Diritto Civile - prima parte - Appunti

Proprietà e analisi economica del diritto

Premessa

Le mie lezioni hanno uno scopo fondamentalmente critico. Il filo conduttore delle mie lezioni è quello di una revisione critica di alcuni degli assunti (che a questo punto dovreste aver internalizzato) che costituiscono il bagaglio e il patrimonio professionale degli giuristi. Per poter condurre questo taglio, cercherò di collocarmi per quanto mi è possibile un po’ alle frontiere di quella che è la ricerca nel campo del diritto civile e privato (in particolare). Cercherò di renderli per quanto possibile familiari con una varietà di metodologie pluridisciplinari volte a indagare la nostra materia.

Il tema o l’oggetto è la proprietà interpretata in senso molto ampio e molto lato non soltanto con le norme che sono contenute nel libro terzo del codice civile, ma con tutte quelle regole giuridiche formali o informali che presiedono all’utilizzo esclusivo di risorse scarse. La ragione per cui da bambino uno dice questo è mio e che cerca di difenderlo dando un pugno agli altri bambini che li si avvicinano è un atteggiamento profondamente radicato nella specie umana che è venuto sviluppandosi per molte epifanie di luoghi e di tempi, formalizzandosi in vario modo in quelle che sono le regole relative al diritto di proprietà, ossia la dominazione di un individuo rispetto ai beni.

Ovviamente questa dominazione dell’individuo rispetto ai beni si concretizza in diversi rapporti di potere tra i vari individui della società, cioè fra coloro che questi beni li hanno e ne dispongono e quelli che questi beni non li hanno e non ne dispongono e quindi il diritto civile relativo alla proprietà riguarda tutta una serie di rapporti giuridici che vanno ben oltre il tema del libro terzo.

Il trasferimento intergenerazionale della ricchezza

Tale trasferimento è legatissimo alla proprietà evidentemente, perché la proprietà dura quanto dura la vita del bene su cui insiste. Per cui se io sono proprietario di un computer, la proprietà del mio computer dura finché il Signor Bill Gates non inventa un altro più avanzato, per cui il mio computer diventa obsoleto, perde ogni valore e quindi la mia proprietà finisce in qualche misura con la fine dell’utilità del bene.

Allora ci sono determinati beni che hanno l’utilità e che tendono a essere più lunghe rispetto alla vita del titolare. Ci sono tipi di beni che hanno una durata tendenzialmente più breve rispetto a quella della vita di un individuo medio della specie umana e altri tipi di beni che hanno una durata tendenzialmente molto più lunga. Per esempio vi ricordate la famosa pubblicità: un diamante per sempre, che passa da generazione a generazione, significando la durata illimitata di tale oggetto. I beni immobili tipicamente hanno una durata più lunga rispetto alla vita del titolare.

Allora, le regole proprietarie tendono a prendere in considerazione il rapporto tra l’individuo e il bene nel corso della durata della vita del proprietario. Quindi normalmente quando io leggo le regole del codice civile in materia di proprietà privata mi figuro delle regole che riguardano il mio godimento, la mia disposizione di questo bene, finché questo bene esiste fino a che esisto io. Dopo di che noi tendiamo a mettere in un altro libro del codice le regole viceverse che riguardano cosa ne è di questi beni che hanno una durata più lunga rispetto all’esistenza del soggetto titolare.

E queste altre regole che non sono delle regole scollegatus-scollegabi in linea di principio rispetto alle regole della proprietà vengono viceversa collocate nel diritto delle successioni. E quindi il diritto delle successioni è parte integrante del diritto dei beni in diverse tradizioni giuridiche. Per esempio nella preistoria di common nel diritto inglese la Law sacsion è parte della Law comfort, cioè fa parte di un’organizzazione culturale della proprietà nella quale si trovi:

• Sia il diritto che noi consideriamo diritto della proprietà
• Sia il diritto che consideriamo diritto delle successioni

Naturalmente le cose non sono così semplici, perché le ricchezze hanno delle forme molto spesso variabili. E molto spesso noi deteniamo a titolo esclusivo delle ricchezze non in virtù di regole che si collocano all’interno del libro terzo del codice civile, cioè regole relative alla proprietà, ma noi controlliamo delle ricchezze in virtù di regole che trovano una loro collocazione privatistica da tutt’altra parte.

