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b) dei Beneficiari, che invece non possono rifarsi sul Trust Fund, ma possono rifarsi sul reddito che

perviene dal Trustee al beneficiario e possono promuovere l'esecuzione forzata sul BENEFICIAL

INTEREST, cioè possono aggredire quel diritto (il beneficial interest) come se fosse un diritto di

credito ed ottenere l'espropriazione, nello stesso modo in cui i creditori di un soggetto che abbia

partecipazione in una società possono ottenere l'espropriazione delle quote o delle azioni, ma non sui

beni del TF. Comunque nel 90% dei casi il Settlor è anche beneficiario.

Possiamo comprendere meglio perché il trust (secondo il professore) non è un contratto, perché:

a) il primo motivo è per la separazione del patrimonio che nel contratto non si crea

b) il secondo motivo è tipo di tutela che viene dato al beneficiario.

I beneficiari in questo modello diventano Principal ed il Trustee è l’agent, lasciando stare il Settlor che o

scompare o che oppure è dentro alla classe dei beneficiari.

10.La tutela dei beneficiari. Following e Traccing.

Ai beneficiari è concesso una tutela particolarissima, tipica delle corti di Equity, e cioè quella di poter far

pendere la bilancia dalla parte della realtà, e cioè della natura reale del rapporto, perché :

1) essi possono reperire una tecnica rimediale, (non è un vero e proprio rimedio) o probatoria con cui

possono raggiungere il bene alienato dal Trustee in violazione dell'atto istitutivo presso terzi. Quindi : se

il Trustee aliena un bene in pendenza di divieto di alienazione, ad esempio la mia casa di campagna che

do in gestione al Trustee e lui decide di alienarla ed il terzo che l'acquista non è in buona fede, io posso

andare dal terzo e riesco a recuperare la casa con un particolare strumento rimediale che si chiama

FOLLONWING. Quindi identifico quel bene come appartenente al Trust Fund ed ottengo dal giudice il

provvedimento che riporta quel bene illegittimamente trasferito. Con il contratto questa tutela non è che

c’è l’ho. Una volta che il bene è stato trasferito è trasferito, perché con il contratto il Trustee avrebbe

piena disponibilità e per cui non si potrebbe tornare indietro.

2) In alternativa il beneficiario può tracciare (trace) e quindi utilizzare il cosiddetto TRACING nei

confronti di ciò che il trustee ha ricavato da quella alienazione. Il trustee vende la casa che mio padre

voleva tenere, ma se a me non interessa assolutamente la casa, preferisco il denaro, anziché andare dal

terzo ed esercitare il following, tramite il TRACIND ottengo un provvedimento dal giudice che obbliga

il Trustee a ricondurre al Tust Fund quei soldi ricavati dalla vendita e gestirli in trust nel mio interesse.

Essenzialmente ciò che era del trust ritorna nel trust.

11.Il Protector può essere un soggetto che viene affiancato al Trustee e che monitora e vigila sull'azione del

Trustee ed ha dei doveri nei confronti del beneficiario

Lezione 5.

04.03.2008.(Martedì).

NOZIONI SUL DIRITTO.

SOMMARIO : 1. Introduzione. 2.La giuridicità. 3.Regolamento pattizio dei rapporti tra lo Stato e gli altri

soggetti. 4.La distinzione tra il diritto privato e il diritto pubblico. 5.La “tavola alta” e la “tavola bassa”. 6.I

lobbies. 8.Il modo di interpretazione della norma (prima e dopo del fatto).

1.Introduzione.

Il professore vuole cercare di riprendere brevemente dalle cose che ci ha raccontato Alberto Gallarati nei

giorni scorsi e cercare di introdurci un concetto un po' più ampio della parte relativa al trust, cioè la parte

finale del discorso di Gallarati, che ci è stata soltanto abbozzata e non è stata minimamente approfondita, e

che sarà oggetto di successiva apposita trattazione da parte del professore, perciò non dobbiamo preoccuparci

se ci ha lasciati un po' frastornati, perché sono cose abbastanza complicate che vedremo più da vicino strada

facendo. 45

Adesso, quello che al professore preme mettere in evidenza, alla luce delle cose che ci sono state dette in

chiave di analisi economica del diritto, è questa. L'analisi economica del diritto, così come è venuta

sviluppandosi sia come disciplina e sia come metodo, presenta tanti problemi, culturali, tecnici e politici,

ognuno dei quali meriterà un apposito ulteriore approfondimento che faremo. Per il momento però, un dato

estremamente importante in fase introduttiva del nostro discorso è che per la prima volta, l'analisi

economica del diritto porta nel discorso giuridico positivo, ossia nel discorso sul diritto fatto da giuristi,

quindi nel discorso tecnico (e non il discorso sul diritto fatto da cultori di altre discipline, i quali prendono in

considerazione anche il diritto come uno dei modi importanti di regolamentazione dei rapporti in società) una

particolare consapevolezza di due fattori, che secondo il professore sono molto importanti.

Primo, la necessità di una metodologia di tipo multidisciplinare. Infatti, il giurista non può permettersi di

vivere in una torre d'avorio di concetti astratti e formali, pensando che l'orizzonte problematico con cui si

misura sia questo mondo astratto. In altre parole, il mestiere del giurista non è il mestiere di colui che spiega

regole del gioco degli scacchi, non è il mestiere di colui che elabora un sistema elegante e altamente

autoreferenziale, ma è e deve essere un discorso che prende in considerazione quello che è il ruolo, la

posizione e l'impatto del diritto nella società, cioè nel mondo più ampio, nei rapporti più ampi, che

circondano la giuridicità.

2.La giuridicità.

La giuridicità non è un fenomeno che vive in un suo empireo di concetti, ma è viceversa un fenomeno della

vita culturale e politica di un popolo estremamente importante, che va colto nel proprio quadro di riferimento

contestuale. Quindi, la contestualizzazione del diritto è un punto importante. L'interdisciplinarità e la

multidisciplinarità sono un modo di recuperare un contesto alle teorie giuridiche. Questa esigenza, che viene

indicata dall'analisi economica del diritto, non nasce come moda culturale, cioè non si tratta di una semplice

presa di coscienza di un ceto di intellettuali, relativamente a quello che è il proprio ruolo ; si tratta, viceversa,

del portato di una consapevolezza che è emersa, strada facendo, con la crisi della sovranità dello Stato. Nella

prima lezione il vi avevo detto come il paradigma giuridico stradominante nella storia giuridica del diritto

occidentale ponesse lo Stato come momento di concentrazione della sovranità, cioè quale luogo nel quale il

diritto viene prodotto e viene fatto rispettare ; al contrario, oggi lo Stato perde progressivamente potere e,

quindi, sovranità. Questo fenomeno avviene con una velocità impressionante, a partire sicuramente dalla

seconda metà degli anni ‘70 del secolo scorso. Stiamo parlando, perciò, di evoluzioni a noi molto vicine, che

sono difficili da cogliere proprio perché sono così vicine. Questa perdita di sovranità dello Stato ha

denunciato in maniera assolutamente chiara l'inadeguatezza della metodologia giuridica tradizionale. Il

giurista che si trastulla con regole normative prodotte dallo Stato finisce per baloccarsi di qualcosa che perde

la sua rilevanza effettiva all'interno della società, finisce per dedicarsi ad un apparato concettuale largamente

fine a se stesso e finisce per far perdere alla giuridicità la propria capacità di incidere sul contesto sociale,

cioè ci si occupa di qualcosa di molto astratto, di irrealistico, si perde il contatto con la realtà. E la realtà

odierna è quella di una sovranità altra rispetto a quella dello Stato, una sovranità fortemente diffusa, una

sovranità che sta in capo talvolta a soggetti internazionali organizzati (Organizzazioni internazionali, Nazioni

Unite, la Banca Mondiale, il Fondo, la World Trade Organization), e talvolta, addirittura, come vi dicevo la

volta scorsa, la giuridicità viene prodotta da organismi privati, cioè, ad esempio, dall'attività contrattualistica

dei grandi studi internazionali di avvocati a Londra e a New York, cioè dalla contrattualistica dei grandi

gruppi di potere economico che impongono le loro regole ed i loro stili alla società globale. Quindi, la

giuridicità statale e nazionale è debolissima di fronte a questi fenomeni.

Il giurista può fare due cose.

Può rimanere ancorato alla giuridicità statale, introducendo una specie di fenomeno di resistenza passiva, un

po' come quando i Francesi si rifiutano di imparare la lingua inglese, perché ritengono che sia culturalmente

fonte di asserzione della propria identità l'utilizzo di una lingua (il francese) che sta perdendo larghi tratti dei

suoi caratteri di veicolo di comunicazione internazionale : così facendo sicuramente salvaguardano la loro

lingua francese, ma perdono in più rilevanza nel dibattito internazionale.

