.

Art. 1665. Verifica e pagamento dell’opera

1. Il committente, prima di ricevere la consegna, ha diritto di verificare l’opera compiuta.

2. La verifica deve essere fatta dal committente appena l’appaltatore lo mette in condizioni di poterla

eseguire.

3. Se, nonostante l’invito fattogli dall’appaltatore, il committente tralascia di procedere alla verifica

senza giusti motivi, ovvero non ne comunica il risultato entro un breve termine, l’opera si considera

accettata.

4. Se il committente riceve senza riserve la consegna dell’opera, questa si considera accettata

ancorché non si sia proceduto alla verifica.

5. Salvo diversa pattuizione o uso contrario, l’appaltatore ha diritto al pagamento del corrispettivo

quando l’opera è accettata dal committente.

Verifica e collaudo sono due atti e due momenti distinti, sebbene intimamente collegati.

La verifica è quell’insieme di operazioni materiali che ha lo scopo di accertare se l’opera è stata eseguita

bene; il collaudo è la conclusione della verifica, cioè la dichiarazione finale con cui si riconosce che

l’opera è stata eseguita bene o meno.

La distinzione è posta, sia pur incidentalmente, dal terzo comma dell'articolo che prevede anche l'ipotesi

che, dopo eseguita la verifica, non se ne comunichi il risultato.

I due atti possono essere compiuti senza soluzione di continuità (nel senso che appena compiuta la verifica

se ne annuncia subito il risultato) o possono essere temporalmente separati.

Il primo comma riconosce al committente un vero e proprio diritto ad eseguire la verifica prima di ricevere

l’opera (la verifica è possibile anche per i servizi). Se tale diritto non è esercitato, il committente perde la

garanzia per i vizi e le difformità palesi, conservandola solo per quelli occulti. Quindi la verifica è, per il

committente anche un onere. 34

La verifica finale è indipendente dalle verifiche compiute in corso d’opera (ex art. 1662 c1): l’esito può

essere negativo anche se nessuna riserva sia stata precedentemente sollevata.

Il committente può eseguire la verifica di persona o a mezzo di un terzo da lui incaricato (collaudatore).

Nel caso in cui sia stato nominato un direttore dei lavori, spesso è questo stesso che provvede alla verifica,

ma l'incarico di collaudatore non è implicito nell'assegnazione della direzione dei lavori: andrebbe

conferito esplicitamente.

L’appaltatore è tenuto a non impedire la verifica, anzi deve fare di tutto per renderla possibile.

Per contro, se nulla sia stabilito nel contratto, il committente non può pretendere di eseguire la verifica con

modalità diverse da quelle derivanti dagli usi e dalle regole dell'arte, e che arrechino danno all'appaltatore

(ad es. di eseguirla nei giorni festivi o di protrarla per un tempo molto superiore a quello sufficiente).

L'appaltatore, se acconsenta a qualcuna di queste speciali modalità di esecuzione, può pretendere un

adeguato indennizzo, anche ove non ne abbia fatta espressa riserva nel momento in cui vi ha acconsentito.

Per i mobili, se nulla dispone il contratto, il luogo della verifica è quello dove sono stati eseguiti i lavori

(se l'appaltatore acconsente a farla in altro luogo, non può pretendere compenso ulteriore).

La verifica può essere un semplice controllo di forma e dimensioni o anche in una prova di funzionamento

(di solito per macchine). Nel contratto può stabilirsi, infatti, che il periodo di prova possa essere molto

lungo: l'opera viene consegnata al committente che può adoperarla senza che ciò ne importi ancora

accettazione.

In linea di massima, le spese per la verifica sono a carico dell'appaltatore. Gravano, invece sul

committente il compenso per un eventuale terzo collaudatore e le spese necessarie al funzionamento

necessario nel periodo di prova.

Il secondo comma: per aversi mora del committente, nonchè ACCETTAZIONE PRESUNTA, occorrono

tre estremi:

che l’appaltatore inviti il committente a procedere alla verifica,

 che lo ponga in grado di eseguirla

 e che nonostante ciò il committente non vi proceda entro un lasso di tempo ragionevole.

Uno o due soli di questi tre estremi non sarebbero ancora sufficienti.

La verifica deve avvenire entro il tempo necessario per quello che è lo stato di fatto, cioè l'insieme delle

circostanze del caso concreto,e con il margine consentito dagli usi. Spetta, eventualmente,al giudice

valutare caso per caso l'adeguatezza del tempo trascorso o giuste cause di ritardo.

Per aversi la costituzione in mora del committente la legge non richiede alcun requisito formale: fra l’altro

quindi non occorre che l’invito sia fatto per iscritto.

Il terzo comma collega un effetto molto importante alla mora del committente:

1)la presunzione assoluta di accettazione dell’opera. Ma siccome tale presunzione è solo nell’interesse

dell’appaltatore, questi può rinunciarvi e ammettere il committente alla verifica anche dopo un tempo

considerevole.

2)Secondo effetto di tale mora è il passaggio integrale del rischio a carico del committente: una volta

considerata accettata l’opera, l’appaltatore può pretendere di compiere la consegna e, dopo aver costituito

il committente in mora nel riceverne la consegna, può pretenderne i relativi danni (spese di custodia, di

conservazione..)

Eseguita la verifica, se ne dichiarano i risultati. Il collaudo in senso ampio è costituito proprio da tale

dichiarazione. In senso stretto, invece, si riferisce solo al caso che l’opera sia stata eseguita bene, e

consiste nella dichiarazione che l’opera è stata trovata esente da vizi e difformità (cum laude).

In dottrina e giurisprudenza ricorre l'affermazione che il collaudo avrebbe natura di negozio giuridico.

In realtà:

- In primo luogo il collaudo non è un negozio giuridico, cioè una dichiarazione di volontà,natura che

invece ha solo l'accettazione, ma una dichiarazione di scienza, una constatazione tecnica. E’ dunque un

atto giuridico, ma non un negozio giuridico, tanto che non vi si possono estendere le cause di annullabilità

proprie dei negozi e non può essere revocato.

-In secondo luogo non è un atto bilaterale, ma un atto unilaterale ricettizio, emesso dal solo committente o

da persona da lui delegata (collaudatore). L'appaltatore presenzia alle operazioni di verifica, ma non

partecipa alla dichiarazione finale circa la bontà o meno dell'opera. Talora il collaudo si presenta,

apparentemente, come dichiarazione di entrambi i contraenti, sia che la dichiarazione avvenga in forma

35

orale, sia che l'appaltatore firmi il verbale di verifica o comunque accetti il collaudo. Nella sostanza,

tuttavia, ciò non trasforma il collaudo in un atto bilaterale, ma si rimane in presenza di due atti distinti:

l'atto unilaterale di collaudo, e la separata accettazione del collaudo da parte dell'appaltatore.

La distinzione tra verifica e collaudo diviene manifesta e acquista particolare rilevanza pratica in due

casi:

1) Quando la dichiarazione di collaudo è emessa qualche tempo dopo la verifica. Il terzo comma dell'art

1665 dispone che, quando i risultati del collaudo non sono resi noti nel momento stesso in cui la verifica è

ultimata, devono essere comunicati all'appaltatore “entro breve termine”(la legge non precisa il termine,

spetta al giudice determinarlo in base al caso concreto). Ciò per chiarire e definire sollecitamente la sorte e

gli sviluppi del rapporto, ponendo l'appaltatore in grado di preparare le sue difese (in caso di esito

negativo della verifica) o di di consegnare la cosa e pretendere il pagamento (in caso di esito positivo).La

comunicazione può essere data in forma sia scritta che orale e se questa non è data entro breve termine,

la legge pone anche ora la presunzione assoluta che l'opera sia stata accettata.

2) Quando la verifica è stata effettuata da un terzo incaricato dal committente. In tal caso, di regola e se

nulla in contrario è disposto nel contratto né in atto successivo, il terzo ha anche il potere di emettere, in

nome e per conto del committente, la dichiarazione finale di collaudo ( dichiarazione il terzo per questa è

un vero e proprio rappresentante del committente). Nel contratto di appalto o nel contratto con cui incarica

il terzo, il committente può riservare a sé (con clausola espressa che va comunicata all'appaltatore) la

dichiarazione di collaudo (dopo aver letto la relazione di verifica del terzo). Se, in seguito alla verifica, si

riscontrano difetti o difformità e questi vengono comunicati all'appaltatore, l'opera non è ancora accettata.

Il committente può allora invocare l'art 1668 (in via amichevole o giudiziale) e per contro l'appaltatore può

provare l'insussistenza dei vizi eccepiti.

Se la dichiarazione di collaudo che evidenzia vizi o difformità viene accettata dall'appaltatore, ciò importa

relativamente ad essi, confessione stragiudiziale dell'appaltatore.

L’ACCETTAZIONE dell’opera consiste essenzialmente in un atto di volontà con cui si dichiara di volere

accogliere la prestazione, ossia l’opera eseguita (il creditore non ha, quindi, un ruolo passivo come di

solito nelle obbligazioni). È dunque un negozio unilaterale ricettizio (in quanto va comunicata

all’appaltatore) e per questa natura si distingue dal collaudo che è meramente dichiarazione di scienza. I

loro rapporti possono esprimersi così: può aversi accettazione senza collaudo, può aversi collaudo

senza accettazione solo se il suo esito è negativo, ma non può aversi collaudo senza accettazione se il

suo esito è positivo. L’accettazione può avvenire in vari modi e con varie forme: può essere

espressa, se viene emessa una dichiarazione che ha per scopo e contenuto diretti ed immediati la

 volontà di accettare l’opera (può essere anche orale e senza che siano stati eseguiti verifica e

collaudo);

tacita, ogniqualvolta il committente compie un atto che necessariamente implica la volontà di

 accettare e che sarebbe incompatibile con la volontà di non accettare. Alcuni casi di accettazione

tacita hanno particolare importanza o sono espressamente previsti dalla legge.

In primo luogo, se la verifica ha esito positivo e viene emessa relativa dichiarazione di collaudo,

ciò importa sempre accettazione tacita (dichiarazione di collaudo e accettazione restano

concettualmente distinti).

In secondo luogo, si ha accettazione tacita se il committente riceve la consegna dell'opera senza

riserve, ancorchè non si sia proceduto alla verifica.

Se il committente vuole evitare tale effetto di accettazione tacita si distingua a seconda che egli

abbia o meno effettuato la verifica:

se la ha già eseguita, deve dichiarare che l'opera presenta vizi o difformità (non

− specificate), che verranno fatte valere in seguito (tale riserva deve essere espressa).

Se, invece, al momento della consegna non è stata ancora eseguita, il committente deve

− espressamente dichiarare che l'opera viene da lui presa in consegna solo temporaneamente,

in quanto abbia interesse di ottenere subito la detenzione diretta, riservandosi di verificarla

in seguito. Non occorre tale espressa riserva se già il contratto prevedeva un periodo di

prova.

In terzo luogo, implica accettazione tacita anche il semplice fatto di chiedere la consegna dopo

aver eseguito la verifica. 36

Se il committente riceve la consegna senza riserve, si ha sempre accettazione tacita,anche se

ignorava i vizi. Tale ignoranza può solo far sì che nonostante l'accettazione permanga la

responsabilità dell'appaltatore per i vizi non riconoscibili (art 1667).

Se la verifica è già stata compiuta, di solito importa accettazione il pagamento dell'intero prezzo

(mera presunzione di fatto che può essere vinta da prova concreta); il pagamento di una sola parte

del prezzo no.

presunta, in due casi stabiliti dalla legge (si tratta di presunzione assoluta):

 se, nonostante l’invito fattogli dall’appaltatore, il committente tralascia di procedere alla

 verifica senza giusti motivi;

se il committente, dopo aver eseguito la verifica, non ne comunica il risultato entro breve

 termine all’appaltatore.

L’accettazione produce vari ed importanti effetti, tra cui principalmente:

- libera l’appaltatore da ogni responsabilità per i vizi palesi (salvo che li abbia taciuti in mala fede),

lasciando sussistere solo la responsabilità per vizi occulti (art 1667 c1);

fa sorgere nel committente il diritto alla consegna dell’opera se questa non è già in suo possesso;

− determina il passaggio del rischio e pericolo del committente, anche per quei punti e per quelle parti

− che prima erano a carico dell'appaltatore (art 1673).

Tra i possibili effetti può esservi anche quello del passaggio di proprietà dell’opera. A tal riguardo

bisogna partire dal criterio generale; i principi dell'accessione (art 934 e ss.) sono qui applicabili solo in

quanto non contrastino con le regole e caratteristiche del rapporto di appalto.

- Cominciamo con esaminare la questione negli appalti di costruzione di cose mobili:

• materiali forniti dall’appaltatore: l’opera nasce di proprietà dell’appaltatore (a titolo originario) e

solo con l’accettazione passa in proprietà del committente, che l’acquista a titolo derivativo sulla base del

contratto d’appalto. Ciò è confermato dal disposto dell'art 1673 c 1, secondo il quale fino al momento

della accettazione l'opera resta a rischio e pericolo dell'appaltatore , sia per il lavoro che per la materia da

questi fornita.