Per esempio, qualunque persona che non sia passato attraverso una facoltà di giurisprudenza in qualsiasi angolo della nostra tradizione giuridica occidentale pensa che il denaro che tiene in banca sia il suo denaro. In realtà questa si sa benissimo che non c’è un rapporto di proprietà rispetto al denaro depositato in banca, perché tale denaro è detenuto dalla banca a titolo di contratto di deposito, e quindi voi avete un rapporto personale nei confronti della banca relativo al vostro denaro. Questo esempio della banca è molto banale, perché chi ha molto denaro e molte ricchezze e controlla molti beni, molto difficilmente aspetterà che questi beni rientrano o ricadono in una successione testamentaria.

In questi ultimi 15-20 anni è estremamente comune la pianificazione intergenerazionale di ricchezze non fondata sul diritto della successione, ma fondata su tutta una serie di altre regole giuridiche e di altre escamotage, quali per esempio la costituzione di una s.p.a., di una Trust ecc., attraverso i quali la ricchezza viene trasferita da un individuo all’altro o da una società all’altra. Questi cambiamenti sono estremamente importanti, perché riguardano la relazione del potere all’interno della nostra società e vanno esplorati e compresi all’interno di questi modelli.

Quindi quando si parla di trasferimenti intergenerazionali delle risorse deve intendersi:

• Da un lato come diritto delle successioni
• Dall’altro anche tutto quel corpus complesso di norme che presiedono a trasferimenti inter tipos aventi accesso successivamente alla morte del titolare

La prima funzione del diritto

Una prima funzione evidente del diritto di proprietà è naturalmente la funzione di assegnare determinate ricchezze o determinate risorse a un soggetto o un gruppo di soggetti ad esclusione degli altri, quindi di configurare una società con una componente forte di privato a fianco della componente di pubblico. Questa è la prima funzione essenziale del diritto in generale e non soltanto del diritto dei beni: assegnare risorse ad un determinato gruppo e consentire a questo gruppo di difendere queste risorse rispetto alle pretese del gruppo che risorse non ha.

Il luogo più interessante dove potete vedere nella ispezione contemporanea un approfondimento teorico che ha portato risultati enormi nello sviluppo del capitalismo contemporaneo relativa a questa questione si trova nella Costituzione degli Stati Uniti. Tale Costituzione è la prima costituzione della modernità, seguita da pochi anni dalla Costituzione polacca.

Tra i documenti alla base della Costituzione americana c’è molto scambio di lettere tra i vari costituenti che sono state pubblicate sotto il titolo di Federal Paper e che spesso vengono studiati anche in filosofia e in altre discipline nella quale in particolare Madison uno dei fondatori maggiormente identificato con la cultura liberale si pone la questione della separazione dei poteri. Nel porsi questa questione egli indica per prima quella che è la funzione del diritto, che viene definita come: la difesa di un gruppo minoritario (il gruppo dei possidenti) rispetto ad un gruppo maggioritario (il gruppo dei non possidenti).

Le grandi tensioni sociali dice Madison derivano dallo scontro fra diversi interessi relativi alle risorse, interessi che sono stati capaci di formalizzarsi in proprietà, che hanno comportato una divisione delle risorse sociali per cui pochi detengono molto, i quali costituiscono un ordinamento giuridico costituzionale volto a garantirli nei confronti dei tanti. Così una minoranza controllava molte risorse e la maggioranza ne controllava molto poco.

Allora questo modello di separazione fra i possidenti e non possidenti è un modello in forte tensione rispetto a quello che è la retorica egualitarista fuoriuscita a sua volta dalla rivoluzione francese e che costituisce in qualche misura la più forte parte di legittimazione di un sistema democratico che è un sistema attraverso al quale tutti possono esprimere il proprio voto (una testa un voto) e sono uguali come elettori e l’uguaglianza di tutti accompagnata dalla possibilità di esprimere la propria volontà politica attraverso un processo elettorale, legittima coloro che poi fanno le leggi.