Similmente, il giurista che resti ancorato al dato normativo di una sovranità statale perde la consapevolezza

di quello che capita intorno a lui. Quindi, lo sviluppo della normatività (molto importante) e della giuridicità

non statuale, che sta occupando e occuperà sempre più spazi intorno a noi, finisce per svilupparsi non già

sulla base di principi ordinanti di qualche tipo, di principi di una recuperata giuridicità non statuale, ma

finisce per diventare una semplice legge del più forte. In altre parole, se la cultura giuridica non si occupa dei

luoghi nei quali il diritto viene prodotto, il diritto viene prodotto al di fuori di qualsiasi controllo

professionale e di qualsiasi controllo culturale relativo al suo essere buono o cattivo diritto, cioè relativo al

suo essere capace o meno di organizzare una società possibilmente un po' meno incivile di quella all'interno

della quale viviamo (questo è un punto molto molto importante).

La perdita di centralità della cultura giuridica è dovuta, in larga parte, al fatto che essa si è dilettata di

un'attività, di un lavorio estraneo rispetto ai luoghi in cui le decisioni vengono effettivamente prese. La

mancanza di capacità da parte della cultura giuridica di cogliere luoghi altri della sovranità è dovuta in larga

misura, forse in misura preponderante, all'incapacità di utilizzare uno strumentario culturale e tecnico

diverso dal mero strumentario tradizionale del giurista. Se il diritto viene creato in luoghi altri rispetto a

quella che è la giuridicità delle norme e se noi non ci equipaggiamo degli strumenti per capire le forze che

presiedono la produzione di questo “diritto altro”, finiamo per accumulare un ritardo incolmabile nella

capacità di controllo, da parte della cultura giuridica, delle cose che le stanno intorno. Questa è una cosa

molto importante, che fa emergere quindi vari aneliti di apertura culturale su diversi versanti. Questi bisogni

di apertura culturale ci sono sempre stati, perché noi abbiamo sempre avuto nella cultura giuridica alcuni

giuristi particolarmente sensibili alla dimensione culturale, sociale e politica del proprio discorso. Ma la

novità assoluta è che con l'analisi economica del diritto questo anelito alla pluridisciplinarità sia riuscito a

raggiungere uno status ortodosso all'interno delle metodologie di indagine di cui si occupano i giuristi.

Lasciamo stare, per il momento, se questo status ortodosso sia a sua volta conseguenza e portato di un ruolo

dell'analisi economica del diritto di supporto della evoluzione normativa dettata dal più forte. L'analisi

economica del diritto si è schierata, per molti anni e in grossa parte della sua produzione, a favore del grande

capitale. Quindi, una possibilità è quella di dire che l'analisi economica del diritto è stata sdoganata come

strumento pluridisciplinare di ricerca giuridica, perché funzionale a quegli stessi interessi del sovrano che il

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giurista serviva fedelmente nella tradizione giuridica occidentale fino a quel punto. Questa è una possibile

visione scettica della cosa, cioè la possiamo guardare così, ma non in questo momento.

In questo momento, quello che mi interessa mostrarvi è come si sia diffusa, lasciando stare, per il momento,

se a livello di sensibilità di civilizzazione oppure di sensibilità legata alla necessità di portare avanti sempre

più liberamente i propri affari. Il dato importante è che tramite l'analisi economica del diritto la metodologia

multidisciplinare fa breccia nel mainstream, cioè nel discorso giuridico dominante e vi fa breccia con una

doppia osservazione (molto importante a sua volta).

La doppia osservazione è questa.

In primo, è importante anche il fenomeno di produzione del diritto, cioè il diritto non può più essere visto

soltanto come un dato contenuto in codici, contenuto in costituzioni, contenuto in decisioni giurisprudenziali,

ma una teoria giuridica che deve spiegare come il diritto nasca, cioè che cosa succedeva prima che una

determinata norma diventi diritto. Per un giurista è molto facile e rassicurante pensare che, esistendo il

codice civile, sia sufficiente impararlo a memoria per essere un giurista civilista ; al contrario, un approccio

critico multidisciplinare si interroga su cosa ci fosse prima e su come sia nata la norma giuridica che

pretende di raggiungere la sovranità. Quindi, si chiede come una norma nasca e quali siano i processi

attraverso i quali una società si dà una volontà comune che viene raccolta in un patrimonio di informazioni

avente natura vincolante e che viene trasmessa agli altri consociati. Chi fa questa operazione? In una visione

tradizionale la risposta è molto semplice : ogni quattro o cinque anni si va a votare per un Parlamento (questo

per lo meno per quanto riguarda le cosiddette democrazie occidentali in cui viviamo) e i parlamentari sono i

portatori di una pluralità di sensibilità politiche del corpo elettorale. Quando questi vanno in Parlamento,

seguendo determinate procedure, raggiungono la volontà di una maggioranza e questa volontà di una

maggioranza, con una serie di forme, raggiunge lo status di giuridicità. Quindi il diritto sarebbe il processo di

produzione normativa da parte del sovrano, tramite i rappresentanti del popolo. Questa era, e forse in certi

casi è ancora, la visione che l'intero corpo dei nostri giuristi di diritto costituzionale offriva nei loro

insegnamenti anche quando all'università c’ero io, ed è una visione che naturalmente soffre di un grande

limite, perché soffre del limite di mettere al centro un tipo di normatività formale che abbiamo visto essere

debole rispetto alla giuridicità sostanziale che viene prodotta altrove.

Quando si utilizza una metodologia di tipo multidisciplinare si cerca di andare ad indagare attraverso quali

processi determinate volontà raggiungono un grado di effettività all'interno della società stessa. Questo lo si

può fare soltanto uscendo dal dato già prodotto, che è il dato giuridico formale, ed andando ad interrogarci

sui processi, cioè su quelle che sono le forze che stanno alla base dei processi (naturalmente, processi non nel

senso di processo civile o processo penale, ma nel senso dei modi, delle trasformazioni e dei meccanismi

attraverso cui una determinata scelta diventa diritto). Questo lo si può fare soltanto con una buona o

sufficiente conoscenza di quelle che sono le forze economiche sottostanti alla produzione normativa.

Certamente non ci sono solo le forze economiche, certamente il diritto non è soltanto il prodotto di forze

economiche. Non si parla della vecchia ipotesi della scuola marxiana di analisi giuridica, quella per cui il

diritto è un elemento di sovrastruttura, che si innesta in quella che è la struttura dei rapporti economici, che

sono a loro volta rapporti di classe e quindi, pongono alla base del diritto la lotta di classe. Questa è stata per

molto tempo una visione giuridica e non soltanto una visione giuridica di una parte del pensiero giuridico

dell'occidente, ma è stata per molto tempo la visione giuridica ufficiale in una fetta non indifferente del

mondo. Se voi seguirete (come il Professore si augura), un corso di “sistemi giuridici comparati” sarete al

corrente del fatto che, per un periodo grossomodo coincidente con il 1918 e il 1989, questa visione del diritto

come sovrastruttura di una struttura economica sottostante era la visione giuridica canonica all'interno della

famiglia del diritto socialista.

Non si tratta, ovviamente, del ritorno ad una visione del diritto come prodotto soltanto da forze economiche,

ma si tratta della necessità di restituire centralità a tutte quelle altre forze, in particolare forze economiche,

ma anche forze culturali, forze di identità nazionale, forze legate a visioni sovrannaturali. Alcune di queste

forze riescono a trasformare determinate regole in regole giuridiche.

Queste forze vanno studiate e comprese, perché molto spesso e agendo all'interno di questi canali di

produzione normativa che il controllo di giuridicità può essere effettuato. Non è aspettando che la norma

venga prodotta o che assuma di fatto un dato di positività, ma è verificando ed accompagnando attraverso un

lavorio di cultura giuridica la produzione di norme.

A una domanda di uno studente il professore risponde : Lo Stato, quando dotato di sovranità, regola e cerca

di regolare tutte le altre forze produttive di normatività all'interno del proprio quadro di riferimento. Non c'è

dubbio, quindi, che lo Stato, tenendo conto del fatto che in determinati tessuti sociali come in Italia ad

esempio, esiste una componente romano-cattolica estremamente forte, scenderà a patti o entrerà all'interno di

rapporti giuridici con la sede di questa giuridicità e farà i Patti Lateranensi nel 1929 e li rinnoverà nel 1983.

2.Regolamento pattizio dei rapporti tra lo Stato e gli altri soggetti.

Non c'è dubbio che lo Stato, quando è dotato di sovranità, può cercare di regolare pattiziamente i rapporti

con altri produttori di normatività. Ne è un esempio anche il riconoscimento dell'autonomia della volontà,

che studiamo in diritto privato quando ci accostiamo al Libro IV del Codice Civile. L’autonomia della

volontà è il fatto che soggetti consociati , nel nostro ordinamento, possono entrare in rapporti pattizi fra loro

e tali rapporti pattizi hanno, come dice il codice, forza di legge tra le parti. L'idea forte è che lo Stato non

sia in grado di seguire qualunque rapporto sociale nel suo dettaglio e così l'individuo, sovrano della sua

sfera e molto spesso proprietario (vedete l'abbinata proprietà-sovranità), ha la possibilità di disporre dei

propri titoli giuridici attraverso un regolamento pattizio che lo Stato riconosce come portatore di normatività.