La determinazione del momento dell'acquisto della proprietà dell'opera da parte del committente, assume

rilevanza pratica, ad esempio, se l'appaltatore fallisce prima dell'accettazione. In questo caso , infatti, il

committente che non ha ancora accettato, concorrerà come semplice debitore (senza diritto alla

separazione). Così pure, se l'appaltatore alieni la cosa ad un terzo: il committente potrà esercitare azione di

rivendica solo se aveva già accettato.

• materiali forniti dal committente: i materiali rimangono di proprietà del committente, quindi

l’opera nasce di sua proprietà ( ciò è confermato dall'art 1673 c2);

Negli appalti di costruzione di immobili: il suolo è quasi sempre fornito dal committente. In tal caso

− anche se i materiali sono forniti dall’appaltatore, l’opera nasce direttamente di proprietà del

committente. E precisamente il committente ne va acquistando la proprietà, per accessione, man mano

che i materiali vengono incorporati al suolo (qui i principi dell'accessione possono essere applicati

perchè compatibili con il rapporto di appalto). L'accettazione, in questo caso, ha l'effetto non di

trasferimento della proprietà, ma solo di trasferimento di responsabilità dell'appaltatore.

L’unica eccezione a tale regola: caso in cui era stato necessario acquistare il suolo da un terzo, e tale

acquisto era stato fatto dall’appaltatore in nome proprio: in tal caso se l’appaltatore (che ha agito in

veste di mandatario) trasferisce con apposito atto il suolo al committente, si ritorna all’ipotesi appena

esposta; altrimenti l’opera nasce di proprietà dell’appaltatore e formalmente e giuridicamente anche il

suolo risulta di sua proprietà:sarà ,allora, solo con l’accettazione che il suolo e il bene passano a titolo

derivativo al committente.

La CONSEGNA DELL'OPERA: A partire da un determinato momento (vedi *sotto), l'appaltatore ha

l'obbligo di consegnare l'opera. Questa , benché intesa a completare la realizzazione dell'opera

(obbligazione di fare), è una obbligazione a sé (di consegnare). Ciò porta una serie di differenze di

disciplina, specie nel campo dell'esecuzione forzata. Infatti, se l'appaltatore non esegue l'opera,

l'esecuzione forzata consisterà nel far eseguire l'opera da un terzo a spese dell'appaltatore (art 2931). Ove,

invece, l'appaltatore si rifiuti di consegnare un opera finita, il committente potrà agire tanto con la

37

semplice azione contrattuale quanto con la rivendica, perché in ogni caso l'opera è già passata in sua

proprietà con l'accettazione. Se si tratta di cosa mobile, anche la rivendica può rimanere paralizzata se nel

frattempo l'appaltatore ha alienato la cosa ad un terzo di buona fede che ne è già entrato in possesso.

Una consegna non è configurabile negli appalti di servizi.

In base all'art 1177, l'appaltatore, dopo ultimata l'opera e finchè non esegue la consegna, ed anche mentre

non è ancora in mora, ha l'obbligo di custodire l'opera (che l'opera sia stata accettata o no). Circa tale

obbligo si applicano i principi generali sulle obbligazioni di custodire non derivanti da deposito.

Quest'obbligo comprende anche la manutenzione della cosa. All'appaltatore non è consentito di usare e

godere della cosa.

La consegna può essere EFFETTIVA, FITTIZIA o SIMBOLICA, può avvenire in tutti i modi coi quali

può compiersi una attribuzione di possesso e può essere fatta anche a un rappresentante autorizzato del

committente (di solito se c'è un direttore dei lavori, salvo clausola contraria, si intende autorizzato a

ricevere la consegna).

L'opera va consegnata in grado di poter funzionare. Il progetto (sia che sia stato redatto da un terzo che

dall'appaltatore stesso) va restituito al committente. L'appaltatore ha diritto di tenerlo solo se lo aveva

redatto non per patto contrattuale ma di sua iniziativa o se un progetto tutelato dalle norme sul diritto

d'autore.

Di regola, le spese necessarie per la consegna sono a carico dell'appaltatore (salvo clausola contraria).

Nel silenzio del contratto, il committente può pretendere la consegna solo dopo aver accettato l'opera.

Ma appena avvenuta l'accettazione può richiedere subito la consegna. Le parti, con apposite clausole,

possono prevedere :

Che la consegna avvenga prima della verifica, senza che comporti accettazione (consegna

 anticipata). Occorre che sia chiara, altrimenti la consegna fa presumere accettazione. Tale tipo di

consegna consente al committente un periodo di verifica.

Che la consegna debba avvenire un certo tempo dopo il collaudo e l'accettazione

 Che il committente possa lasciare l'opera presso l'appaltatore per quanto tempo creda

 (all'appaltatore spetteranno comunque le spese di custodia).

Luogo di consegna:

se si tratta di IMMOBILI la consegna deve avvenire necessariamente nel luogo in cui è sito

 l'immobile (sebbene ci si possa accordare per consegne simboliche o fittizie).

Se si tratta di COSE MOBILI, e né il contratto, né gli usi (che spesso prevedono l'obbligo di

 consegna al domicilio del committente) stabiliscono nulla, la consegna va eseguita presso il

debitore (appaltatore).

Mora dell'appaltatore → vedi sub art 1655

Mora del committente nel ricevere la consegna. Essa è diversa dalla mora nell'eseguire la verifica e

presuppone che sia già avvenuta l'accettazione, perchè solo dopo l'accettazione dell'opera il committente

può essere tenuto a riceverne la consegna.

L'effetto di questa mora consiste nell'obbligo di risarcire all'appaltatore le spese per la custodia e

conservazione della cosa. Inoltre cessa per 'appaltatore l'obbligo di ordinaria manutenzione ma continua a

sussistere una sua eventuale reponsabilità per colpa. Per quanto riguarda il rischio e pericolo, la consegna

non ha conseguenze: questi erano già passati al committente al momento della accettazione.

Il pagamento del prezzo: Per la modalità e il tempo del pagamento del prezzo è decisivo in primo luogo il

contratto. Questo, ad esempio,può:

prevedere un pagamento anticipato di tutto il prezzo ( in tal caso l'appaltatore può non cominciare

 i lavori finchè il prezzo non sia stato pagato);

prevedere che il pagamento debba essere fatto in un'epoca autonomamente determinata, cioè

 indipendente non solo dall'inizio e dall'ultimazione dei lavori, ma anche dalla consegna e

dall'accettazione dell'opera.

Prevedere un sistema di pagamento per acconti, cioè a rate. Questo può presentarsi con modalità

 varie: può darsi, in primo luogo, che il prezzo debba essere cominciato a pagare A RATE ad opera

ultimata (è sempre pagamento posticipato); può venire stabilito che le singole rate siano pagate

man mano in corso di esecuzione. A volte si stabilisce preventivamente l'ammontare delle singole

38

rate e i tempi in cui devono essere versate, altre si conviene che questo ammontare verrà

determinato di volta in volta dalle parti, o infine si dispone che il pagamento di acconti debba

avvenire su semplice richiesta dell'appaltatore.

Altre volte, come avviene per gli appalti pubblici, si stabilisce che ogni qualvolta i lavori eseguiti

abbiano raggiunto un certo stato di avanzamento o un certo valore, si provvede al loro pagamento.

In quest'ultimo caso, quando l'ammontare degli acconti è proporzionato allo stato di avanzamento

dei lavori, bisogna (solitamente lo fa il direttore) ogni volta compiere una liquidazione provvisoria

per ciascun singolo acconto. Tali liquidazioni non hanno valore di accertamento definitivo e non

vincolano nessuna delle parti rispetto alla liquidazione del conto finale. Nella liquidazione finale il

liquidatore potrà arrivare a risultati e cifre diverse da quelle ottenute nelle liquidazioni

provvisorie, rettificando errori e inesattezze verificatisi in queste. Tutto ciò si ricava dalla

applicazione analogica dell'art 1662 c2: come il pagamento di semplici acconti non importa

accettazione delle parti di opera eseguite al momento in cui gli acconti vengono pagati, così la

liquidazione provvisoria di questi acconti, anche se proporzionata alla parte di opera già eseguita,

non importa accertamento definitivo del prezzo di tale parte. Queste liquidazioni non hanno,

infatti, lo scopo di accertare e chiudere i rapporti fra le parti ma hanno solo lo scopo di poter

corrispondere degli acconti all'appaltatore.

Il committente rimane vincolato dalle liquidazioni compiute dal direttore dei lavori quando queste

sono esatte, ma quando invece sono inesatte il committente può sempre chiederne la rettifica, allo

stesso modo come potrebbe chiederla se vi avesse provveduto egli stesso.

Il mancato pagamento alla scadenza anche di una sola rata dà diritto all'appaltatore di sospendere

la prosecuzione dei lavori, finchè la rata non venga pagata (le rate possono essere infatti essenziali

per fornire all'appaltatore i fondi necessari per la continuazioni dei lavori). In tal caso l'appaltatore

ha diritto anche al risarcimento dei danni subiti per la sospensione dei lavori. Dal giorno della

scadenza del termine fissato per il pagamento di ciascuna rata, l'appaltatore ha sempre diritto agli

interessi legali sulle somme dovute e anche all'eventuale risarcimento del danno ove dimostri di

aver subito danni maggiori.

Di fronte al mancato pagamento delle rate di acconto, l'appaltatore può agire giudizialmente per

l'adempimento o chiedere la risoluzione del contratto (il giudice valuterà con prudente

apprezzamento se l'inadempimento è tale da concedere la risoluzione.

Anche il committente può avvalersi dell'eccezione di inadempimento. Se l'appaltatore interrompe

l'esecuzione o se i lavori vengono svolti irregolarmente, il committente può sospendere il pagamento delle

rate che vengono a maturare in seguito. Anche se l'irregolarità investe solo una parte dell'opera, il

committente può sospendere il pagamento delle rate corrispondenti alle successive parti eseguite in modo

regolare → è una conseguenza della INDIVISIBILITA' DELL'OBBLIGAZIONE DI COMPIERE

L'OPERA.

Pagamento posticipato: Se nulla il contratto dispone circa il modo di effettuare il pagamento, si applicano,

in quanto esistenti, gli usi.

Se poi nulla è disposto dal contratto né dagli usi, l'art 1665 ultimo comma, stabilisce che il pagamento

deve essere fatto tutto in una volta per l'intera somma quando l'opera è stata accettata (non

semplicemente quando è stata compiuta → solo con l'accettazione si constata anche la regolarità

dell'adempimento ). Prima di tal momento l'appaltatore non può chiedere anticipi; il versamento di acconti

rimane una mera facoltà del committente. Ciò vale anche per gli appalti a misura.

Per converso, al momento dell'accettazione, l'appaltatore può pretendere l'intero prezzo e non

accontentarsi di acconti.

Se il pagamento va eseguito al domicilio dell'appaltatore, il committente è costituito automaticamente in

mora dal fatto dell'accettazione; se, invece, il pagamento va eseguito in luogo diverso dal domicilio

dell'appaltatore, per determinare lo stato di mora occorre una apposita intimazione o richiesta scritta (1219

c1).

Qualora il committente riceva l'opera in consegna, ma con RISERVA, l'accettazione non è ancora

avvenuta, e quindi il prezzo non è ancora dovuto. Bisognerà che si accerti se l'opera sia stata o no

difettosa. Se vengano riscontrati difetti, il pagamento non è ancora esigibile finchè i vizi non vengano

eliminati o l'ammontare del prezzo ridotto; se, invece, poi si accerta che in realtà l'opera non presentava

39

vizi o difformità, sul prezzo decorrono gli interessi legali (moratori) dal giorno in cui, per l'offerta

dell'appaltatore, il committente era stato posto in grado di accettare l'opera.

Affinchè il prezzo possa e debba essere pagato, occorre che sia non solo esigibile, ma anche liquido. Per

la liquidazione del prezzo, negli appalti a misura, occorre procedere alla misurazione dell'opera e

all'applicazione dei prezzi unitari. Sia negli appalti a misura che in quelli a corpo possono sorgere, in corso

di esecuzione, nuovi eventi dai quali derivino variazioni di prezzo; ciò porta a un procedimento di

liquidazione difficile e che può dar luogo a controversie. Tuttavia, finchè si controverta semplicemente

sull'ammontare del prezzo, l'appaltatore ha diritto al pagamento immediato per quella parte su cui non

esistano contestazioni.

L'azione per il pagamento del prezzo si prescrive nel comune termine di 10 anni . Il termine decorre

dal momento in cui il credito è esigibile (normalmente dal giorno dell'accettazione dell'opera); se, invece,

era stato pattuito un pagamento anticipato, decorre dal giorno in cui questo avrebbe dovuto aver luogo.