Questa è la cosiddetta la legittimazione democratica, perché il parlamentare può fare le leggi perché è stato eletto. Peraltro questo modello di uguaglianza è in profonda tensione e in controtendenza rispetto a quello che è un’evoluzione aggregato di regole quale quelle relative alla proprietà, per cui pochi detengono molte risorse.

Qui c’è una tensione fra il principio di maggioranza e il principio della tutela dei diritti patrimoniali economici, e questa tensione tra:

• Il principio di maggioranza
• Il principio di tutela dei diritti patrimoniali economici

Era presentissima nel dibattito costituente degli USA. E da quel dibattito ha avuto una diffusione planetaria un po’ in tutto il mondo l’introduzione (dai sistemi istituzionali) delle garanzie c.d. anter maggioriterie (contro maggioritarie) nei confronti di determinati diritti. Cioè delegittimando sotto certi aspetti il principio di maggioranza, soltanto perché tanti hanno delle risorse, non è detto che questi tanti possono tutto. Questi tanti devono a loro volta rispettare le posizioni soggettive dei pochi e questa è la retorica che non è necessariamente unicamente legata alla proprietà privata, perché la maggioranza trova dei limiti là dove non può violare i diritti della minoranza.

Ma questa idea di diritti delle minoranze che siano tutelate anche dalla maggioranza in un ordinamento giuridico introduce una delle principali tensioni che spiegano e determinano il sistema giuridico. Perché il principio maggioritario dovrebbe dare alla maggioranza la possibilità di decidere senza limiti, si fanno e si introducono dei sistemi, e qui abbiamo il sistema delle Corti Costituzionali per esempio, oppure i sistemi federalisti e diversi modelli. Per cui le minoranze sono a loro volta tutelate anche nei confronti della maggioranza.

Messa così suona benissimo, cioè raccontata così tutti dicono: certo che non è che vogliamo che la maggioranza possa limitare e ledere quelli che sono i diritti di una minoranza. Io per quanto minoranza posso avere una mia sfera personale e voglio che sia tutelata nei confronti di tutti. In realtà questo principio che viene presentato con la retorica della tutela appunto delle minoranze nasce per tutelare gli interessi di quella minoranza forte tradizionalmente, la più forte delle minoranze, che è la minoranza che controlla le ricchezze.

E la minoranza che controlla le ricchezze ha nel corso dei secoli sviluppato tutta una serie di sofisticatissime regole tecniche e professionali che sono le regole giuridiche volte a tutelare questo status quo. Qui la evoluzione del diritto da questo punto di vista è chiarissima. Se guardate per esempio lo sviluppo della tradizione giuridica inglese e romanistica vedete immediatamente che il diritto si preoccupa degli interessi di determinati gruppi (i quiriti per i romani), gli appartenenti a una cerchia (la cerchia queritaria) la quale sviluppa tutte le sofisticatissime strumenti giuridici anche grazie alla nascita di un ceto professionale (a sua volta sofisticatissimo) che è il ceto dei giuristi che descrive i poteri, i privilegi e le prerogative queritarie attraverso una serie di teorie e di meccanismi che li colloca all’infuori della portata di chi non è parte di quel gruppo.

Per esempio la stragrande maggioranza delle regole del Common Law tradizionale (1066) sono delle regole che si sono sviluppate ai fini di determinare il potere di proprietari, e dirimere le controversie tra un proprietario e altri proprietari. Le regole giuridiche del diritto inglese comprese le regole della rappresentanza politica sono da sempre all’origine legate all’istituto della proprietà. Non erano regole che riguardavano il conflitto sul pollame tra due contadini, ma erano delle regole che determinavano i limiti del potere fra soggetti intentati a seguito della occupazione dei primi sovrani inglesi, i quali utilizzando un sistema feudale avevano distribuito determinati poteri feudali proprietari ai quali erano attaccati determinati poteri politici a una serie di soggetti.