Può anche succedere che lo Stato isoli determinati altri sistemi di produzione normativa, li combatta e li

consideri illegali. Non c'è dubbio che, per esempio, il codice d'onore, che viene formalizzato attraverso i

pizzini che vengono portati da un capo mafioso ai suoi picciotti in determinate aree geografiche del nostro

Paese (neanche tanto determinate a dir la verità), sia un sistema dotato di tratti profondi della giuridicità, il

quale a) da un lato ha i tratti di una effettività in un determinato territorio e b) dall'altro ha i tratti della non

possibilità di stare fuori dal sistema giuridico. Il fatto che se qualcuno non paga il pizzo si ritrovi bruciato il

negozio significa che l'ordinamento giuridico mafioso, guardato come fenomeno di giuridicità, non ammette

che qualcuno sul proprio territorio esca dalla sua logica, nonostante quel qualcuno possa ritenere che quel

tipo di protezione non gli interessi. Infatti, non si tratta di una protezione facoltativa, esattamente come non

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è facoltativa la protezione dello Stato. Infatti, nessuno, all'interno dello Stato, può non pagare le tasse perché

è un convinto pacifista e antimilitarista e, quindi, non gli importa niente se gli tirino le bombe sulla testa

qualora l'Italia venga aggredita. Se non paga le tasse, perché non vuole la protezione dello Stato, finisce in

galera. Ma perché questo? Perché questa è la differenza tra uno Stato (per quanto minimo) e un'agenzia di

protezione privata. Qui si rinvia a una letteratura politica molto dominante. Per esempio, Robert Nozick

(teorico dello Stato minimo e uno dei principali autori della filosofia politica della destra statunitense), nel

suo libro “Anarchia, Stato, utopia”, discute della differenza tra lo Stato, per quanto Stato minimo, e altre

agenzie di protezione individuale. Le agenzie di protezione individuale sarebbero quelle agenzie che ciascun

soggetto si crea per difendere i propri interessi e i propri diritti nei confronti di tutti gli altri, senza che queste

agenzie possano o vogliano rivendicare la sovranità. La differenza è la possibilità di uscire, l'exit, l'opting out

: invece, se lo Stato offre determinate protezioni (come la difesa, la tutela dei diritti proprietari e quant'altro)

e io non le voglio non posso comunque uscirne. Similmente, la mafia rivendica un’esclusività sul territorio

che passa attraverso il non riconoscimento della possibilità, del soggetto che non si identifica con quella

sovranità, di uscirne. Allora, che cosa può fare lo Stato in questi casi? Lo Stato italiano cerca di combattere

questi fenomeni, ritenendo che questo fenomeno costituisca un tentativo di rivendicare sovranità e uso della

forza da parte di un soggetto che non vuole scendere a patti con lo Stato medesimo. Magari uno Stato che

riesce a esercitare la sovranità, riuscirà persino a debellare la mafia. Dal punto di vista teorico il lavoro è

molto chiaro, ma dal punto di vista pratico no, e noi lo sappiamo benissimo perché in Italia è da molti anni

che ci si misura con questi problemi.

Oggi sappiamo che non ci si può immaginare la presenza di uno Stato virtuoso da una parte che controlla,

con l'atteggiamento del legislatore illuminato e del Solone, le dinamiche delle politiche, economiche e sociali

sottostanti. Sarebbe molto naif vedere le cose in questo modo, che poi è il modo tipico di vedere le cose della

cultura giuridica. Lo Stato è sovrano e monopolista della forza e, quindi, si occupa soltanto di quella che è la

produzione normativa dello Stato. Ma non è così, perché è noto che esistono numerosi soggetti di sovranità

altra rispetto allo Stato che talvolta entrano in rapporti pattizi con lo Stato, talvolta lottano con lo Stato,

talvolta si infiltrano nello Stato, talvolta sono accettati perfettamente dallo Stato senza che lo Stato si renda

conto di trovarsi in un processo di cessione continua della sovranità. Il problema è molto complesso e non lo

si può risolvere unicamente all'interno della visione di un ordinamento giuridico onnicomprensivo che

prevede qualsiasi ipotesi, per il semplice fatto che questo ordinamento giuridico onnicomprensivo che

prevede qualsiasi ipotesi non ha, e forse non ha mai avuto forza sufficiente per essere l'unico soggetto della

normatività.

Domanda. All'interno dello Stato ci sono delle forze economiche che sono del tutto lecite e, infatti, si

pensava di trasformare il Senato, cioè un ramo importante dello Stato, in una camera in cui si potessero

comporre le diverse esigenze economiche del Paese, con una rappresentatività legata ai sindacati, piuttosto

che ai sindacati delle imprese. Questa non potrebbe essere una soluzione?

Risposta : Ci sono molte diverse prospettive. Esistono forze economiche al quale lo Stato cede la propria

sovranità, come ad esempio l'Organizzazione Mondiale del Commercio (WTO = World Trade Organization).

Lo Stato italiano entra nel WTO tramite i meccanismi dell'Unione Europea e così avviene una cessione di

sovranità a favore di un organismo le cui politiche sono delle politiche di liberalizzazione dei mercati

internazionali. Questa è una scelta. Esistono ipotesi importanti in cui, proprio grazie all'idea fondamentale

dell'autonomia privata, i privati si organizzano pattiziamente (tramite contratto), in organizzazioni sempre

più complesse. Queste organizzazioni assumono personalità giuridica e vengono poi tutelate dallo Stato

come portatrici di personalità giuridica, diventando così beneficiarie di tutti i diritti di una persona fisica. La

struttura fondamentale di una s.p.a. è esattamente questo : rapporti contrattuali privati attraverso i quali le

parti danno vita ad un'organizzazione che ottiene personalità giuridica, grazie alla quale l'organizzazione può

rivendicare tutti i privilegi e i diritti di un soggetto qualsiasi persona fisica. Una delle grandi operazioni del

capitalismo contemporaneo è stata quella di far diventare la corporation soggetto di diritti e portatrice di

diritti tali e quali a quelli di un altro soggetto. Naturalmente questi sono portatori di diritti all'interno di un

quadro di rapporti di potere estremamente sbilanciato, per cui non c'è dubbio che una grande organizzazione

economica, ancorché perfettamente lecita e perfettamente ammissibile dal punto di vista dell'ordinamento

giuridico vigente qui e altrove, può sviluppare dei tratti di potere tali da renderla non soltanto soggetto di

diritto per lo Stato, ma da renderla più forte dello Stato stesso. A questo punto, la corporation diventa come

il famoso personaggio di Frankenstein, che sfugge al controllo del suo inventore. Certamente è lo Stato che

tramite il suo meccanismo di autonomia privata delega quel potere, ma è sicuramente vero che una volta che

quel potere è delegato, è molto difficile recuperare una forma di controllo, soprattutto quando questo potere

fa diventare tali soggetti più forti dello Stato medesimo.

Questa è una grande questione della giuridicità, è un grande tema del diritto civile contemporaneo, del diritto

privato contemporaneo : possiamo immaginare ancora una visione del diritto privato come regolatrice di

rapporti fra pari in un contesto in cui le persone giuridiche hanno tutto il potere che hanno? Questo è un

grande punto interrogativo. Al primo anno, nel corso di Diritto Privato, si studia che il diritto privato

disciplina i rapporti tra soggetti che sono su un piede di parità e che è ontologicamente diverso dal diritto

pubblico, perché il diritto pubblico disciplina i rapporti di un soggetto superiore, cioè lo Stato, la sua

organizzazione e i suoi apparati, rispetto a soggetti inferiori, che sono i consociati.

4.La distinzione tra il diritto privato e il diritto pubblico.

Nel nostro ideario giuridico italiano e nella tradizione di Civil Law in generale, noi abbiamo questa grande

distinzione tra diritto privato e diritto pubblico basata esattamente su quello che stiamo dicendo, cioè sul

fatto che :

il diritto pubblico è una branca che disciplina rapporti di potere che non sono uguali (uguali il

1) sovrano col suddito),

mentre il diritto privato ragiona in rapporti fra uguali.

2)

Come giuristi abbiamo interiorizzato questa differenza tra diritto privato e diritto pubblico quasi come se

fosse la differenza tra questo pacchetto di sigarette e questo lettore mp3 e così, ha raggiunto uno status di

ontologia. Lo studente sceglie una parte del suo itinerario che è una parte nel campo del diritto pubblico o

una parte nel campo del diritto privato, poi si laurea in diritto privato o in diritto pubblico. I professori di

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diritto privato non parlano coi professori di diritto pubblico e i professori di diritto pubblico non parlano con

quelli di diritto privato. L'organizzazione accademica li ha separati in caselle disciplinari : tanti esami di

diritto privato e tanti esami di diritto pubblico. Quindi, si tratta di due mondi non comunicanti basati su

quella che è una visione della giuridicità completamente legata all'idea dell'effettività del monopolio della

forza in capo al soggetto Stato.