Quando è previsto un pagamento a rate , il termine di prescrizione decorre dal momento in cui diviene

esigibile l'ultima rata..

Il medesimo termine di 10 anni vale anche per gli eventuali compensi suppletivi (sorti ex 1664). In linea di

massima l'appaltatore non gode di un privilegio per il pagamento del suo credito del prezzo. Tuttavia l'art

2756c1 dispne “ I crediti per le prestazioni e le spese relative alla conservazioni o al miglioramento di beni

mobili hanno privilegio sui beni stessi, purchè questi si trovino ancora presso chi ha fatto le prestazioni e

le spese.”. In questa ipotesi rientra anche il credito dell'appaltatore negli appalti di riparazione o modifica,

e probabilmente anche in quelli di trasformazione, di beni mobili. Se una parte dell'opera è già stata

consegnata, è da ritenere che anche il credito per il pagamento di questa parte goda di privilegio sulla parte

che è ancora in possesso dell'appaltatore.

Art. 1666. Verifica e pagamento di singole partite

1. Se si tratta di opera da eseguire per partite, ciascuno dei contraenti può chiedere che la verifica

avvenga per le singole partite. In tal caso l’appaltatore può domandare il pagamento in proporzione

dell’opera eseguita.

2. Il pagamento fa presumere l’accettazione della parte di opera pagata; non produce questo effetto

il versamento di semplici acconti.

La verifica può essere totale e riferirsi a tutta l’opera, oppure parziale, cioè limitarsi a singole parti di essa

e regolarmente solo la verifica totale può servire di base al collaudo (la verifica positiva di singole parti

non impedisce di sollevare riserve in un secondo momento). Infatti l'art 1665 c2 vale solo per la verifica

totale.

A tale regola fa eccezione l’ipotesi in cui l’opera deve essere eseguita “per partite”. In tal caso ciascuno

dei contraenti può chiedere che la verifica avvenga per le singole partite, con la conseguente necessità di

comunicarne entro breve tempo il risultato. La differenza con la verifica parziale consiste, dunque, nel

fatto che ora, per volontà dei singoli contraenti o per la natura stessa dell’opera, ciascuna singola partita

presenta una propria individualità ed autonomia, per cui è quasi come se fosse un’opera a se stante, e

quindi è possibile valutarne in pieno la bontà dell’esecuzione indipendentemente dalle altre parti. Si

applicherà il comma 3 dell' art 1665 ad ogni singola parte.

In tal caso, l’accettazione che derivi dalla verifica non può avere alcuna influenza sulle partite successive e

non preclude la possibilità di contestarle a suo tempo. Per le partite cui si riferisce, invece, produce in

linea di massima i medesimi effetti che normalmente l'accettazione unica finale determina per l'intera

opera, con una sola avvertenza: se le partite, isolatamente verificate, sembrano regolari e poi

presentano difetti di coordinazione con le altre o problemi che si manifestino solo quando l'opera

venga composta ad unità, è possibile far valere tali difetti dopo l’ultimazione dell’opera. Non occorre

apposita clausola contrattuale che lo preveda.

Dal momento in cui ciascuna frazione è accettata, l’appaltatore ha diritto al pagamento di essa.

Alla luce del comma 1 dell'art 1666 è, però, da ritenere che la presunzione di accettazione valga solo se il

pagamento avviene dopo una verifica; se non lo è appare preferibile ritenere che il pagamento vada

considerato come semplice acconto che, per espressa previsione del comma 2, non fa presumere

l'accettazione. 40

La figura del semplice acconto può, infatti, aversi anche se il pagamento avviene dopo la verifica di una o

più singole partite, qualora esso non sia in rigorosa proporzione con le partite già verificate, ma costituisca

solo una frazione della parte di prezzo corrispondente a queste singole partite.

Il pagamento di semplici rate (anche quando regolato in modo che le singole rate vadano a scadere man

mano che i lavori raggiungono determinati stati di avanzamento e corrispondono, nel loro ammontare,

all'entità dei lavori già eseguiti) non fa presumere l’accettazione delle parti di opera già eseguite al

momento del pagamento del prezzo.

Art. 1667. Difformità e vizi dell’opera

1. L’appaltatore è tenuto alla garanzia per le difformità e i vizi dell’opera. La

garanzia non è dovuta se il committente ha accettato l’opera e le difformità o i vizi

erano da lui conosciuti o riconoscibili, purchè, in questo caso, non siano stati in

mala fede taciuti dall’appaltatore.

2. Il committente deve, a pena di decadenza, denunziare all’appaltatore le difformità o

i vizi entro 60 gg. dalla scoperta. La denunzia non è necessaria se l’appaltatore ha

riconosciuto le difformità o i vizi o se li ha occultati.

3. L’azione contro l’appaltatore si prescrive in due anni dal giorno della consegna

dell’opera. Il committente convenuto per il pagamento può sempre far valere la

garanzia, purchè le difformità o i vizi siano stati denunciati entro 60 gg. dalla

scoperta e prima che siano trascorsi i due anni dalla consegna.

Art. 1668. Contenuto della garanzia per i difetti dell’opera

1. Il committente può chiedere che le difformità o i vizi siano eliminati a spese

dell’appaltatore, oppure che il prezzo sia proporzionalmente diminuito, salvo il

risarcimento del danno nel caso di colpa dell’appaltatore.

2. Se però le difformità o i vizi dell’opera sono tali da renderla del tutto inadatta alla sua

destinazione, il committente può chiedere la risoluzione del contratto.

Disciplina Applicabile: Gli artt. 1667 e 1668 disciplinano la garanzia che l’appaltatore è

tenuto a prestare per i vizi e le difformità dell’opera indipendentemente dall’oggetto e dalla

natura dei soggetti che concludono il contratto. Tuttavia nel 2002 il d.lgs. n. 24, attuando la

direttiva comunitaria 44/1999/Ce, relativa a “taluni aspetti della vendita e delle garanzia

dei beni di consumo”, ha innovato la materia, inserendo negli artt. 128 ss. del codice di

consumo la normativa sopranazionale che è applicabile al contratto di compravendita, ai

contratti di permuta e di somministrazione, a quelli di appalto e d’opera, nonché a tutti gli

altri negozi preordinati alla fornitura di beni di consumoda fabbricare o produrre.

La disciplina applicabile, dunque, non è più unitaria.

-In primo luogo, la disciplina comunitaria troverà applicazione allorché l’oggetto

dell’appalto sia un bene mobile di consumo (da fabbricare o da produrre), ossia qualsiasi

bene mobile anche da assembleare, con esclusione dei beni oggetto di vendita forzata,

dell’acqua e del gas se venduti in un volume non determinato e dell’energia elettrica

(parimenti esclusi dovrebbero essere i beni mobili infungibili, ossia non prodotti in serie).

La disciplina a tutela del consumatore non sarà, quindi, applicabile all’appalto di servizi,

tranne nell’ipotesi in cui la prestazione di facere sia strettamente collegata a quella del

trasferimento di un bene mobile (per es. l’esecuzione dei servizi post vendita

d’installazione e messa in funzione del bene venduto). Senza dubbio, infine, esula dalla

disciplina del codice del consumo anche l’appalto di beni immobili. 41

-In secondo luogo, la disciplina di derivazione comunitaria troverà applicazione solo

qualora una parte del contratto sia un consumatore, ossia una persona fisica che agisce per

scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta (si

applicheranno il 1667 e ss. se il contratto è concluso tra soli consumatori o tra soli

imprenditori).

In presenza, dunque, di questi due presupposti, saranno applicabili le garanzie previste dal

codice di consumo a prescindere dalla qualificazione del contratto come vendita o come

appalto; tuttavia, è espressamente previsto all’art. 135 cod. consumo che il consumatore

possa invocare l’applicazione delle normativa prevista per i singoli contratti dal c.c.

allorché risulti a lui più favorevole.

Alla luce della disciplina speciale l’appaltatore dovrà quindi consegnare al committente un

bene conforme al contratto (un bene è non conforme quando è inidoneo all’uso cui

dovrebbe servire, se quantitativamente insufficiente o se qualitativamente non conforme a

quanto pattuito; si supera la distinzione tra vizio e difformità tipica del c.c.). Se il difetto di

conformità si manifesta entro due anni dalla consegna del bene e se il consumatore

denuncia il difetto entro due mesi dalla sua scoperta, questi avrà diritto al ripristino senza

spese della conformità del bene mediante riparazione, sostituzione, riduzione del prezzo o

risoluzione del contratto. L’azione del consumatore si prescrive in 26 mesi.

La disciplina prevista a tutela del consumatore riveste carattere imperativo, con la

conseguenza che è nullo qualsiasi patto volto ad escluderla o limitarla.

Natura della Responsabilità ex 1667-1668: Art 1667.1: “l’appaltatore è tenuto alla

garanzia per le difformità e i vizi dell’opera”; il problema è stabilire la natura giuridica di

questa garanzia. Vi sono due costruzioni possibili: in primo luogo può darsi che si tratti

semplicemente di speciali applicazioni della comune responsabilità contrattuale per

inadempimento e per non esatto adempimento e in questo caso salve le deviazioni

espressamente previste dalla legge si applicheranno quindi le regole generali previste per la

responsabilità contrattuale. In secondo luogo può darsi che si tratti di una garanzia in senso

tecnico e cioè di una promessa di indennità per il caso che in seguito si verifichi un evento

dannoso per un determinato soggetto. In questo caso l’obbligo di indennizzo non si

presenta come sanzione per inadempimento (come responsabilità) ma come obbligazione

primaria che nasce direttamente dalla promessa (come per es. la fideiussione). In questo

caso verrebbe anche meno il requisito della colpa dell’appaltatore (presupposto estraneo

alla figura della garanzia in senso tecnico) anche se non è detto che la colpa sia da

accertare se si ricorre alla prima costruzione (si parlerebbe in questo caso di una

responsabilità contrattuale oggettiva). Iudica aderisce alla prima delle due costruzioni: è la

stessa obbligazione di eseguire l’opera che ha per contenuto di eseguirla senza vizi e

difformità non è quindi che l’appaltatore oltre all’obbligo di eseguire l’opera e

separatamente da questo debba anche garantire che l’opera sia esente da vizi e difformità.

Iudica specifica inoltre che tale responsabilità è fondata sulla colpa dell’appaltatore.

Vizi e Difformità: passiamo ora ad analizzare la responsabilità per vizi dell’opera.

La disciplina generale prevista dal codice civile ha come presupposto primo che l’opera sia

20

stata eseguita . Si tratta dunque di stabilire se l’opera è o meno conforme alle prescrizioni

20 Se l’opera non è stata affatto eseguita si applicano gli art. 1453 e 1454 c.c. che regolano la responsabilità contrattuale comune

e quindi: possibilità di richiedere adempimento o risoluzione (più risarcimento); diffida ad adempiere. 42

contrattuali e alle regole dell’arte (che sono i due generalissimi criteri in base ai quali

l’opera va eseguita).

Per difformità si intende una discordanza dalle prescrizioni contrattuali; i vizi, invece, sono

la mancanza di modalità o di qualità o di particolari che, pur non essendo stati

appositamente pattuiti, debbono tuttavia, secondo le regole dell’arte e la normalità delle

21

cose, inerire all’opera . N.B. le prescrizioni contrattuali prevalgono sulle regole dell’arte.

Per stabilire se l’opera è o meno conforme alle disposizioni contrattuali bisogna aver

riguardo anche delle eventuali variazioni disposte dopo la conclusione del contratto ex art

1659-1661.

La presenza di speciali estremi e requisiti dell’opera può essere pattuita o indicandoli

espressamente e specificamente oppure genericamente stabilendo che l’opera debba servire

ad un uso particolare diverso dal normale (se l’opera non è idonea per questo particolare

uso è difforme). Occorre in ogni caso che tali requisiti siano entrati a far parte del

contenuto del contratto.

Sebbene gli articoli in esame parlino solo di opere, la responsabilità per vizi o difformità

sussiste anche negli appalti di servizi.

Qualcuno sostiene (non Iudica) che nel contratto di vendita vi sia ancora una attenuata

differenza tra vizi e mancanza di qualità; differenza che però non sussiste nell’appalto dove

le qualità promesse (nella vendita la qualità si distingue in qualità promessa e qualità

essenziale) danno luogo a delle difformità dell’opera che sono equiparate ai vizi (1667).

Quelli che poi nell’ppalto la legge chiama vizi comprendono non solo i vizi della vendita

ma anche quei difetti che per quest’ultima sono denominati mancanza di qualità essenziali

per l’uso normale della cosa.