E il diritto di Common Law nasce come ordinamento volto a formalizzare anche grazie alla nascita di un ceto professionale (quello dei giuristi) i rapporti fra questi soggetti potenti. Qui non c’è dubbio che una prima funzione del diritto e una funzione molto importante del diritto stesso sia la costruzione di un linguaggio, tecnica e di una serie di procedure volte a rendere definitivo un determinato aspetto di risorse fuori uscite dal primitivo occupazione. Questo lo si vede sostanzialmente nella stragrande maggioranza dei sistemi giuridici che hanno utilizzato il diritto professionale come modo rivoluzionario delle controversie.

Ripeto, una prima importantissima funzione del diritto è quella di formalizzare tramite una serie di teorie, tecniche e ideologie quella che è stata la distribuzione di risorse fuori uscite a un determinato momento storico nelle quali sono nati i rapporti di potere relativi alle risorse. Guglielmo conquistatore conquista Inghilterra e distribuisce la proprietà tra i suoi nobili conferendola in proprietà privata in cambio di determinate prestazioni. E via così con una catena di intentazioni su intentazioni nasce la tradizione giuridica di Common Law che a sua volta si sviluppa grazie alla nascita di un ceto professionale di giuristi, avvocati e giudici che sono padroni di queste tecniche, attraverso i quali questi rapporti vengono disciplinati e formalizzati.

Nell’Inghilterra per esempio sono state molte poche le soluzioni di continuità confrontando con le esperienze giuridiche occidentale che sono passate attraverso una serie di rotture rivoluzionarie. E allora diventano meno utili se vogliamo per capire quelle che sono le origini dell’attuale ruolo e funzione del diritto.

Proprietà e sovranità

Così alla proprietà è collegata in maniera estremamente fondativa ed estremamente ombelicale l’idea di sovranità. Proprietà e sovranità sono due nozioni nella modernità giuridica che camminano di pari passo. E noi possiamo vedere in tante metafore l’utilizzo dell’idea del proprietario come sovrano. Io sono proprietario della mia casa e sono quindi sovrano all’interno dei confini del mio giardino e posso buttare chiunque fuori da casa mia. Tale ordine è l’esercizio di sovranità.

Al contempo il rapporto che intercorre tra lo Stato sovrano, che è quel soggetto capace di dichiarare in qualunque momento lo stato di eccezione, cioè la sovranità. La definizione più semplice se vogliamo della sovranità che deriva dal grande giurista tedesco (nazista) Karl Schmidt è che: era il sovrano colui che può dichiarare lo stato di eccezione, cioè sovrano è colui che rispetto a una determinata situazione ordinaria è in grado di dire: io non mi attengo a nessuna delle procedure formalizzate fin qui, perché ritengo di trovarmi in una situazione eccezionale (sospensione dell’ordinario).

Chi è sovrano? È colui che può dire: dichiaro lo stato di eccezione. Allora il sovrano rispetto a un bene, è colui che può dichiarare lo stato di eccezione. Se io sono proprietario di un determinato bene il cui utilizzo ordinario spetta solo a me posso usare come voglio io. Se io distruggo la mia cosa personale (ad esempio una agenda personale), dichiaro in quel modo lo stato di eccezione. Ho introdotto rispetto alla mia sovranità su questo bene un utilizzo non comune, ma interamente diosincronatico, nel senso che prendere una agenda e darle fuoco, è un atto che nella stragrande maggioranza dei casi viene visto da chiunque come un atto striteriato, ma che in quelle particolari circostanze che io soltanto in quanto sovrano di me stesso posso stabilire costituisce il modo attraverso il quale io trago un’utilità.

Che differenza c’è tra il proprietario di un libro e chi lo va a prendere in biblioteca? Nel primo caso se lui lo trova disgustoso può calpestarlo, strapparlo e buttarlo quando vuole, o può mettere in un angolo della sua biblioteca personale senza mai leggerlo. E se l’ordinamento giuridico li dicesse, sì come non stai utilizzando il tuo libro come dovresti utilizzarlo io te lo esproprio, questa verrebbe vista come una intollerabile lesione del diritto di proprietà. Io non posso espropriare un libro a un signore che ce l’ha in proprietà soltanto perché quel signore non lo legge. Perché questo signore è considerato sovrano rispetto a quel libro, e può dichiarare lo stato di eccezione rispetto a quel libro.