Oggi ci si interroga su questo problema. Oggi considerare i rapporti fra una società per azioni multinazionale

e un soggetto qualsiasi come rapporti di diritto privato, e perciò informati ad una neutralità del decisore

rispetto a parti in posizioni di potere sostanzialmente uguale o comunque parti che sono entrambi sudditi, è

una di quelle grandi finzioni che assomigliano sempre di più a delle mistificazioni. Per un po' di tempo è

andata benissimo utilizzare la finzione persona giuridica = persona fisica, come se fossero la stessa cosa, ma

con il passare degli anni, con lo svilupparsi dei rapporti di potere e con l'evoluzione economica, con la

concentrazione dei capitali, e con tutti questi fenomeni che, a partire dall'inizio del secolo scorso, sono sotto

gli occhi di tutti, questa grande dicotomia è entrata in crisi in tantissime culture giuridiche e, in particolare,

nelle culture giuridiche più sensibili. Per questo motivo oggi la distinzione diritto privato-diritto pubblico è

contestatissima. Innanzitutto, perché lo Stato molto spesso è a sua volta suddito, laddove è considerato di

fronte a portatori di una giuridicità internazionale più alta. Ad esempio, una volta che entrato nella WTO

( World Trade Organization = Organizzazione Mondiale del Commercio), lo Stato perde il diritto di decidere

se consentire o meno l'utilizzo degli organismi geneticamente modificati nelle coltivazioni. Da questo punto

di vista, la WTO (World Trade Organization) si colloca rispetto allo Stato non più in una posizione pattizia,

ordinaria, cioè sullo stesso piano, ma si colloca in una posizione sovraordinata.

Similmente avviene quando ad un cittadino qualsiasi venga espropriata la proprietà per un progetto di mega

sviluppo economico, deciso secondo quelle che sono le forme di accordi fra capitale multinazionale e Stati,

dai quali ormai originano tutti i grandi progetti infrastrutturali. Infatti, oggi i grandi progetti infrastrutturali

non sono più come quelli degli anni ‘70, ai tempi delle “case Fanfani”, dove lo Stato metteva da parte i

soldini e poi faceva costruire delle case assumendo direttamente i muratori.

Oggi i grandi progetti di infrastruttura sono governati da rapporti contrattuali tra lo Stato e soggetti privati,

molto spesso soggetti plurinazionali e molto spesso partecipati da entità economiche altre rispetto allo Stato

medesimo, tra i quali figurano anche entità politiche (come regioni ed Unione Europea). Questo tipo di

progetto non si può più vedere come progetto esclusivamente fatto dallo Stato che gode di una posizione

sovraordinata rispetto a dei sudditi, ma va visto come un rapporto che presenta aspetti che è molto difficile

qualificare come aspetti di diritto privato o di diritto pubblico.

Questo è un punto estremamente importante, cioè siamo di fronte ad una necessità che ci porta ad un bivio

che è questo :

1) ci si pasce di quella sorte di quel grande esercizio di lavaggio del cervello a cui abbiamo partecipato tutti

in questa facoltà, che è quello di strutturare la mente affinché si ragioni come giuristi statali all'interno di un

paradigma statale che certamente esiste ancora, ma i cui ambiti sono vie più ridotti. Si può pensare di fare il

giurista nel modo tradizionale e accettare, quindi, di studiare l'esegesi e di farsi leggere dai professori gli

articoli del codice o il testo da loro scritto, imparando bene una grammatica di riferimento culturale più o

meno sofisticata.

2) ci sa apre al diverso, all'altro, e si cerca di vedere dove il diritto sta andando, quali sono i temi

effettivamente di frontiera della riflessione giuridica, quali sono le proprie inadeguatezze culturali, in quanto

esponente di una certa cultura giuridica di fronte a queste trasformazioni e di orientare il proprio modo di

operare in futuro muovendosi su un orizzonte problematico altro rispetto al mero orizzonte problematico del

diritto statale.

5.La “tavola alta” e la“tavola bassa”.

Questa scelta ha già oggi diviso il mondo giuridico professionale, cioè il mondo degli operatori giuridici a

livello planetario, in due grandi classi : a) tavola alta e tavola bassa.

Una grande classe che occupa la cosiddetta “TAVOLA ALTA”, ossia i giuristi che lavorano nei grandi studi a

New York, che prendono il master internazionale alla Columbia Yale, e che fanno pratica alle corti europee :

sono quelli che sostanzialmente si collocano in un mondo delle giuridicità che non è organizzato in modo

prevedibile e facile, come il mondo della giuridicità locale, ma che apre diversi altri spazi di attività. La si

definisce “tavola alta” non perché queste persone siano migliori, né perché si occupino di cose migliori, ma

semplicemente perché la fetta dei rapporti sociali ed economici che oggi appartengono a quel mondo è molto

più ampia della fetta dei rapporti sociali e economici che appartengono al resto del mondo.

Nella città di Torino ci sono 5000 avvocati (o qualcosa del genere), di cui probabilmente 150 stanno molto

bene (togliendo da parte quelli che siedono al tavolo alto, che saranno 10-15) e di cui una stragrande

maggioranza fatica ad arrivare a fine mese. Ovviamente, 50 anni fa non era così. Questa è una realtà di cui le

facoltà di giurisprudenza devono farsi carico in qualche modo, perché non si può continuare come se nulla

fosse, altrimenti tra un po' saranno 40000 gli avvocati a Torino e andranno a pulire i vetri delle macchine.

Il fenomeno che sto individuando è quello per cui questa famosa tavola alta sta occupando sempre più

spazio, in una maniera estremamente visibile, lasciando sempre più le briciole alla TAVOLA BASSA.

Questo fenomeno non è per nulla diverso da un altro fenomeno economico, che è quello della grande

distribuzione alimentare. Questo è lo stesso problema che hanno i piccoli mercanti (uguale negozio sotto

casa), i quali perdono fette importantissime di attività a favore della grande distribuzione e nei confronti dei

quali la grande distribuzione è sempre più aggressiva.

Per quanto riguarda i servizi giuridici, siamo di fronte a un fenomeno molto simile : noi abbiamo una fetta

della giuridicità alta che passa attraverso dei circuiti transnazionali, che non si illudono del fatto che viviamo

in sistemi a sovranità statale, che sta, in espansione gigantesca, attaccando sempre di più quei luoghi nei

quali la cultura giuridica tradizionale si era arroccata. Questo non vuole soltanto dire che i grandi studi legali

fanno più affari dei piccoli studi (che è pur vero), in quanto oggi una buona parte del mercato è occupata dal

mercato transnazionale. Tuttavia qui stiamo parlando di meccanismi molto più complessi.

Per fare un esempio, prendiamo la cultura giuridica notarile : noi siamo abituati ad immaginare i notai come i

sovrani del timbro, quelli che hanno il sigillo, che hanno la pubblica fede e che svolgono in regime di

monopolio determinate attività che lo Stato ha loro delegato. Li immaginiamo essere giuristi estremamente

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preparati per il fatto di aver dovuto studiare una valanga di anni per superare un esame tremendamente

difficile. Sono giuristi che sono remunerati di tutti i loro sacrifici solo quando, superato l'esame all'età di 37-

40 anni, si aprono le cataratte del benessere. Per questo motivo, quando ai miei tempi bisognava scegliere

cosa fare da grande, una delle ipotesi abbastanza presenti era quella del notaio. Oggi la professione notarile è

sotto attacco da parte di questi stessi poteri della cosiddetta tavola alta in maniera impressionante, perché

esistono tradizioni giuridiche all'interno delle quali il notariato non ha mai svolto quel ruolo di pubblica fede

che ha svolto da noi, cioè tradizioni giuridiche in cui le cose che da noi sono fatte dai notai, da loro li fanno

certi avvocati.

Le banche e le compagnie di assicurazioni sono largamente presenti in tutta una serie di attività che noi

svolgiamo, quali ad esempio comprarsi una casa. Il settore immobiliare costituisce un mercato gigante, è un

mercato di nicchia ma estremamente diffuso. Oggi l'80% dei 60 milioni di italiani hanno una proprietà

immobiliare. Questo significa che esiste un mercato gigante di trasferimenti immobiliari, di titoli che passano

da un soggetto a un altro soggetto richiedendo l'opera di un notaio. Il notaio garantisce il titolo e assicura che

il trasferimento immobiliare vada a buon fine, dando una specie di tranquillità di spirito rispetto a quella che

è l'operazione più importante che un soggetto fa nella sua vita. Oggi questo tipo di attività è sotto attacco,

così come le licenze dei tassisti. Questo è un nuovo importante attacco da parte di determinati poteri che

governano la tavola alta del diritto (uguale i grandi studi transnazionali, le grandi banche, le grandi

compagnie di assicurazioni), i quali sperano di far a meno del notaio per intascare loro la commissione.