Anche se l’opera eseguita è del tutto diversa da quella determinata nel contratto, il

committente può servirsi solo delle azioni speciali previste dagli artt. 1667 e 1668 e non

delle comuni azioni contrattuali. L’art 1668.2 riferisce le garanzie anche a quelle difformità

che rendono l’opera del tutto inadatta alla sua destinazione. Del resto, se l’opera eseguita è

completamente diversa da quella commessa, ciò non è che il grado massimo della

difformità. Il comma 2 va interpretato estensivamente in maniera tale da ricomprendere

tutti quei casi in cui pur non essendo l’opera del tutto inadatta alla sua destinazione presenti

radicali difformità dalle prescrizioni contrattuali.

Le conseguenze dell’estendersi della garanzia anche al caso della totale difformità sono 2:

-accettata l’opera, se la difformità era riconoscibile, il committente non ha più alcuna

azione;

-se il committente non ha accettato l’opera, o se la difformità non era riconoscibile, le sue

azioni si prescrivono non nel termine comune, ma nel più breve termine di due anni dalla

consegna.

Va specificato che la totale difformità non costituisce un caso di aliud pro alio che importa

un confronto e una differenza di identità e il concetto di identità è riferibile alle cose già

esistenti e non a quelle future (nell’appalto l’opera al momento della conclusione del

contratto è un quid futuro). Un caso di aliud pro alio può verificarsi allorché l’appaltatore

dopo aver eseguito l’opera non consegni quell’opera ma piuttosto un’altra (può verificarsi

nell’appalti di cose mobili). In questo caso le norme sulle garanzie per vizi o difformità

rimangono fuori questione perché l’appaltatore ha esattamente eseguito l’opera solo che ha

21 N.B.: le prescrizioni contrattuali prevalgono sulle regole dell’arte! 43

violato l’obbligazione di consegnarla. Il committente avrà quindi diritto di avvalersi di tutte

le normali sanzioni contrattuali.

Art 1668.2: il vizio o la difformità per poter giustificare la risoluzione del contratto deve

essere apprezzabile: cioè fornito di quella gravità minima perché il diritto si interessi ad

esso. (interpretazione data alla luce dei principi generali dell’ordinamento).

Vizi palesi e Vizi occulti: La legge, nel disciplinare la garanzia, distingue tra vizi e

difformità riconoscibili o palesi e non riconoscibili od occulti. Per il concetto di

riconoscibilità nell’appalto occorre distinguere:

- se la verifica è compiuta dal committente personalmente o se l’opera viene accettata

senza verifica, la riconoscibilità dei vizi va valutata alla stregua delle cognizioni che

in quella materia può avere un profano dell’artevizi palesi sono dunque solo quelli

che potrebbero e dovrebbero essere riconosciuti da un uomo medio con intelligenza

media;

- se la verifica è compiuta da un tecnico incaricato dal committente, o se lui stesso è

un tecnico, la riconoscibilità va stabilità nei riguardi del collaudatorevizi palesi

sono tutti quelli che potrebbero e dovrebbero essere conosciuti da un tecnico fornito

di ogni cognizione e che impieghi la diligenza media dovuta da un esperto.

N.B. il committente ha si l’onere di verificare la cosa ma non anche quello di servirsi

all’uopo di un tecnico.

La riconoscibilità, poi, è la semplice possibilità che i vizi fossero riconosciuti (in base ai

criteri appena esposti). Poco importa se in effetti non siano stati scoperti. Alla

riconoscibilità è equiparata la conoscenza effettiva che il committente abbia avuto del

vizio, da qualsiasi fonte e attraverso qualsiasi mezzo: i vizi occulti, ma effettivamente

conosciuti sono trattati come vizi palesi. Tuttavia accertato che si trattava di vizi occulti

spetta all’appaltatore provare che il committente ne era effettivamente a conoscenza.

I vizi occulti, poi, sono quelli non riconoscibili, né effettivamente conosciuti, o quelli che

pur essendo riconoscibili, sono stati taciuti in mala fede dall’appaltatore (basta il semplice

silenzio dell’appaltatore e non occorre che questi abbia esplicitamente dichiarato che

l’opera era esente da vizi come accade nella vendita).

Occorre però che sebbene i vizi fossero riconoscibili in effetti il committente non li abbia

scoperti.

Occorre altresì che l’appaltatore sia stato in mala fede e cioé abbia voluto far si che con il

suo silenzio il committente non venisse a conoscenza di quei vizi. Tuttavia una volta

accertato che l’appaltatore conosceva i vizi la mala fede si presume e spetta a lui di provare

il contrario. Spetta invece al committente di provare che l’appaltatore conosceva i vizi

(prova agevolata da una larga ammissione di presunzioni di fatto basate sul fatto che

l’appaltatore è un tecnico dell’arte.

Quando i vizi sono stati dolosamente occultati dall’appaltatore o quando l’appaltatore

abbia imposto l’accettazione dell’opera con violenza il committente oltre a potersi avvalere

del 1667-1668 può anche impugnare per dolo o per violenza nel più ampio termine di

prescrizione quinquennale.

N.B. l’esistenza o meno dei vizi viene accertata con la verifica, la riconoscibilità o meno

dei vizi va stabilita con riguardo al momento in cui è avvenuta la verifica e non al

momento dell’accettazione. Ciò comporta che se la verifica e l’accettazione avvengono in

tempi diversi e il committente aveva ignorato i vizi al tempo della verifica (perché occulti)

44

ma ne era poi venuto effettivamente a conoscenza al momento dell’accettazione, il vizio

viene trattato come palese e il committente perde ogni azione verso l’appaltatore.

Se si è avuta accettazione senza verifica è al momento dell’accettazione che si deve

giudicare la riconoscibilità o meno dei vizi.

Il momento della riconoscibilità non va confuso con il momento in cui il vizio è sorto. Può

darsi che al momento della verifica il vizio non si fosse ancora determinato ma ne esistesse

solo la causa. In questo caso si tratta di un vizio occulto a meno che nel momento della

verifica fosse riconoscibile la causa che poi ha dato origine al vizio.

Altro caso se il vizio era già riconoscibile al momento della verifica (o accettazione) e già

allora appariva sufficiente a determinare la responsabilità ma solo in seguito se ne è

rilevata tutta la sua gravità tale da rendere la cosa del tutto inadatta alla sua destinazione: se

l’opera era stata accettata senza riserve l’appaltatore era ormai definitivamente libero da

ogni responsabilità e non può ricadervi in seguito.

Responsabilità per vizi palesidi fronte a vizi palesi o a vizi occulti effettivamente

conosciuti, il committente, se vuole conservare le sue azioni verso l’appaltatore, non deve

accettare l’opera, o almeno accettare con riserva. Se accetta senza riserva, perde il diritto di

far valere in qualsiasi modo i vizi. L’accettazione libera da responsabilità l’appaltatore

anche se sia stata compiuta dal committente, ma su verifica compiuta da un terzo

collaudatore. La perdita di questo diritto avviene non per rinuncia tacita ma per decadenza.

In un primo momento basta anche una riserva generica, senza riferimento ad alcun vizio

specifico. Se invece ne vengono indicati specificamente solo alcuni e non anche altri

parimenti palesi parrebbe che per questi ultimi si decada dalla garanzia salvo che sia stata

aggiunta anche una riserva genica per vizi non specifici.

Le riserve sono il primo atto con cui il committente comincia a far valere i vizi.

L’accettazione libera l’appaltatore anche se sia stata compiuta dal committente ma su una

verifica eseguita da un terzo collaudatore.

Tuttavia, se il committente, dopo aver accettato senza riserve, solleva proteste per vizi e

l’appaltatore positivamente accoglie le lagnanze e riconosce i difetti, con ciò ridiventa

obbligato. Tale vicenda non comporta un ripristino della situazione giuridica preesistente

all’accettazione cioè una reviviscenza dell’originaria obbligazione contrattuale

22

dell’appaltatore .

L’unico effetto tipico di questo riconoscimento dei vizi da parte dell’appaltatore è l’esonero

dell’obbligo di denuncia per il committente e cioè un effetto impeditivi dell’estinzione del

diritto alla garanzia che seguirebbe alla decadenza di esso per mancata denuncia.

L’obbligazione nuova che segue al riconoscimento dei difetti è solo e proprio quella di

eliminarli se il committente lo chieda e non voglia far valere gli altri suoi diritti

concorrenti.

Il riconoscimento in conclusione non è altro che una confessione dell’esistenza di difetti

dell’opera, che nel processo li prova e che integra sul piano sostanziale una fattispecie

legale costitutiva dell’obbligazione (nuova) di eliminarli.

Responsabilità per vizi occult iin tal caso, l’accettazione dell’opera senza riserva non

23

pregiudica il diritto del committente di farli valere in seguito, una volta scoperti .

22 Sul piano processuale si tratterebbe di una sorta di confessione, più che di una ricognizione di debito. 45

E questo anche quando il vizio non sia stato dolosamente occultato dall’appaltatore ma sia

occulto per la natura stessa delle cose (capovolgimento rispetto al 1865).

Anche se nell’atto di accettazione si dichiara di considerare l’opera immune da qualsiasi

vizio e di non avere più alcuna pretesa verso l’appaltatore ciò non corrisponde ad una

rinuncia ad un’eventuale accettazione per vizi occulti. Una rinuncia a proporre azione per

tutti i possibili vizi occulti è ammissibile ma deve essere espressa e non equivoca.

Art 1667.2: Il committente deve denunziare all’appaltatore i vizi o le difformità entro 60

gg. dalla loro scoperta per fare in modo di porre l’appaltatore sollecitamente in grado di

fare gli opportuni accertamenti, eliminare i vizi ecc. Questa disposizione si riferisce ai soli

vizi occulti (quelli che si scoprono dopo la verifica o l’accettazione) e no anche a quelli

palesi. Il termine è di decadenza e comincia a decorrere solo dal momento in cui il

committente ha effettivamente scoperto il vizio, e non dal momento in cui lo stesso è

diventato riconoscibile. Tale decadenza non essendo sottratta alla disponibilità delle parti

non può essere rilevata d’ufficio (art 2969) in nessun caso.

Sollevata l’eccezione grava al committente sia l’onere di provare l’avvenuta denuncia sia

la tempestività di essa (che comporta implicitamente che la prova che il vizio non era

palese al momento della verifica o dell’accettazione).

Per la denunzia non è richiesta alcuna forma: può aver luogo anche oralmente, basta che

risulti in modo univoco il suo scopo di denunzia devi vizi, come premessa alla successiva

azione di responsabilità; ma non è necessario che indichi specificatamente un determinato

difetto, basta anche una semplice comunicazione generica di vizi non meglio identificati .

La denunzia è indispensabile non solo per ottenere le sanzioni speciali, ma anche per il

24

risarcimento del danno .

La denunzia, tuttavia, non è necessaria se l’appaltatore ha riconosciuto le difformità o i

vizi, o se addirittura li ha occultati, visto che in questi casi l’appaltatore era a conoscenza

dei vizi per conto proprio.

Un autonoma denuncia stragiudiziale non è più necessaria se entro i 60 gg il committente

propone l’azione giudiziaria di responsabilità.

Eliminazione di vizi a spese dell’appaltatore: si tratti di vizi palesi o occulti il

committente ha a disposizione 3 rimedi:

1) può darsi che l’opera nonostante i difetti sia idonea alla sua destinazione e non manchi

di alcuna qualità essenziale; in questo caso i vizi si limitano solo a causare un valore e un

rendimento dell’opera inferiori a quelli che avrebbero dovuto essere. Il committente può

scegliere di far eliminare i vizi a spese dell’appaltatore oppure di farsi ridurre il prezzo

dell’opera proporzionalmente all’entità dei vizi. (1668.1)

2) Eliminazione dei vizi a spese del debitore: è una speciale applicazione della generale

azione di adempimento. Si può richiedere se la cosa nonostante i vizi è ancora idonea alla

sua destinazione.

L’appaltatore è tenuto, in questo caso, ad eseguire direttamente la correzione o la

riparazione, in quanto questo costituisce comunque un’esecuzione dell’obbligazione di

compiere un’opera perfetta. Il committente non può provvedere direttamente a far

eliminare i vizi da un terzo facendosi poi rimborsare dall’appaltatore; ha l’onere di

23 Questo a meno che all’atto dell’accettazione non si compia una espressa rinunzia all’azione per tutti i possibili vizi che

abbiano a scoprirsi in seguito.

24 La denunzia non è tuttavia più necessaria se entro i 60 gg. il committente propone addirittura l’azione giudiziaria di

responsabilità. 46

rivolgersi direttamente all’appaltatore stesso e, se le parti non si accordano, in seconda

istanza al giudice.

Se le parti non si accordano in fase stragiudiziale il committente ha l’onere di rivolgersi al

giudice sin dall’inizio. Se invece comincia col far compiere stragiudizialmente i lavori da

un terzo non può più chiedere al giudice che riconosca ciò come un’esecuzione ex art 1668

ormai avvenuta e che condanni quindi l’appaltatore al pagamento delle relative spese, in tal

caso infatti la riparazione avrà luogo per conto del committente e non gli rimarrà più altro

che chiedere la riduzione del prezzo al giudice.