Questo è il dato economico a noi sottostante. Di fronte ad uno scenario di questo tipo, anche quella scelta di

diventare notaio, che era la scelta più conservatrice che si poteva immaginare fare come giuristi, non è più

così rassicurante, ma anzi è sotto attacco. Queste sono dinamiche di nicchie di mercato, apparentemente

piccole ma in realtà molto rilevanti, che tendono a restringersi sempre di più e che tendono a lasciare il

mercato del diritto locale sempre più debole rispetto al grande mercato del diritto globale.

Questi sono punti importantissimi, poiché anche noi, fra non molto, dovremo porci di fronte ad una

alternativa : a che livello vogliamo svolgere la nostra attività? Ci sono delle ragioni per svolgere la propria

attività a livello locale o ci sono delle ragioni per cui ritenete di dover preservare la cultura giuridica locale,

purché nel quadro di una consapevolezza della situazione del mondo circostante? Altrimenti avremo sempre

più masse di giuristi formati secondo i canoni tradizionali che non sanno cosa stia succedendo e si vedono

diventare la coperta sempre più piccola.

Non bisogna per forza asservirsi al potere, coma ha sempre fatto la tradizione giuridica, ma è sicuramente

importante capire e dotarsi delle conoscenze culturali e critiche per cogliere davvero queste dinamiche.

Quanto abbiamo visto è il quadro dell’importanza della necessità di guardare al prima della regola,

Esempio: proposta fatta prima dell'estate dal Ministro (per lo sviluppo economico) Bersani : non rivolgersi

più al notaio per i trasferimenti immobiliari al di sotto dei 200.000 €. C'è stato, ovviamente, un gran

sollevamento della professione notarile da un lato e dall'altro della professione degli avvocati e del Consiglio

Nazionale Forense. Questo cambiamento apparentemente piccolo, che in realtà è un cambiamento molto

importante, può essere visto come la trovata estemporanea di un ministro che vuole fare la lenzuolata (come

si chiamavano le liberalizzazioni una volta). Può, invece, essere visto, se lo si vuole capire criticamente,

come la risultante di una serie di forze estremamente importanti, che determinano il modo in cui la

giuridicità viene ad esistenza, anche nel nostro paese e anche di fronte a operazioni intimamente locali, quale

può apparire il trasferimento immobiliare.

Esempio: io abito a Moncalieri, mia madre abita a Moncalieri, mio nonno abitava a Moncalieri, mi sposo e

compro una casa a Moncalieri, vado dal notaio di Moncalieri e così via : l'elemento del locale nella sua

quintessenza.

Questo elemento del locale è a sua volta oggetto di desiderio da parte di un aggregato di forze estremamente

complesso che passano almeno attraverso le seguenti fasi :

1) l'egemonia del modello giuridico anglo-americano. Non c'è dubbio che la tavola alta, cioè quel tipo di

cultura giuridica globalizzata, sia profondamente egemonizzata dal punto di vista culturale dal modello

angloamericano. Non è un caso che si vadano a fare i master a Yale o ad Harvard e non è un caso che i grandi

studi legali che sbarcano in Italia vengano dagli USA o dall'Inghilterra. Non sappiamo se durerà molto o

poco, perché le cose cambiano estremamente in fretta, ma sta di fatto che ad oggi c'è un'evidente egemonia

del modello angloamericano che detta l'ordine del giorno e che questa idea della privatizzazione, come

metodo di risoluzione di tutti gli aspetti di disorganizzazione della cosa pubblica, sia il portato di un

determinato trionfo ideologico di un determinato modello.

2) esiste un mercato molto importante soltanto all'apparenza locale. Quando nel 1950 si è stipulato il Trattato

dell’Unione Europea, uno degli articoli presenti nel Trattato di Roma escludeva la proprietà immobiliare,

ossia escludeva la stragrande maggioranza di tutte le cose che si studiano in un corso tradizionale di diritto

civile circa la proprietà, dall'area di incidenza sulla quale l'Unione Europea avesse giurisdizione. Tuttora,

normativamente parlando, l'Unione Europea non ha competenza sulla proprietà immobiliare. Ma perché? La

ragione all'epoca era che, nell’immediato dopoguerra, erano in corso numerosi progetti di ristrutturazione

industriale che passavano assai spesso attraverso la nazionalizzazione. Quindi, gli Stati membri non volevano

cedere sovranità all'Unione Europea per quanto riguardava la possibilità di operare nuove nazionalizzazioni.

Così l'idea del regime proprietario è stata ab origine esclusa dal calderone del diritto europeo, perché le

contingenze storico-politiche del momento lo richiedevano. La norma è ancora lì, ma di fatto stanno

avvenendo un sacco di trasformazioni intorno alla proprietà. La proprietà immobiliare è ancora importante,

ma è meno importante di altri ambiti. L’unione Europea cerca pian piano di posizionarsi in modo da poter

normare anche nell'ambito della proprietà immobiliare ed è perciò rarissimo che venga invocato il vecchio

articolo 222 del Trattato di Roma, che adesso è il 295 (“Il presente trattato lascia del tutto impregiudicato il

regime di proprietà esistente negli Stati membri”).

Tornando all’esempio di prima, che cosa succede? La cultura angloamericana è egemone, la cultura

angloamericana non conosce il notaio e crea in questo modo un mercato molto importante per le compagnie

di assicurazioni. Negli Stati Uniti quando si compra una casa non si va dal notaio, ma si va dall'assicurazione

e si compra il cosiddetto “insuranze title” (uguale assicurazione sul titolo). Si tratta di un titolo che

garantisce l'acquirente : se, infatti, si scopre che Tizio ha venduto a Caio la casa di un altro, Caio non avrà

un'azione reale per recuperare la casa, che gli è stata portata via dal legittimo proprietario, ma avrà titolo ad

un risarcimento sotto forma di assicurazione da parte dell' “insuranze title company” che lo ha assicurato.

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Vedremo più avanti se una tutela risarcitoria, in un caso come questo, possa funzionare altrettanto bene

quanto una certezza di diritti che deriva da una struttura proprietaria della tutela. Chiaramente, se si subisce

l'evizione dopo 7-8 anni, l'assicurazione pagherà una somma con la quale, stante la svalutazione del mercato

immobiliare, si compra al massimo un garage o un pollaio, ma certamente non si compra più la casa che è

stata portata via. Quindi, è certamente un problema non di poco conto quello di tutelare una questione

importante come il titolo di proprietà con una tutela risarcitoria calcolata in base al valore della casa al

momento in cui la polizza viene stipulata. (Perché il cliente non stipula una clausola per rivalutazione del

valore della casa nel tempo, cioè di essere risarcito dall’agenzia con il valore reale della casa per esempio

dopo 10 anni? XH.Z)

Resta il fatto che il mercato immobiliare è un mercato molto vasto e resta il fatto che le compagnie di

assicurazioni molto spesso non sono oggi delle compagnie che hanno proprietà concentrate all'interno di un

paese, ma sono molto spesso compagnie multinazionali, motivo per cui vanno a cercare altrove quella fetta

di mercato costituita negli Stati Uniti dal mercato immobiliare. In alcuni mercati incontrano resistenze deboli

e quindi penetrano, come in Canada ; in altri mercati trovano un consapevole e fortemente armato sistema di

notai che si oppongono a questa invasione.

6.I lobbies.

A Bruxelles, all'interno della Commissione Europea, sono rappresentanti i vari Stati ed è noto che la

produzione normativa di Bruxelles sia una di quelle più influenzate dalle LOBBIES. Questo significa che la

produzione normativa dello Stato, che noi immaginavamo essere dovuta a una riflessione politica generale

che poi trovava dei principi che interessavano tutti, cioè che noi immaginavamo come la mediazione del

conflitto politico all'interno del Parlamento, come la soluzione nella regola migliore per tutti e poi la sua

implementazione, è solo fantasia. La realtà è che i parlamentari, che spendono un sacco di soldi per essere

eletti, che sono abbarbicati ai loro scranni in una maniera impressionante perché si sono indebitati per essere

eletti , che sono legatissimi a delle dinamiche di potere, si danno una mano a quelli che sono gli interessi

forti che li aiutano.

Negli Stati Uniti la struttura viene formalizzata e ritualizzata con l'istituto del lobbista. A Washington ci sono

delle compagnie di lobbies.

Esempio. La lobby degli animalisti ha una sua piccola compagnia a Washington che passa tutto il giorno a

cercare di convincere i parlamentari a difendere gli animali. Ovviamente la lobby degli animalisti non è

affatto la più potente, perché molto più potente è la lobby degli assicuratori e ancora più potente è quella

delle banche.