Sia che il committente scelga l’eliminazione del vizio piuttosto che la riduzione del prezzo

deve richiederla al giudice.

L’esecuzione in danno è consentita in via diretta, cioè senza bisogno di una preventiva

sentenza di condanna, solo negli appalti pubblici, per la più pressante esigenza di un pronto

soddisfacimento dell’interesse pubblico.

Il committente deve quindi cominciare con l’ottenere una sentenza che condanni

l’appaltatore ad eliminare i vizi da sé. Se anche dopo ciò questi persiste nel rifiuto il

committente non può comunque eseguire da sé la sentenza stragiudizionalmente deve

invece procedere in base all’art 2931, solo così potrà ottenere l’esecuzione a mezzo di un

terzo e a spese dell’appaltatore.

L’eliminazione del vizio è dunque un’esecuzione dell’obbligazione di compiere un’opera

perfetta non solo se avviene volontariamente ma anche se vi si arriva per via giudiziale. Se

il committente non si vede soddisfatto pienamente con il rimedio dell’eliminazione del

vizio potrà comunque usufruire dell’altro rimedio e cioè della riduzione del prezzo.

Se l’opera è difforme dalle modalità convenute, il committente può chiedere l’eliminazione

delle difformità senza bisogno di provare che da esse sia derivato un minor valore o un

minor rendimento dell’opera anche se risulti che l’opera ne abbia tratto un maggior pregio.

Il giudice non deve quindi ammettere l’appaltatore a fornire quest’ultima prova.

Riduzione del prezzo: è il secondo rimedio di cui il committente può avvalersi, è la

riduzione del prezzo, che corrisponde all’actio quanti minoris dei romani. Per essa, in caso

di difformità, non basta che il committente provi la difformità in sé e per sé, ma deve anche

provare che in tale stato l’opera ha un valore o dà un rendimento minori di quelli che

avrebbe avuto se fosse stata conforme al contratto; diversamente non può pretenderla (non

conta niente provare che l’appaltatore ha beneficiato di minore costi di produzione per es.).

Tuttavia, quando rimane esclusa la riduzione del prezzo, spetta sempre un risarcimento del

danno ammesso dall’art 1668 come rimedio di portata generale cioè potenzialmente

applicabile in qualsiasi caso non ristorabile con gli altri mezzi. (Esempio: commissiono un

tavole stile 900 me ne viene fatto uno stile 400, il tavolo eseguito può ben non avere un

valore inferiore a quello pattuito ma il fatto stesso che sia diverso da quello da me voluto è

per me un danno che ho dritto a vedere risarcito).

Se invece si è in presenza non di una difformità dalle prescrizioni contrattuali ma di un

vizio, il minor valore o il minor rendimento dell’opera è certo in ipotesi, per il fatto stesso

che si tratta di un vizio e la riduzione del prezzo trova quindi sempre posto.

In tutti i casi, poi, in cui si tratta di stabilire l’entità della diminuzione del prezzo, questa

operazione va compiuta confrontando il valore e il rendimento dell’opera eseguita con

quelli che avrebbero potuto essere il valore e il rendimento dell’opera pattuita in base a

47

criteri obiettivi (cioè con riguardo al valore e al rendimento dell’opera per la normalità

delle persone).

Per quanto, poi, riguarda la cifra da ridurre, il fatto stesso che la legge parli di “prezzo”

mostra chiaramente che la riduzione va operata sul valore contrattuale della cosa o non su

quello corrente obiettivo.

Concorso tra le due azioni: Di regola il committente ha la scelta tra le due azioni,

(eliminazione del vizio e riduzione del prezzo) che stanno in concorso tra loro. Pertanto,

dopo che si sia soddisfatto con una, non può più invocare l’altra.

Se invece una delle due viene accolta, ma il committente non riesce materialmente a

soddisfarsi (neanche con l’esecuzione forzata) può ancora proporre l’altra azione per la

parte di danno che non è stato ristorato con la prima.

La possibilità della scelta, tuttavia, manca ab origine se il committente nel contratto aveva

rinunciato ad uno dei rimedi o se il vizio/difformità è ineliminabile (in questo caso infatti

non rimane altro che la riduzione del prezzo).

Di regola l’appaltatore non può pregiudicare il diritto di scelta del committente, e ciò sin

dalla fase stragiudiziale: anche se egli offre uno dei due rimedi, il committente può

invocare l’altro. Se l’appaltatore ha ancora il possesso della cosa in quanto il committente

non l’abbia accettata perché il vizio era palese deve attendere che il committente gli precisi

quale rimedio preferisca a meno che approfittando del possesso non provveda alla

riparazione; in questo caso infatti il committente non subisce nessun danno effettivo (non è

un danno l’avergli precluso la scelta).

La scelta compiuta stragiudizialmente, inoltre, può essere cambiata sia con un atto

stragiudiziale, sia con citazione; tuttavia diviene irrevocabile dal momento in cui

l’appaltatore dichiara di averla accettata (non occorre che abbia già cominciato ad eseguirla

effettivamente).

C’è da chiedersi se proposta giudizialmente una delle due domande si possa ancora

cambiare e passare all’altra fino a quando il giudice istruttore non abbia rimesso la causa al

collegio o se lo si possa fare per la prima volta in appello. La dottrina maggioritaria è per la

soluzione negativa dato che un cambiamento del genere identificherebbe la proposizione di

una nuova domanda e non una modificazione della precedente. Infatti l’oggetto del

processo è diverso a seconda di quale delle due domande si propone (azione d’esatto

adempimento in forma specifica nella domanda di eliminazione dei vizi e accertamento del

prezzo nell’altra).

Il committente può anche proporre le due azioni contemporaneamente ma solo in ordine

graduale (cioè avanzando la seconda solo nel caso in cui la prima non venisse accolta). Il

cumulo dei due rimedi è invece consentito nella sola ipotesi in cui un rimedio è applicabile

solo in parte (se per esempio concorrono un difetto ineliminabile e una difformità che

consente solo la eliminazione e non anche la riduzione in quanto non ha diminuito il valore

della cosa).

Il risarcimento del danno: Il primo comma dell’art. 1668 aggiunge che, in ogni caso, il

committente può chiedere anche il risarcimento del danno. Il risarcimento, tuttavia, non è

sempre dovuto perché l’eliminazione e la riparazione sono di per sé già mezzi satisfattivi e

quindi può ben essere che da soli bastino a ristorare tutto il danno subito dal committente.

48

Al risarcimento si può far luogo solo se ed in quanto esistano altri danni, che non possano

essere riparati con l’eliminazione del vizio o con la riduzione del prezzo, ossia in 4 casi

generali:

I. quando per l’eliminazione del vizio occorre sempre un certo tempo e l’appaltatore è

costretto a consegnare l’opera in ritardo o comunque a sottrarla per un certo periodo al

pieno uso e godimento del committente; e altrettanto avviene se alla riparazione

provvede direttamente il committente a sue spese avendo egli richiesto non la

eliminazione dei vizi ma la riduzione del prezzo. Questo ritardo deriva da una causa

imputabile all’appaltatore, si tratta di un ritardo colposo che per questo da diritto ad un

risarcimento. Per la liquidazione della somma occorre poi accertare di volta in volta

quali sono i danni effettivamente subiti dal committente.

II. quando la cosa costruita o riparata, a causa di un difetto della costruzione o della

riparazione, arreca un danno alla persona o ad altre cose del committente: ad es. lo

scaldabagno che costruito male scoppia e ferisce il committente. Si tratta di danni

diretti e quindi risarcibili. Anche per questi danni si tratta di responsabilità contrattuale

perché sono stati arrecati attraverso l’inesatto adempimento di un’obbligazione

derivante dal contratto (come precisa il 1494.2 per la vendita). La responsabilità

comunque per questi danni non è quella contrattuale ordinaria ma quella speciale per

vizi della cosa: ciò significa che il risarcimento può essere richiesto solo se i vizi

erano occulti o se essendo palesi erano stati eccepiti all’atto della verifica o

dell’accettazione e che l’azione si prescrive in due anni. Può anche accadere che

l’opera risulti in sé perfetta ma che nell’essere eseguita danneggi per colpa

dell’appaltatore altre cose del committente (operazioni di carico e scarico di una nave

ben eseguite, la merce è ben sistemata, ma si danneggiano le attrezzature della nave).

Secondo Iudica si applica la responsabilità ex 1667 anche in questi casi. 25

III. quando eliminazione del vizio o riduzione del prezzo non siano più possibili e di

conseguenza il risarcimento si presenta come unico rimedio possibile. Il risarcimento

però anche in questo caso presuppone una difformità (NON UN VIZO) dell’opera e

quindi rientra sempre nella responsabilità in esame ex art 1667. Questo caso si

presenta quando l’opera presenta una difformità non eliminabile e che non intacca il

valore o il rendimento dell’opera: allora anche la riduzione del prezzo non è

ammissibile ma permane il diritto al risarcimento per il semplice fatto che l’opera è

diversa da come pattuito.

IV. in caso di riduzione di prezzo in proporzione delle spese di contratto (in caso di

riduzione del prezzo il committente non ha diritto al rimborso delle spese di contratto

infatti). Il committente perde questo diritto se ha chiesto non la riduzione del prezzo

ma l’eliminazione dei vizi perché mediante quest’ultimo rimedio finisce pur sempre

con l’ottenere una cosa di valore corrispondente al prezzo contrattuale.

N.B. solo nell’appalto e nella vendita il risarcimento non può mai aversi da solo

(nell’ipotesi dei vizi); anche quando non venga richiesta né la risoluzione né l’eliminazione

dei vizi si avrà la riduzione del prezzo ed il risarcimento andrà solo ad integrarla.

25 La riduzione del prezzo è impossibile quando l’opera presenta una difformità (non un vizio) non eliminabile, tale che tuttavia

non siano diminuiti il valore né il rendimento dell’opera. 49

La colpa dell’appaltatore: Art 1668.1: Il risarcimento è dovuto “solo in caso di colpa

dell’appaltatore”. Non essendo questo specificato anche per l’eliminazione dei vizi e per la

riduzione del prezzo sembrerebbe che in questi casi non sia necessaria la colpa: Iudica

ritiene però il contrario altrimenti ci troveremo dinanzi ad un caso di responsabilità

oggettiva.

Tuttavia, eseguita l’opera e provato da parte del committente con qualsiasi mezzo

(consulenza, perizia, testimonianza ecc.) il vizio o la difformità (“chi vuol far valere un

diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento”), la colpa

dell’appaltatore si presume, conformemente ai principi generali, essendo nel campo della

responsabilità contrattuale.

È consentito, tuttavia, all’appaltatore di provare la mancanza della sua colpa (se fosse una

presunzione assoluta di colpa si tornerebbe alla responsabilità oggettiva). Probabilmente

ciò accadrà in 4 casi generali:

I. se il vizio o la difformità è dovuto ad un fortuitoa tale effetto basta che

l’appaltatore provi sia di aver adoperato la diligenza e la perizia tecnica dovute, sia il

fatto specifico, a lui non imputabile, che abbia causato il difetto, sia l’impossibilità

di eliminare il vizio dopo verificatosi.

N.B. quando il vizio è eliminabile si tratta non di vera impossibilità dell’esatto

adempimento ma di semplice aumento di difficoltà che pertanto non esime

l’appaltatore dall’obbligo di fornire l’opera perfetta: se il vizio è eliminabile ma è

dovuto a causa non imputabile all’appaltatore e il committente ne chiede

l’eliminazione che viene a rendere la prestazione notevolmente più onerosa Iudica

ritiene che in base al 1664.2 l’appaltatore abbia diritto ad un equo compenso; questo a

dimostrazione che anche in caso di eliminazione di vizio non vi è responsabilità

oggettiva).

Infine se il fortuito ha reso anche e veramente impossibile l’eliminazione del vizio

l’appaltatore non è tenuto a nessun risarcimento del danno ma il committente può

ugualmente chiedere una proporzionale riduzione del prezzo. Anche questo non

costituisce tuttavia un caso di responsabilità oggettiva ma è una semplice applicazione

delle regole generali sulla sopportazione del rischio e pericolo nei contratti

corrispettivi (art 1464).

II. se il vizio deriva da un vizio del progetto fornito dal committente o da istruzioni da

questi impartite personalmente o dal suo direttore dei lavori, purché dimostri di aver

tempestivamente segnalato gli inconvenienti che ne sarebbero derivati;

III. se il vizio non è speciale ed eccezionale, ma si verifica normalmente in opere dello

stesso genere, dato lo stato attuale della tecnica; vizio non è infatti qualsiasi difetto

dell’opera ma solo quel difetto che non sia conforme alle regole dell’arte vigenti nel

periodo in cui l’opera è stata eseguita. Se si dimostra che i difetti sono superiori al

normale l’appaltatore è comunque responsabile per questa eccedenza.

IV. Se l’appaltatore dimostra che il difetto, sebbene dovuto alla sua esecuzione, non

poteva essere evitato col grado di perizia che si poteva pretendere da luiil grado di

perizia dovuto non è lo stesso in tutti gli appalti, ma varia in presenza di alcune

circostanze (es. presenza di un direttore dei lavori, prezzo ecc.).

Negli ultimi tre casi l’appaltatore non solo non è tenuto al risarcimento del danno ma

neanche alla riduzione del prezzo e alla eliminazione dei vizi ne tantomeno alla

risoluzione. 50

Il riferimento del 1668 alla colpa solo per quanto riguarda il risarcimento non è altra che

una dimenticanza del legislatore e non sta di certo a significare un’inversione dell’onere

della prova in caso di risarcimento in capo al committente.

Risoluzione del contratto (è il terzo rimedio principale): è letteralmente prevista (1668.2)

solo per il caso in cui le difformità o i vizi siano tali da rendere l’opera completamente

inadatta alla sua destinazione (formula troppo ristretta che va sottoposta ad interpretazione

estensiva): tale rimedio si può estendere infatti anche ai casi in cui l’opera eseguita sia

completamente diversa da quella commessa, se manca di una sua qualità essenziale per la

sua natura stessa, o se manca di una qualità qualificata come essenziale per volontà delle

parti.

Come per i semplici vizi anche ora per stabilire se le insufficienze siano o no tali da dare

luogo a risoluzione bisogna valutare in base a criteri obiettivi, con riguardo a quello che

accade per la normalità delle persone e con riguardo alla destinazione normale del bene

(perciò alla destinazione che quella determinata opera avrebbe se fosse impiegata da una

qualsiasi altra persona normale). Al criterio soggettivo, viceversa, deve farsi luogo quando

la possibilità di uno speciale impiego della cosa o di un determinato rendimento di essa

siano dedotti in contratto e siano divenuti contrattualmente vincolanti: allora è alla speciale

destinazione indicata nel contratto e non a quella normale che si deve aver riguardo. Non

può invece aversi riguardo a quegli impieghi particolari che eventualmente il committente

si ripromettesse di dare all’opera se erano rimasti una sua mera intenzione personale e non

erano stati messi nel contratto come elementi vincolanti.

Affinché la inidoneità sia totale (“del tutto inadatta alla sua destinazione…”) non occorre

che il vizio investa direttamente tutta l’opera, ma basta che le sue conseguenze si

ripercuotano sulla stessa interamente considerata, rendendola completamente inadatta

all’uso (tipico o contrattuale che sia): la frase “del tutto” non si riferisce all’estensione

fisica del vizio ma precisa fino a che punto è necessario che l’opera non sia in grado di

assolvere la propria funzione.

Il l.re avendo richiesto nell’appalto una inidoneità totale dell’opera si discosta dall’art 1455

(richiamato sostanzialmente anche per la vendita ) non prevedendo l’estremo generico

della gravità dell’inadempimento: questo perché nell’appalto la cosa viene costruita

specificamente (e non preesiste al contratto) e magari per soddisfare specifiche esigenze

del committente sicché prima di procedere alla risoluzione è opportuno fare il possibile

perché la cosa non rimanga nelle mani dell’appaltatore che magari non riuscirebbe a

venderla ad altri.

Tuttavia ai fini della risoluzione non occorre che la totale inidoneità dell’opera sia

definitiva o meglio ineliminabile (questo estremo non risulta infatti dalla lettera della

norma). Perciò su questo secondo punto manca una espressa deroga legislativa ai principi

generali in materia di risoluzione dei contratti e di conseguenza si applicano quest’ultimi i

quali dicono che il fatto di inadempimento, purché di gravità sufficiente, legittima la

risoluzione senza bisogno di essere ineliminabile. Ciò è conforme anche alla valutazione

degli interessi in conflitto perché ormai il committente può non avere più fiducia

nell’appaltatore.

Le insufficienze tali da condurre alla risoluzione possono anche consistere in vizi occulti,

che quindi vengono a scoprirsi solo dopo la verifica o l’accettazione. In tal caso la

51

risoluzione può essere chiesta non solo se il committente abbia usato dell’opera dopo la

consegna ma prima della scoperta del vizio, ma anche se abbia continuato ad usarne dopo

la scoperta del vizio (solo che in questo caso l’uso è un grave indizio per il giudice che

l’opera non è del tutto inadatta alla sua destinazione).

Se alla scadenza del termine finale i lavori sono ancora in corso diviene possibile la

risoluzione giudiziale anche se il difetto può ancora essere eliminato; ma accanto ad essa

rimane utilizzabile l’art 1662.2. Dopo l’ultimazione dell’opera invece a quest’ultimo

rimedio subentra accanto alla risoluzione giudiziale quella per diffida ex art 1454 (vedi

articolo).

In base ai principi generali (1458.1) la risoluzione ha efficacia retroattiva tra le parti (visto

che l’appalto non è un contratto ad esecuzione continuata né periodica). Quindi:

- il committente ha diritto alla restituzione del prezzo pagato ed è liberato dall’obbligo

di pagare il prezzo ancora non pagato. Ha diritto agli interessi dal giorno del

pagamento e al risarcimento del danno (1453.1), purchèél’appaltatore non provi la

mancanza di una sua colpa;

- negli appalti di costruzioni di mobili la cosa rimane di proprietà dell’appaltatore e

pertanto gli va restituita se era già nelle mani del committente; tuttavia, se il

committente aveva fornito i materiali ha diritto ad averli indietro (anche se non gli

stessi) o ad averne il rimborso (questa restituzione non costituisce risarcimento del

danno ma una semplice applicazione della rimessione in pristino che è conseguenza

della retroattività della risoluzione;

- negli appalti di riparazione o di modificazione se si è avuta solo inidoneità totale

della riparazione o della modificazione senza che la cosa da riparare o da modificare

ne sia rimasta ancora più danneggiata rispetto al suo primitivo stato il danno

risarcibile può comprendere oltre alle spese del contratto solo quello per non aver

riavuto al tempo prestabilito la cosa nello stato voluto; se invece la cosa è stata

ulteriormente danneggiata rispetto allo stato in cui si trovava prima dell’appalto

allora va risarcito anche questo ulteriore danno subito dalla cosa.

- negli appalti di costruzioni di immobili (su suolo del committente) di solito si rientra

nell’applicazione del 1669. Comunque possono aversi casi in cui anche per un

immobile possa aversi diritto alla risoluzione ex 1668: ciò può verificarsi se

l’immobile non è destinato per sua natura a lunga durata, se si tratta di vizi palese

già eccepiti in sede di verifica e se si sia ancora nei termini previsti dal 1667.2 e .3.

Se era stato l’appaltatore a fornire i materiali per la demolizione ha diritto a

riprendere quel che si ricava dalla demolizione; se i materiali erano stati forniti dal

committente a lui rimangono quelli ritratti dalla demolizione più un diritto al

risarcimento del danno avendo questi materiali un valore inferiore a quello dei

materiali originari.

Ma sempre in tali casi in cui il committente ha diritto alla risoluzione può accadere

che questi pur chiedendola preferisca tenere per sé l’opera senza demolirla in quanto

gli è pur sempre utile; l’opera rimane allora di sua proprietà per accessione. In

questo caso secondo Iudica non si tratta più di risoluzione in quanto è lo stesso

committente che non vuole la rimessione in pristino (cioè la demolizione) ma si

tratta solo di riduzione del prezzo (l’opera va pagata in base a quanto stabilito del

contratto con una riduzione proporzionale ai vizi e alle difformità). Il committente

non perde comunque il diritto ala risarcimento del danno. 52

- Altrettanto vale negli appalti di manutenzione e di servizi la retroattività della

risoluzione non si estende alle prestazioni già eseguite: queste, cioè, vanno

integralmente pagate, ma si ha diritto ad un’adeguata riduzione di prezzo in

corrispondenza dell’utilità che il committente ne ha tratto (più sempre l’eventuale

diritto al risarcimento del danno). Se invece il lavoro è stato eseguito in modo così

difettoso che il committente non ne ha tratto alcuna utilità egli oltre ad avere diritto

al risarcimento del danno non deve alcun compenso all’appaltatore (la riduzione del

prezzo si estende alla totalità di esso).

- se sussisteva un progetto, tutelato da norme sul diritto d’autore, e redatto da un terzo

per conto del committente, sia il progettista, sia il committente hanno diritto ad

averlo restituito dall’appaltatore. Se invece il progetto era stato redatto

dall’appaltatore rimane nelle mani di quest’ultimo che non è tenuto a darlo al

committente.

Azione per l’integrale rifacimento dell’opera: è ovvio che il committente possa limitarsi

a chiedere l’eliminazione del difetto o la riduzione del prezzo invece della risoluzione

anche quando l’idoneità dell’opera seppur totale sia eliminabile.

Quando un’opera perfetta può ottenersi solamente rifacendola per intero il committente

piuttosto cha la risoluzione può pretendere il rifacimento dell’opera. Anche quest’ultima è

infatti una risoluzione per esatto adempimento. Infatti anche quando l’opera è già stata

consegnata è ancora in vita l’obbligazione di eseguirla esattamente: la quale non si è

ancora estinta né per adempimento non essendo questo esatto né per impossibilità essendo

possibile il rifacimento. Infatti nell’appalto l’azione di esatto adempimento non è preclusa

dopo la consegna dell’opera (basta pensare alla possibilità di chiedere la domanda

dell’eliminazione del vizio a spese dell’appaltatore dopo l’ultimazione dell’opera).

La posizione dell’appaltatore poi non risulta aggravata dal rifacimento dell’opera ma

piuttosto avvantaggiata rispetto alla risoluzione che comporta la perdita del prezzo e il

risarcimento del danno.

Anche l’azione per integrale rifacimento dell’opera rientra nella responsabilità speciale per

vizi disciplinata del 1667 (natura palese od occulta del difetto, onere di denuncia, breve

termine di prescrizione).

Anche in questo caso il committente può avvalersi della diffida ed adempiere ex art 1454.

Se il rifacimento materiale dell’opera è impossibile per ragioni materiali o giuridiche non

rimane altro che la risoluzione a meno che l’appaltatore non provi la mancanza di una sua

colpa: in tal caso il contratto è ormai esaurito per adempimento e il prezzo va pagato per

intero.

Cambiamento di domanda: anche quando ricorrono gli estremi per la risoluzione, invece

di questa, il committente può anche limitarsi a chiedere gli altri rimedi (eliminazione del

vizio, integrale rifacimento, riduzione del prezzo). Una semplice domanda stragiudiziale

può poi sempre essere cambiata nella citazione. Se si comincia col chiedere giudizialmente

solo la risoluzione, in tutto il corso del processo non si può cambiare domanda e sostituire

quella di adempimento o quella di riduzione del prezzo ad essa. 53

Diversamente l’eliminazione del vizio o la riduzione possono essere chieste

contemporaneamente alla domanda principale di risoluzione, ma in via subordinata, cioè

solo per l’eventualità che la prima non possa essere accolta. (vedi 1453)

Sempre in base al 1453 se prima viene chiesto l’esatto adempimento in esso compresi la

semplice eliminazione del vizio o il rifacimento integrale dell’opera dopo può ancora

essere richiesta la risoluzione (non perché si tratti di una modificazione della domanda

infatti è sempre una domanda nuova che è ammessa in deroga al 183; il cambiamento è

consentito solo in sede di precisazione delle conclusioni).

È tuttavia ovvio che, quando una domanda non possa essere sostituita all’altra nel

medesimo processo, si possa proporla dopo che la prima sia stata respinta con sentenza

passata in giudicato, purchè il rigetto non si fondi su motivi valevoli anche contro la nuova

domanda e purchè quest’ultima sia proposta nei due anni ex art. 1667.

Prescrizione: l’art. 1667 dispone, che le azioni di responsabilità speciale ( eliminazione

del vizio, riduzione del prezzo, risoluzione e risarcimento del danno) contro l’appaltatore si

prescrivono entro due anni. Diversamente il termine di due anni non vale per le azioni

contrattuali comuni: cioè se il committente chiede un risarcimento dei danni per mora

dell’appaltatore o se, non essendo stata eseguita l’opera, il committente agisce per la

risoluzione o per l’adempimento ex art. 1453, si applica il termine ordinario decennale.

Il termine di due anni decorre dal giorno della consegna (anche se in altro momento

l’appaltatore abbia riconosciuti i vizi); in caso di consegne parziali decorre dalla data

dell’ultima consegna. L’azione si prescrive in due anni anche se alla consegna o in altro

momento l’appaltatore abbia riconosciuto i vizi. Come ogni altro termine di prescrizione,

anche questo è soggetto a tutte le cause ordinarie di interruzione e di sospensione; ma

siccome i diritti ex 1668 sebbene connessi sono distinti, la domanda giudiziale relativa ad

uno di essi se rigettata, non interrompe la prescrizione degli altri.