Questi stessi uffici delle lobbies sono presenti tanto a Washington quanto a Bruxelles e determinano, sulla

base di filosofie estremamente simili, la produzione normativa dei due contesti. La Commissione Europea,

quindi, produce norme che sono veicolate all'interno di un modello che senza la percezione della teoria della

scienza pubblica non siamo in grado di cogliere. Quindi, la regola dei 200.000 € del Ministro Bersani parte

dagli Stati Uniti, è veicolata da Bruxelles, entra nel sistema giuridico europeo attraverso una serie di position

takers, sbarca in Italia, trova un parlamentare che la appoggia, diventando portavoce, e diventa proposta di

legge (parte della lenzuolata). L'itinerario è questo. Questi tipi di itinerari possiamo capirli o meno, possiamo

anche fingere che non esistano, ma il fatto è che oggi il diritto viene prodotto in questo modo. Gli Stati,

all'interno di questi processi, non è che siano esclusi, ma sono fortemente limitati. Bisogna in qualche misura

cercare di vedere se e come questi spazi esistano e, successivamente, in che modo la cultura giuridica riesce

o non riesce a penetrare all'interno di questi spazi.

8.Il modo di interpretazione della norma (prima e dopo del fatto).

Questa è l'analisi economica del diritto come strumento che vede il prima e il dopo della norma. Adesso

arriviamo al dopo. Cosa succede una volta che la norma è nel codice o che la norma è contenuta , se non

siamo in una tradizione di Civil Law, in un precedente vincolante, o che la norma è contenuta in una

delibera della WTO (=World Trade Organization), la quale poi la impone ai Paesi partecipanti?

Prima abbiamo visto come nasce la norma e ho cercato di farci vedere quanto sia importante una sensibilità

di quelle che sono le dinamiche economiche, di politica economica, ed eventualmente altre che la spiegano.

Dopodiché, abbiamo la norma che viene prodotta. Che cosa ci insegna la tradizione, cioè che cosa ci

tramanda l'illuminato maestro del diritto (il Bartolo dei nostri tempi) la figura immaginaria del giurista? Ci

dirà che una volta che c'è una norma, questa norma contiene la volontà collettiva e che questa volontà

collettiva deve essere applicata ai casi concreti dall'interprete e che l'interprete non è fonte del diritto, perché

il diritto è già nella norma. Quel signore che è l'interprete è un tale che noi, in Italia, in Francia, in Germania

e in tanti altri Paesi facciamo studiare alla Facoltà di Giurisprudenza e che, invece di voler fare il notaio,

vuole fare il giudice. L'interprete ha come compito precipuo quello di prendere questa norma e farla vivere

nei conflitti che la società propone. Noi siamo tutti parte di una stessa comunità e di una stessa collettività,

ma al centro di qualsiasi esperienza comunitaria sta il conflitto (cosa che oggi gli antropologi stanno

ripetendo alla noia). L'esperienza più importante di qualsiasi comunità è il conflitto, e il conflitto non è altro

che il modo con cui il conflitto viene risolto. La comunità, nel modo di risolvere i propri conflitti e nel

relazionarsi rispetto ai conflitti, ha la propria identità culturale. Quindi, al centro sta il conflitto. Il conflitto

giuridicamente governato sarà un fenomeno attraverso il quale due soggetti, armati di avvocato, l'uno contro

l'altro, cercheranno di far dire a un giudice, che a sua volta è formato culturalmente come l'avvocato o come

il notaio, quale sia la risoluzione del caso, quale sia l'interpretazione della norma, cioè il significato impresso

dal legislatore alla norma. Perciò si hanno due clienti, due avvocati, un giudice, una norma e un tentativo di

far vivere questa norma, che contiene per definizione la volontà politica collettiva, tramite l’interpretazione.

Questa è l'ottica tradizionale, ma il conflitto è un conflitto che avviene nel mondo della realtà.

Esempio. Io al mattino sto venendo a fare lezione, metto la retromarcia e tampono un altro che sta

sopraggiungendo. Immediatamente sorge il conflitto : una parte dirà che quel tale andava troppo forte e l'altra

dirà che quello era un professore con la testa fra le nuvole che non ha messo la freccia per uscire. L'interprete

(il giudice) dovrà applicare la norma contenuta nell'articolo 2043 c.c. (“Qualunque fatto doloso o colposo,

che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”.) o le

altre norme relative alla responsabilità civile che sono venute elaborandosi per risolvere questo genere di

conflitti al caso concreto. 57

Anche qui siamo nel mondo delle banalità, ma siamo nel mondo di quelle banalità che abbiamo

internalizzato talmente tanto, da smettere di interrogarci su quella che è effettivamente la funzione della

decisione giurisprudenziale. Cioè, cosa sta facendo quel giudice nel momento in cui decide di dare torto a

uno e di dare ragione all'altro? Sta semplicemente dicendo che l'assicurazione dell’uno dovrà pagare all'altro

signore un tot di soldi e che l'anno successivo si dovrà pagare il bonus malus (pagando di più) o, invece sta

facendo qualche cosa di diverso? Cioè la decisione del conflitto ha effettivamente di fronte a sé soltanto il

passato o ha di fronte a sé anche il futuro? Possiamo accettare una tale visione della realtà giuridica,

pensando che la decisione del giudice riguardi soltanto la allocazione delle responsabilità rispetto al passato?

Oppure nel decidere un caso il giudice sta in realtà tracciando una norma di comportamento, che ha come

scopo quello di prevenire in futuro casi simili e quello di disciplinare l'organizzazione sociale anche pro-

futuro, collaborando in questo con il legislatore nel dare forma alla volontà sociale.

Domanda. Se questo nasce da un diritto parziale, cioè mosso da interessi, non rischia, nel lungo corso, di

dare luogo a ingiustizia?

Risposta. Noi per adesso approfondiremo gli aspetti del professionalismo. Nella nostra tradizione giuridica

abbiamo deciso, in un momento di poco successivo all'anno mille, quando hanno ritrovato il famoso

manoscritto del Corpus Iuris a Pisa, che il professionalismo è il modo più sicuro di risolvere i conflitti sociali

e, quindi, abbiamo assegnato al professionista del diritto, sia esso giudice, avvocato o professore, l'effettiva

implementazione del sistema di produzione della volontà comune. Noi abbiamo fatto questa scelta, mentre

altre società non l’hanno fatta. Infatti, non tutte le società del mondo hanno deciso che il giurista

professionista è deputato alla risoluzione dei conflitti, né è certo che questa sia la migliore soluzione

possibile. Questo è uno dei modi in cui le vicissitudini dell'umanità hanno portato alcuni gruppi molto estesi

di uomini (gli occidentali sostanzialmente), a convincersi della necessità di un professionalismo nella

soluzione del conflitto. Successivamente i giuristi si sono interrogati (e hanno incominciato a farlo molto

presto, basti leggere le prime opere giuridiche in cui i giuristi incominciavano a pensare al proprio ruolo)

circa la propria legittimazione. Il giurista ha un disagio enorme e si domanda : perché, soltanto perché ho

studiato per 5 anni giurisprudenza, devo essere l’unico depositario del potere di decidere se ha ragione l’uno

se ha ragione quell'altro? Perché il giurista, l'accademico che scrive un libro deve essere in grado di

influenzare settori del diritto a volte molto importanti, partecipando in qualche modo nella creazione di

norme? Che legittimazione ha, rispetto a quella che ha un altro soggetto che fa il macellaio o che vende

macchine usate o che insegna alle elementari? Non c'è nessuna ragione ontologica per cui debba essere il

giurista, dotato del suo sapere professionistico, a decidere un determinato conflitto. Si potrebbe immaginare

benissimo un sistema nel quale i conflitti vengono dati a decidere ad altri soggetti che non sono giuristi. Uno

dei grandi sogni delle utopie rivoluzionarie di tutti i tempi (molto spesso finite in grandi macellazioni) è stato

proprio quello di eliminare la categoria dei giuristi. Quando Napoleone ha promulgato il codice poteva

godere di una situazione per cui le Facoltà di Giurisprudenza erano state chiuse e le teste dei giudici erano

state tagliate. Quindi, Napoleone pensava che finalmente era stata eliminata quella feccia che dava significati

non voluti alle norme da lui redatte e, per questo motivo, promulga un codice. Non per nulla, quando

Napoleone ha appreso del primo libro giuridico che commentava il suo codice ha commentato : “mon code

est perdu” (il mio codice è perso), ritenendo che nel momento in cui qualcuno scrivesse un libro relativo ad

un documento giuridico ne cambiasse il significato.