Vizi palesi: il termine di prescrizione decorre dalla data della consegna (anche se secondo

Iudica sarebbe più corretto far decorrere tale termine dalla data in cui l’opera è stata

accettata con riserve).

Vizi occulti: la decorrenza del termine della consegna anziché dal giorno della scoperta del

vizio è conforme al principio generale secondo cui la prescrizione comincia a decorrere da

quando il diritto può essere fatto valere. Per i vizi occulti comunque il termine biennale

riguarda solo l’azione e non anche la responsabilità che perdura oltre tale termine se la

prescrizione è rimasta interrotta o sospesa.

Il termine a differenza che per i vizi palesi decorre solo dalla consegna anche se

l’accettazione è avvenuta prima perché prima della consegna il committente non ha la

possibilità di scoprire i vizi occulti.

Riconvenzionale ed eccezione d’inadempimento: art 1667 ultimo comma: si riferisce

alla riconvenzionale cioè al caso in cui i vizi o le difformità vengono fatti valere per

chiamare l’appaltatore a risponderne. È pur sempre un’azione tant’è vero che i termini e le

modalità sono gli stessi previsti per l’azione di responsabilità.

In base al 1460 tuttavia l’eliminazione dei vizi può anche essere fatta valere come exceptio

inadempleti contractus, cioè solo per ottenere che il pagamento del pezzo venga rinviato

sino a quando l’appaltatore non si sia messo in regola anche egli. 54

Anche la risoluzione del contratto e la riduzione del prezzo possono essere oggetto di

riconvenzionale.

La riconvenzionale interrompe la prescrizione dell’azione di responsabilità cosa che non

invece l’eccezione.

Art. 1669 Rovina e difetti di cose immobili.

1-Natura della responsabilità.

a)Responsabilità in qualche modo diversa e più grave della comune responsabilità per vizi ex

art.1667-1668 i quali , nell’ambito dell’appalto , costituiscono le regole generali in materia di

responsabilità dell’appaltatore per vizi ; la responsabilità dettata dall’art. in esame non sarà altro che una

sottospecie di questa.

Da ciò derivano 4 conseguenze:

1. Natura eccezionale della disposizione insuscettibile di interpretazione analogica

2. Aspetti non regolati esplicitamente dalla norma ricadono nelle previsione degli art. 1667-1668

3. La norma in esame non si applicherà in 4 casi:

a. L’immobile non è destinato per sua natura a lunga durata

b. Se i vizi erano palesi

c. Se non si tratta di vizi ma di difformità

d. Se i vizi non sono gravi

4. Se ancora nei termini ex art. 1667 co 2,3 il committente può decidere di avvalersi dell’art.1668,

che garantisce un maggior numero di rimedi

b)È dibattuto quale natura abbia la responsabilità dettata dall’art. in esame, la giurisprudenza anteriore

agli anni settanta riteneva che avesse natura contrattuale , quella successiva natura extracontrattuale.

Secondo quest’ultima interpretazione essa sorgerebbe dal semplice fatto di aver costruito l’immobile;

da ciò ne deriverebbe che l’art. 1669 potrebbe essere invocato da qualsiasi terzo danneggiato dalla rovina

dell’edificio.

Tale interpretazione non appare condivisibile: il dato letterale risulta limpido , la responsabilità deriva

dal contratto di appalto; la legge esplicitamente sancisce che essa vale di fronte al committente e la

estende eccezionalmente, con espressa previsione, agli aventi causa.

È una responsabilità ex lege nel senso che non occorre un’apposita clausola contrattuale per darle

origine, è la legge stessa che la fa derivare dal contratto.

La natura di responsabilità extracontrattuale e di ordine pubblico è usualmente sostenuta

argomentando che la norma tutela l’interesse generale della pubblica incolumità e sicurezza.

Tale argomentazione potrebbe avere una qualche rilevanza se i terzi non avessero a disposizione

altro strumento per ottenere il risarcimento del danno riportato a causa della rovina, strumento che invece

come vedremo nel prosieguo della trattazione possiedono.

c)È dibattuto se la responsabilità ex art 1669 sia di ordine pubblico o di mero interesse privato. La

giurisprudenza, aderendo alle tesi proposte dalla dottrina maggioritaria, fa propria la prima tesi e dunque

l’interesse pubblico spiegherebbe i tratti di specialità della norma (che abbiamo visto comunque sussistenti

anche aderendo alla seconda tesi vedi supra).

Parrebbe più opportuno, viste le conclusioni cui si è giunti pocanzi circa la natura contrattuale della

responsabilità, ritenere che la tutela della sicurezza dei cittadini sia solo una conseguenza riflessa e

involontaria della norma.

Nessun diritto e nessuna azione ritraggono dall’articolo in esame i terzi per cui sembra logico dire

che la norma tutela solo colui che di essa si può avvalere.

Si potrebbe osservare che l’interesse pubblico è l’interesse della collettività e che portatore di

quest’interesse e legittimato a farlo valere sia solo lo Stato; ma ciò non fa altro che rafforzare la tesi fin qui

sostenuta, infatti lo Stato non ha nessun diritto e nessun potere di azione verso l’appaltatore in base all’

art1669. 55

Numerose norme speciali sono invece dettate affinché gli immobili siano costruiti e riparati bene

ed attribuiscono allo stato il potere di agire contro l’appaltatore. Data l’esistenza di queste norme

interpretare l’art.1669 così come proposto dalla giurisprudenza lo ridurrebbe ad un inutile superfetazione

che oltre tutto offre una tutela più blanda dell’interesse pubblico:1) in quanto prolunga la responsabilità

dell’appaltatore fino a dieci anni , mentre le succitate norme non pongono limiti a questa; 2)in quanto

prescrive il diritto in 1 anno contro i 10 necessari nel caso delle norme speciali. Inoltre il risarcimento del

danno sembra una sanzione inadeguata per la tutela dell’interesse pubblico.

Dunque scopo della norma sarà quello di prolungare la responsabilità dell’appaltatore quando si

tratta di immobili “destinati per loro natura a lunga durata”. Non sembra che a questa esigenza si aggiunga

uno scopo di garanzia che potrà derivare solo da un’apposita clausola contrattuale.

2-Immobili.

Analizziamo ora i casi in cui la norma si applica.

La norma non si estende alla costruzione di beni mobili registrati (art.240 cod.nav si uniforma infatti

all’art.1667 c.c.)

Si deve trattare di immobili destinati per loro natura a lunga durata: ciò significa che si deve avere

riguardo solo al tipo e al modo della costruzione e non anche alla destinazione che le parti intendano dare

all’opera.

L’art. si applicherà anche in caso di costruzione di una parte dell’immobile che presenti una propria

autonomia ma in tal caso l’appaltatore risponderà solo della parte da lui eseguita.

Secondo Iudica , la responsabilità decennale si applicherà anche al caso di semplici modifiche o

riparazioni, ma facendo importanti distinguo: -)se a seguito della riparazione l’immobile rovini si ritiene

che l’articolo in esame sia applicabile anche se la riparazione o modifica isolatamente considerata non

fosse potuta rientrare nella previsione dell’articolo in esame; -)se rovini o presenti gravi difetti solo la

parte modificata o riparata si dovrà valutare l’importanza di questa rispetto all’economia dell’intero

immobile.

Chi ritiene che la norma abbia carattere speciale non ritiene che siffatta estensione della portata

della norma sia illegittima.

In ogni caso l’appaltatore non è responsabile se la rovina della modifica o della riparazione derivi

non da un vizio della riparazione ma da altre parti preesistenti dell’immobile .

3-Vizi palesi e vizi occulti.

Si ritiene generalmente che l’articolo in esame prescinda dalla distinzione fra vizi palesi e vizi

occulti.Gli autori sono di opinione opposta: dobbiamo considerare la responsabilità ex art.1669 come una

sottospecie della responsabilità ex art 1667-1668; dunque le eccezioni alla regola generale saranno solo

quelle esplicitamente stabilite dall’articolo in esame o quelle che derivano implicitamente dalla ratio della

norma. Nel caso della norma in analisi non sembra giustificata una deviazione dai principi dettati in tema

di vizi dall’art. 1667, ciò poiché il prolungamento della responsabilità si spiega con la particolare durata

dell’opera e col fatto che i vizi si possano manifestare dopo molto tempo. Ma se il vizio è palese al

momento dell’accettazione, non vi è ragione per cui il committente non lo debba fare valere

immediatamente ; ciò implica la decadenza dell’appaltatore del diritto di agire in responsabilità contro

l’appaltatore quando il vizio palese non denunciato importi la rovina.

Inoltre l’applicare l’art.1669 per un vizio palese rilevato al momento dell’accettazione è solo uno

svantaggio per il committente che agendo ex art 1668 potrebbe usufruire di un ventaglio di rimedi ben più

ampio. La norma in esame fa dunque riferimento ai soli vizi occulti.

Da tutto ciò deriva che: se l’opera è accettata, pur in presenza di un vizio palese che tuttavia

manifesti tutta la sua portata (la sua gravità) in un momento successivo, l’appaltatore è ormai

definitivamente liberato e il committente non può più pretendere una tardiva applicazione del 1669; ciò 56

perché, essendo la responsabilità sancita dall’articolo in discussione una sottospecie di quella più generale,

la decadenza dell’una importa la consequenziale decadenza dell’altra .

È da notare che la norma diviene applicabile solo quando l’opera sia già compiuta, altrimenti si

applicherà l’ art.1662 co 2.

4-Rovina, pericolo di rovina e gravi difetti.

Continuiamo l’elencazione dei presupposti di applicazione dell’articolo in esame.

Esso specifica quattro casi tassativi inestensibili analogicamente:

1. SE L’IMMOBILE ROVINA TOTALMENTE, spetta a chi agisce dare prova della rovina

2. SE L’IMMOBILE ROVINA IN PARTE, due criteri guida per capire quando non si applica: a)Se

rovina una parte di importanza trascurabile nell’economia dell’immobile,b)Se la parte

dell’immobile che rovina non è destinata per sua natura ad avere lunga durata (se avrà

normalmente durata inferiore ai 10 anni l’art. sarà inapplicabile).Al di fuori di questi specifici casi

qualsiasi rovina parziale renderà applicabile il 1669.L’onere della prova è posto in capo all’attore

che dovrà provare non solo la rovina ma anche che la parte rovinata era tale da rendere applicabile

l’articolo in esame.

3. SE L’IMMOBILE PRESENTA EVIDENTE PERICOLO DI ROVINA, con evidente intendiamo

cero ed effettivo, il termine per la denuncia decorrerà non dal momento in cui il pericolo è

divenuto evidente , ma dal momento della scoperta effettiva (ad es. dopo una perizia). Oltre che

evidente, il pericolo di rovina deve essere attuale, non è necessario che sia anche imminente.

Quando si invochi la rovina attuale o il semplice pericolo è necessario allegare un fatto specifico e

determinato. Spetta a chi agisce provare il pericolo,la certezza,l’attualità di esso.

4. SE L’IMMOBILE PRESENTA GRAVI DIFETTI, tali sono qualsiasi alterazione rispetto allo stato

normale , che ne pregiudichi gravemente l’utilizzazione. Il difetto può abbracciare l’intera opera(è

sufficiente solo che pregiudichi l’intero uso non rilevando dove il difetto è situato) o una singola

parte, in questo caso la gravità del difetto và valutata avendo riguardo anche al’importanza che la

parte colpitane ha rispetto all’intero. Se i difetti non sono gravi l’appaltatore sarà comunque

responsabile ex art.1667-1668. Il termine difetto è da ritenere equivalente a vizio e da distinguersi

dalla difformità. Spetta al committente l’onere di provare il vizio e la gravità di esso.

In tutti i casi analizzati il giudice potrà valutare con prudente apprezzamento, incensurabile in

cassazione, quanto allegato da chi ha l’onere della prova.

5-La colpa dell’appaltatore.

È discusso se la responsabilità dell’appaltatore sia una responsabilità oggettiva o per colpa;

giurisprudenza e dottrina maggioritarie propendono per la prima tesi.

Iudica invece ritiene più corretto aderire alla seconda tesi.

L’appaltatore non è responsabile se la rovina deriva da cause sopravvenute; la responsabilità

emergerà soltanto quando la rovina derivi da cause originarie, cioè esistenti già al momento in cui l’opera

è stata ultimata.

Nel testo della norma la frase “difetto di costruzione” comprende sia i vizi dell’esecuzione

materiale che i vizi del progetto, fra i quali sono ricomprensibili i “ vizi del suolo” citati espressamente

dalla norma. Chi aderisce alla prima tesi ritiene che tali casi siano menzionati dalla norma per non

consentire all’appaltatore di provare la mancanza della sua colpa ; per lo I. invece la legge ha

semplicemente voluto chiarire che ,nonostante la lunga durata della responsabilità, essa derivi da cause

originarie. Ma la natura della responsabilità è argomento che non è stato affrontato dalla legge e dunque

per definirlo occorre fare riferimento alle regole generali; tali regole sanciscono che la responsabilità è

basata sulla colpa dell’appaltatore, colpa che , una volta provato dal committente il fatto dannoso, sarà

presunta.

Non si può ritenere che la specifica menzione dei casi succitati abbia la finalità di invertire l’onere

della prova e che dunque spetti al committente provare la colpa dell’appaltatore nel caso di difetto di

costruzione o vizi del suolo; ciò perché una simile inversione andrebbe contro la ratio della norma che è

volta a garantire al comm. una tutela più energica. 57

Dunque il committente che intenda sfuggire alla responsabilità dovrà provare la sua mancanza di

colpa che, data la particolarità della situazione, sarà assai difficile da fornire.

Egli dovrà addurre fatti positivi,precisi e specifici la cui piena prova sarà raggiungibile in 2 casi:

1. Se il vizio è del progetto , e questo era stato fornito dal committente, o se il vizio è dovuto a

successive istruzioni del committente, l’appaltatore potrà ritenersi non responsabile se prova di

avere tempestivamente segnalato al comm. gli errori e i pericoli di quel progetto e di quelle

istruzioni o anche se prova che non avrebbe potuto accorgersi di quegli errori col grado di perizia

da lui pretendibile (ciò perché riteniamo che la responsabilità sia di mero interesse privato, se fosse

di interesse pubblico l’app. avrebbe dovuto rifiutarsi di eseguire i lavori ).

2. L’appaltatore può provare la sua mancanza di colpa dimostrando che il vizio non è eccezionale a

quell’opera ma si verifica normalmente,dato lo stato attuale della tecnica. Colpa e responsabilità

intervengono se le lesioni sono superiori al normale e solo nei limiti di questa eccedenza.

L’appaltatore è responsabile se ha agito in conformità alle consuetudini locali se queste erano difformi

dalle regole generali dell’arte vigenti a quell’epoca.

6-Gli aventi causa del committente.

Soggetti attivi del rapporto di responsabilità sono non solo il committente ma anche i suoi aventi

causa; quest’ultimo subentra solo in questo rapporto ma non negli altri diritti e obblighi posti in capo al

committente (la norma è eccezionale, in base ai principi generali il contratto di appello non dovrebbe

produrre alcun effetto verso gli aventi causa avremo dunque unna cosìdetta obbligazione propter rem ).

Si deve ritenere, come fa la giurisprudenza, che persista anche la legittimazione attiva del

committente verso l’app. perché nulla induce nella legge a sostenere il contrario (cd. conferimento ad altri

soggetti di azione diretta).

L’azione di responsabilità potrà essere proposta dal terzo non solo se ha acquistato l’immobile

prima della rovina o dell’evidenza del pericolo ma anche dopo tale momento qualora l’azione non sia già

stata esperita (altrimenti si avrà successione ex art.111 c.p.c.).

L’art nel parlare di aventi causa si riferisce solo a coloro che hanno acquistato la proprietà

dell’immobile e non anche ai titolari di diritti reali.

7-Venditore costruttore diretto.

È discusso se, quando il contratto è di vendita ma l’immobile sia stato costruito dallo stesso

venditore, vadano applicate le norme della vendita sulla garanzia per vizi o l’art.1669.

La giurisprudenza sostenendo la natura aquiliana della responsabilità propende per quest’ultima tesi; le

diverse conclusioni tratte poc’anzi (vedi supra par.2) ci inducono a propendere per la tesi opposta.

L’esigenza pratica da cui muove la seconda tesi è di evadere dai più brevi termini valevoli per la garanzia

per vizi nella vendita (l’azione si prescrive in 1 anno dalla consegna v. art.1495).

Partendo dal presupposto che la natura della responsabilità sia contrattuale non potremmo mai

giungere ad una conclusione positiva circa la questione in quanto il compratore sarebbe un terzo

danneggiato (certamente non un committente o un avente causa di questo) . L’unica eccezione individuata

da Iudica è quella della vendita di cosa futura che in certe ipotesi potrebbe atteggiarsi come qualcosa di

simile all’appalto. in conclusione se aderiamo alla tesi circa la natura extractr della resp. ammettiamo

l’applicabilità del 1669 altrimenti no.

8-Risarcimento del danno.

L’art. 1669, al contrario del 1668, non specifica in che cosa si concreti la responsabilità

dell’appaltatore, né quali rimedi siano offerti al committente.

Il risarcimento del danno va ammesso e sembra essere l’unico rimedio utilizzabile; a tale

conclusione si giunge riconoscendo la grande diversità di presupposti che sta alla base delle 2 figure di

responsabilità, la legge ha chiaramente voluto disciplinare due fattispecie distinte sicché appare logico che

le conseguenze siano differenti anche nell’effetto riparatorio.

L’ammontare del risarcimento varia a seconda della natura e della gravità degli inconvenienti

verificatisi all’immobile: 58

1. Se è andato totalmente in rovina, il risarcimento comprende il valore degli immobili più tutti gli

altri danni correlati. Il valore da rimborsare è quello attuale , che può differire dal prezzo

dell’appalto per 3 ragioni:

a. Prezzo contrattuale diverso dal prezzo di mercato al tempo della costruzione il valore da

risarcire è quello corrente che l’uomo medio avrebbe attribuito in un normale contratto di

compravendita.

b. Prezzo contrattuale diverso dal prezzo di mercato presente.

c. Diminuzione del valore dell’immobile per logorio.

2. Se la rovina è solo parziale, si applicheranno i medesimi criteri sopraccitati con riguardo alla sola

parte in rovina.

3. a. Se si tratta di pericolo di rovina, il risarcimento comprende il costo dei lavori necessari per

prevenirla.

b. Se la rovina è inevitabile si veda punto 1.

c. Se la rovina poteva essere scongiurata intervenendo tempestivamente nel momento in cui il

pericolo si fosse reso evidente , l’appaltatore non risponde della parte di danno che poteva

essere evitata. Idem se il committente dopo che il pericolo si sia reso evidente non

provvede agli opportuni lavori ma si limita a convenire in giudizio l’appaltatore e nelle

more del processo avviene la rovina o altro.

4. Nel caso di gravi difetti, il risarcimento comprende la differenza fra il valore attuale che

l’immobile avrebbe avuto senza difetti e il valore dell’immobile difettoso; inoltre il risarcimento

comprende anche tutti gli altri danni che dal difetto possano derivare ; per quanto riguarda le

conseguenze della tardiva riparazione vedi sopra. Se i difetti quando si sono presentati non erano

gravi, ma lo sono diventati per negligenza del committente, l’appaltatore non sarà responsabile ex

art. 1699 ma bensì ex art. 1667-1668.

9-Durata della responsabilità.

1. La responsabilità dura 10 anni, in questa maggiore durata della resp. sta la vera ragione

giustificatrice della norma, si vuole dare però maggior tempo per fare emergere il vizio non per

denunziarlo una volta emerso, da ciò deriva la scissione della durata sostanziale del rapporto da

quella di prescrizione dell’azione. Il termine di 10 anni è un termine finale , non di prescrizione o

di decadenza, per esso dunque non valgono le cause di sospensione e di interruzione proprie dei 2

istituti citati. La responsabilità non eccede il decennio anche in caso di dolo, in tal caso è

ammissibile l’annullamento dell’accettazione per dolo che si prescrive in 5 anni dalla scoperta del

vizio dolosamente occultato. Il termine decorre dal compimento dell’opera (cioè dal giorno in cui

i lavori sono stati materialmente ultimati) e non dal giorno dell’accettazione o della consegna. La

prova del giorno in cui i lavori sono stati ultimati è raggiungibile con ogni mezzo di prova, se non

si riuscisse a provarlo si considera il più vicino giorno in cui risulti che i lavori sono stati

compiuti. Se l’opera è eseguita a partite, non vi è un termine unico (ma si deve guardare alla data

di consegna di ogni partita) salvo che da un punto di vista tecnico i vari lotti si influenzano

reciprocamente. Se all’opera hanno partecipato più appaltatori , per ciascuno il termine decorrerà

dal giorno di ultimazione della propria parte di lavori.

2. L’azione di responsabilità potrà essere esercitata se il committente, entro 1 anno dalla scoperta

della rovina o del pericolo di o dei gravi difetti, ne faccia denuncia all’appaltatore. Scopo della

denuncia è porre l’appaltatore in grado di compiere gli opportuni accertamenti e decidere se

provare la propria mancanza di colpa od offrirsi per una tempestiva riparazione. È dunque un

termine di decadenza . Il termine decorre dal giorno in cui il committente ha effettivamente

scoperto la rovina purchè la scoperta sia avvenuta nei 10 anni dal compimento dell’opera. Il

denunciante assegnerà alla scoperta una data, spetterà poi all’appaltatore l’onere di provare che in

realtà la data è un’altra. In pratica la prova è molto difficile da raggiungere; nel dubbio si presume

che la scoperta sia avvenuta quando il vizio o il pericolo sia divenuto manifesto a qualsiasi

profano, tuttavia tale presunzione vale solo se l’immobile era nel possesso effettivo e diretto del

proprietario. Se occorrono indagini tecniche per accertare l’esistenza di un vizio o di un pericolo,

59

il termine decorrerà dalla data della perizia. Se due danni diversi imputabili allo stesso appaltatore

vengono scoperti in tempi diversi, per ognuno il termine decorre dal proprio momento iniziale. La

denunzia può essere fatta in qualsiasi modo e forma.

3. Il comma 2 dell’articolo in esame sancisce che il diritto all’azione si prescrive in 1 anno dalla

denunzia (ATTENZIONE quindi 1 anno per denunziare il vizio all’appaltatore, 1 anno dalla

denuncia per adire un giudice). È da ritenere che il termine decorra dal momento della ricezione

della denuncia e non da quello della sua spedizione. Entro il primo anno dalla rovina , il

proprietario può proporre direttamente l’azione giudiziaria.

RESPONSABILITà VERSO TERZI PER DANNI CAGIONATI IN CORSO DI ESECUZIONE

Dall’esecuzione dell’appalto può comunque derivare una responsabilità verso terzi

extracontrattuale (che può investire sia il solo appaltatore, che l'appaltatore e il committente).

Vanno però distinte varie ipotesi che possono presentarsi:

→ danni a persone o cose in corso d’esecuzione:

In tal caso deve effettuarsi un'ulteriore distinzione:

se il danno viene causato in corso di lavori, a causa dell'esecuzione dell'opera: il potrebbe

− derivare da caso fortuito; in tal caso non vi sarebbe colpa di nessuno → non vi sarebbe

quindi responsabilità per alcuno;

se derivano da vizio del progetto o cattiva esecuzione:

− in tal caso vi è sempre responsabilità dell’appaltatore. Qualche volta può aversi anche

colpa del committente o del direttore dei lavori. Anche a tal riguardo si possono avere vari

casi:

a) I DANNI DERIVANO DAL PROGETTO:

In un certo senso, i danni deriverebbero sempre dall'esecuzione, poiché in questa ipotesi

occorre (per produrli) sempre il fatto materiale, ossia l'esecuzione.

Potrebbe accadere che il danno non derivi da esecuzione (perchè i lavori erano rimasti

fedeli al progetto), ma il danno era già implicito nel progetto

→ l'appaltatore è in questo caso responsabile, in quanto autore del progetto, ma accanto a

lui diventa responsabile anche il committente che ha approvato il progetto (nel caso in cui

sia il committente a fornire il progetto, i ruoli si capovolgono, ma il risultato è sempre lo

stesso).

Quando nei rapporti esterni la responsabilità è tanto del committente quanto

dell'appaltatore, nei rapporti interni poi, agli effetti del regresso, la colpa va stabilita in base

ai criteri ex art. 1655.

b) SE IL DANNO NON E' CAUSATO DAL PROGETTO, MA ESCLUSIVAMENTE

DALLA CATTIVA ESECUZIONE DELLO STESSO

avremo due ipotesi differenti:

1b) L'appaltatore ha agito di sua esclusiva iniziativa e il committente non si è ingerito

nei lavori; oppure le istruzioni del committente erano tali per cui non si avrebbe avuto

danno per alcuno, ma l'appaltatore le ha modificate (abbiamo colpa o dolo

dell'appaltatore) → la responsabilità è solo dell'appaltatore. 60


ACQUISTATO

2 volte

PAGINE

69

PESO

486.00 KB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Scienze giuridiche
SSD:
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher novelli80 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bocconi - Unibocconi o del prof Iudica Giovanni.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Corso di laurea in scienze giuridiche

Riassunto esame Diritto Privato, prof. Lucchini, libro consigliato Manuale di Diritto Privato: Obbligazioni, Torrente, Schlesinger
Appunto
Procedura penale - schema realizzazione atti
Appunto
Diritto fallimentare - concordato fallimentare
Appunto
Riassunto esame Diritto Privato, prof. Lucchini, libro consigliato Manuale di Diritto Privato: Diritti di Credito, Torrente, Schlesinger
Appunto