Quindi, il giurista si trova spesso a disagio e molto in difficoltà a legittimare il proprio ruolo laddove

l’obiezione è molto semplice : che legittimazione hai tu giurista? Una grandissima parte della tradizione

giuridica occidentale serve proprio a elaborare una serie di teorie che consentano al giurista di legittimarsi

nel proprio ruolo. Una di queste teorie, forse la principale che è mai stata elaborata in Occidente, argomenta

che il diritto esiste già tutto e che il giurista non fa che applicare il diritto che già esiste ai casi concreti. Il

ruolo dell'interprete non sarebbe quello di creare norme per un particolare caso, ma sarebbe semplicemente

quello di utilizzare il proprio patrimonio sapienziale, appreso durante gli studi universitari in giurisprudenza,

alla volontà politica collettiva e legittimata (dal sovrano o democraticamente). Quindi, la volontà del sovrano

esisterebbe già, coprendo tutto l'universo delle possibilità, e il giurista non farebbe altro che guardare al caso

particolare in cui le parti hanno avuto un conflitto sociale e vedere come il sovrano, nella sua illimitata

illuminazione, lo aveva già risolto ed applicare quella norma. Questo è uno schema di legittimazione puro e

semplice. L'interprete (giudice, dottrinario, avvocato, notaio), cioè colui che leggendo le norme dà loro

significato e argomenta per uno piuttosto che per l'altro significato, finge di non star creando nulla, ma di star

semplicemente applicando quello che prima c'era già. Questo è assolutamente necessario a fini della

legittimazione, perché se non ci si legittima in questo modo, si fa la fine dei parlamenti francesi dopo la

rivoluzione. I parlamenti dell'Ancien Regime, tutte le volte che il re decideva una riforma, gli negavano il

nullaosta sostenendo che ledesse la proprietà di qualche nobile, bloccando così qualunque produzione

normativa, regolando anche per il futuro, cioè affermando che da allora in avanti il re non avrebbe neanche

più dovuto provare ad avanzare una simile proposta. Questo atteggiamento mostrò la sua inevitabile

conseguenza durante la Rivoluzione : teste tagliate. Perché? Perché il giurista dell'Ancien Regime, privo di

qualunque legittimazione di tipo politico, stava addirittura normando. La grande retorica su cui si fonda la

tradizione giuridica occidentale è proprio questa idea per cui il giurista non fa che essere interprete di una

norma che già esiste e che, di conseguenza, guarda soltanto al passato.

Quindi, l'analisi economica del diritto non soltanto è servita, in maniera essenziale, per vedere quali forze

siano attive nella produzione della giuridicità, ma ha avuto e ha un ruolo a sua volta essenziale, ancorché

pericolosissimo sotto molti aspetti, per vedere come in realtà l'attività interpretativa della norma non sia

affatto un'attività che guarda soltanto al passato, ma sia in realtà un'attività che guarda al futuro, cioè che

guarda al modo in cui i consociati recepiscono le decisioni pubbliche. Il diritto si basa, infatti, su incentivi :

l'introduzione di una norma e la sua applicazione tramite determinate decisioni giudiziarie fa sì che i

consociati, destinatari di questa norma, si comportino in un modo piuttosto che in un altro. Per questo non

bisogna guardare soltanto alla norma qui adesso, ma occorre guardare al processo di formazione della norma

e, guarda soprattutto, all'impatto che la norma sarà capace di avere all'interno della società. Questa è una

delle ragioni principali per cui un atteggiamento pluridisciplinare nei confronti del diritto è assolutamente

importante e l'analisi economica, da questo punto di vista, ci ha dato buoni strumenti.

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Lezione 6.

05.03.2008.(Mercoledì).

ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO.

SOMMARIO : Premessa. 1.Il ruolo del giurista. 2.La codificazione francese ad’opera di Napoleone. 3.La

situazione di oggi. 4.La funzione del giurista. 5.Casi di controversie tra soggetti deboli e soggetti deboli e

dimensioni locali e globali del diritto. 6.Le due funzioni del diritto (incentivo e regolamentare).

Premessa.

Avevamo cercato di inquadrare in un contenitore culturale più ampio quella che è l'esperienza dell'analisi del

diritto, indicando come questo approccio ha saputo conquistare uno status di centralità nella riflessione

giuridica internazionale diventando poi anche molto influente.

Dal punto di vista dell'approccio del diritto deterritorializzato e quindi potenzialmente globale, questo

metodo ha saputo conquistarsi un ruolo di primo piano, ed in alcune epifanie giuridiche lo ha conquistato

anche per quanto riguarda il diritto applicato, per esempio negli Stati Uniti. In altre gioca un ruolo più

marginale, ma non per questo assente.

Ieri dicevamo come una gran parte della produzione normativa europea è sostenuta da gruppi di interesse che

sono provenienti da soggetti economici forti. L'analisi economica si è ritagliata una sua nicchia come

metodologia di ausilio dei nuovi sovrani mondiali. Mentre il giurista tradizionale ha sempre funzionato in

qualche modo come consulente del principe, del sovrano, la tradizione giuridica occidentale fin dalle origini

ha avuto come esperienza quella di personaggi capaci di organizzare, di giustificare e di mettere in bella

copia le esigenze organizzative proprie della sovranità. Gran parte del successo dell'università di Bologna,

dei glossatori, dei commentatori, ecc., è stato un successo legato ad un ruolo estremamente importante del

giurista nel periodo di formazione dello Stato. L'accentramento del potere e la nascita della sovranità ha

richiesto in Occidente la presenza di questo personaggio privato il quale si è legittimato per le proprie

capacità sapienziali, per permettere alla propria sapienza del civile, della vita in società a disposizione del

sovrano nell'organizzazione della centralizzazione del potere.

Dopodiché sappiamo benissimo (e questo è un punto molto importante) che la nascita del professionalismo,

di modelli giuridici altamente professionalizzati, cioè quando il sovrano organizza lo Stato e lo organizza

giuridicamente, finisce per delegare una fetta non indifferente del proprio potere al giurista stesso, il quale

formalizzerà le procedure che col tempo finiscono per diventare vincolanti per il sovrano stesso.

Il giurista ha sempre avuto questo doppio ruolo, perché

1) da un lato il consulente del principe aiuta il principe a centralizzare il potere ed a esercitarlo in modo

diffuso nella società, ma

2) dall’altra parte nel far questo, il proprio ruolo di formalizzazione di regole finisce per ingabbiare il

sovrano stesso.

In qualche modo il tentativo di legittimazione sotto forma dell'elaborazione di principi razionali

dell'organizzazione della società finisce per vincolare anche il sovrano e l'idea fondamentale della società di

diritto significa in sostanza che anche il sovrano, pur essendo sovrano, deve nella normalità della sua attività

rispettare le regole giuridiche.

Il primo giorno abbiamo detto che il sovrano è colui che può dichiarare lo stato di eccezione, il sovrano può

sempre dire non rispetto le regole, ma per fare ciò deve dichiarare lo stato di eccezione, perché se non opera

questa dichiarazione di stato di eccezione e quindi se non opera la volontà di un sollevamento della legalità,

si trova a sua volta vincolato dalla legalità medesima. Questo lo si riscontra tanto nella tradizione

continentale quanto in quella di Common Law.

Nel sistema di Common Law ci sono stati casi eclatanti, come ad esempio il famoso caso della “ proibizione

del re” in cui (1580 circa) Locke dice al sovrano, Edoardo II, che anche se le corti di Common Law sono

corti rese, che diventano del sovrano, sebbene queste corti siano due corti, il sovrano non puoi partecipare

come giudice, perché per fare ciò occorre un sapere professionale che si acquisisce soltanto con anni di

lavorio e di studio, cosa che se anche sei sovrano non hai. Ovviamente cosa che il sovrano poteva fare, e che

poi in effetti accadde, era quello di prendere il giudice metterlo nella torre d'Inghilterra e farlo morire di

fame, dichiarando in questo modo lo stato di eccezione. Ma se il re vuole sottostare alla legalità, se ritiene

che legalità in un certo modo lo legittimi come sovrano, cosa molto importante in un regime feudale, dove il

sovrano deve fare i conti con i vari baroni, a loro volta sovrani territoriali di determinate zone del territorio,

deve sottostare alla legalità. Quindi la legalità non solo gli serviva come modo di centralizzazione del

potere, ma anche fin dall'inizio come forma di legittimazione del potere stesso.

1.Il ruolo del giurista.

Il modo migliore per legittimarsi in un quadro di legalità è quello di obbedire alla legalità stessa, perché

l'obbedienza alla legalità stessa dà al sovrano titolo per pretendere obbedienza da tutti gli altri consociati

rispetto agli ordini che produrrà o contribuirà da solo.

Quindi la funzione della legalità ha una doppia valenza ed il ruolo del giurista è sempre stato come una lama

che taglia da due parti : 61

1) da un lato il consulente del principe, colui che sta dalla parte del potente ed aiuta il potente a creare e

a mantenere il proprio potere ;

2) dall'altra tuttavia colui che crea uno schema formale potenzialmente prevedibile di comportamenti

che valgono anche nei confronti del potente e che lentamente, gradualmente nella storia finiscono

per dare dei diritti agli individui ; finiscono per dare delle pretese di ritualità anche al pubblico.

Il giurista gioca sia dal lato del forte che dal lato del debole. (La c.d. metafora della spada e dello scudo,

aiutante di colui che ha la spada, ma anche portatore dello scudo e cioè il difensore dal potere stesso). Su

questa ambiguità del ruolo si fonda moltissimo la retorica della legalità nell'Occidente, perché l'Occidente

può sempre in qualche misura reclamare di essere (il) solo sistema che limita il potere del capo attraverso la

legalità.

Il giurista ha funzionato in questo modo nei confronti di quelli che erano i sovrani tradizionali. Il sovrano

tipico della nascita dello Stato moderno, nel Common Law è stato il caso emblematico visto prima di Locke,

in Francia e nel continente in generale abbiamo visto un fenomeno un po' diverso perché l'assolutismo regio

continua per più tempo, perché la dialettica sovrano assoluto-corte è una dialettica molto meno

professionalizzata e molto più legata ai baroni raccolti nel Parlamento che si contrappongono al sovrano.

2.La codificazione francese ad’opera di Napoleone.

Allora la rivoluzione francese diventa il momento in cui la sovranità continentale assume i tratti condivisi

ancora oggi. Poco dopo la rivoluzione francese sale al potere Napoleone che si presenta come sovrano

assoluto, ma illuminato e (come fece in precedenza Giustiniano) mettendo ordine al pasticcio contraddittorio

delle autorità giuridiche romane con il Corpus Iure Civile, mise mano al diritto. Infatti Napoleone con molta

arroganza, ma anche molto coraggio cerca di sistemare il diritto, perché secondo lui il diritto deve essere

frutto di ragione e deve essere contenuto in un documento possibilmente molto semplice che lo contenga

tutto, in un'organizzazione semplicissima. Per cui da un lato mette mano al codice civile, e agli altri settori,

ma organizza anche la macchina dello Stato, ponendosi se stesso a capo e facendosi accompagnare dal

Consiglio di Stato, i suoi consiglieri principali.

Infatti il Consiglio di Stato ha il potere di consigliare il sovrano, di dire al sovrano come è meglio

riorganizzare la cosa pubblica ed eventualmente di trattenere proteste che dovessero sorgere nei confronti del

sovrano. Per cui il Consiglio di Stato diventa quell'organo a cui umilmente il suddito può andare a chiedere

giustizia nel momento in cui si sente leso dallo Stato e dal potere. Quindi Consiglio di Stato col tempo si

ritaglia un suo ruolo, una sua autonomia decisionale che verrà ritualizzata facendo nascere col tempo una

giuridicità. Quello che inizialmente era un ruolo di consigliere diventa col tempo una corte di diritto

pubblico, una corte di diritto amministrativo ; un luogo nel quale ritualmente possono essere fatte valere

certe distorsioni del processo attraverso il quale la sovranità è esercitata.

3.La situazione di oggi.

Questo è tale e quale alla situazione che abbiamo oggi giorno. Infatti le corti di diritto amministrativo non

sono altro che un luogo dove si può andare non per fare valere un diritto di tipo soggettivo, ma per far valere

una irritualità nel modo in cui la sovranità è stata esercitata. Per cui potrò ad esempio andare al Tar per dire

che quell'autorità era incompetente, oppure per una violazione di legge o eccesso di potere.

Il giurista ha per cui sempre avuto questo ruolo, in parte ambiguo, ma che gli ha garantito un enorme

successo sociale. Esso si pone talvolta in posizione di partecipazione, talvolta in dialettica rispetto al

sovrano.

Nel momento in cui la sovranità muta il giurista non può più avere lo stesso ruolo che aveva

precedentemente. Infatti oggi sappiamo che la sovranità statale è andata in crisi, per cui bisogna capire quale

ruolo resti al giurista.

Chiaramente nel momento in cui un sistema politico non è più basato sulla sovranità centralizzata di uno

Stato, ma manifesta diversi luoghi di sovranità, di una sovranità globale, evidentemente non ci sarà più un

sistema giuridico territoriale capace di valere per tutti quanti, per tutto il mondo. E’ impensabile un

ordinamento giuridico mondiale. Quindi la legittimazione del giurista non può più essere la legittimazione di

un cultore del diritto territoriale, non ha più quell’insieme di regole come i suoi punti di riferimento culturali

e intellettuali che lo legittimano. Il giurista italiano potrà andare a dire al sovrano italiano di rispettare la

legge o se no di dichiarare lo stato di eccezione perché io giurista ho studiato per molti anni il diritto italiano

e sa che la legge dice questo, e quindi tu sovrano devi rispettare la legge.

A livello globale quest'ordinamento giuridico non esiste. Perché un ordinamento giuridico globale capace di

limitare l'esercizio della sovranità reale della globalizzazione non esiste. Il giurista tuttavia continua ad

esercitare il suo ruolo, non legittimandosi più in quanto cultore di regole positive poste dal sistema statale o

dal sovrano stesso, ma in quanto capace di ragionare giuridicamente in una dimensione globale astratta.

Ora vediamo un passaggio importante che è la quintessenza della distinzione tra il pensiero economico ed il

pensiero giuridico. Sappiamo benissimo che se ci iscriviamo alla facoltà di giurisprudenza a Torino piuttosto

che a Bangalore studieremo due sistemi giuridici completamente diversi. Se invece ci iscrivessimo ad una

facoltà di economia, che sia a Torino o a Bangalore, studieremo le stesse cose, perché studieremo un corso di

sapere, che è il sapere economico, che ha una valenza universale. Il sapere economico è un sapere che nasce

universale e che viene insegnato come sapere universale oggi.

Invece il giurista nella globalizzazione e cioè il giurista che partecipa a questa nuova costruzione della

legalità a sovranità diffuse, che è l'attuale situazione in cui stiamo vivendo, va a cercarsi dei modelli di

legittimazione che siano a loro volta universali, perché deve in qualche misura portare per mano il potere, e

quindi svolgere una delle sua funzioni di aiutare il potere con un riferimento globale. Ed ecco che l'analisi

economica del diritto e cioè guardare il diritto come se esso costituisse un modo per dare del senso esplicito

alle azioni umane che è un po' il fondamento dell'analisi economica. Per cui guardare il diritto con quella

lente (contributo GIUS-ECONOMICO) gli consente di svolgere il proprio ruolo di giurista che riorganizza il

potere in funzione dei nuovi sovrani. Questo ci spiega il perché di tante entità internazionali forti che

producono la giuridicità oggi, perché è importante il contributo gius-economico. Infatti non c'è un diritto

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positivo raccontato in norme, articoli, commi sufficientemente dettagliato da consentire al giurista

tradizionale di orientarsi.

Il primo punto, cerca di orientare quel giurista che è abituato a ragionare per principi e tendenzialmente per

principi universali.

Il secondo punto, (a sua volta importante) è che anche quel ruolo critico che il giurista può svolgere, anche

quel ruolo in qualche misura di contenimento dell'esercizio della sovranità, che è l'altro lato della medaglia,

non può che essere svolto attraverso una ideologia di tipo universalistica. Quindi non si potrà andare a dire

alla multinazionale che ha i suoi stabilimenti in Texas e che svolge delle operazioni con dei danni ambientali

terribili in Alaska piuttosto che in Africa, guarda che l'articolo 8 della legge sull’ambiente prescrive così e

cosa. Non è questo infatti un tipo di argomento che può funzionare. Quindi nasceranno delle strutture a

vocazione universale che sono per esempio i diritti umani internazionali che sono per definizione

deterritorializzati, che valgono non importa dove, come, quando e perché (per il loro cultore ovviamente) e,

che diventano quel patrimonio universale che può far svolgere al giurista un ruolo di contenimento rispetto

agli abusi della sovranità globale. Infatti la stragrande maggioranza dei tentativi di utilizzare il diritto come

scudo rispetto a quelli che sono i danni ambientali che vengono portati dal capitalismo globale passa

attraverso una retorica di quella dei diritti umani, o passa attraverso un approccio al diritto che non ha più

nulla di territoriale e che utilizza principi che assai spesso sono anche principi economici, con una forte

valenza economica.

L’analisi economica, quindi, da un lato come strumento attraverso il quale il giurista contemporaneo riesce a

stare al passo e a poter dare i consigli accettabili al “nuovo principe” e, dall'altro i diritti umani

internazionali, possono funzionare come strumento universale di limitazione dell'attività del “sovrano”.

Quindi abbiamo visto questo fenomeno di deterritorializzazione , ma anche una consapevolezza critica di

quello che è il ruolo attuale del mondo economico nei confronti del diritto.

4.La funzione del giurista.

Nel momento in cui la sovranità appartiene allo Stato , la funzione del giurista è quella di un soggetto

capace:

1) di concentrare e rendere efficace-effettivo il potere dello Stato (che non è una cosa da poco), quanto

2) di porre limiti al potere del sovrano, che diventato tale non abusi della propria sovranità.

Gli strumenti che ha questo giurista è il diritto positivo dello Stato, ma siccome oggi il diritto positivo

globale non c’è, ma ci sono soltanto dei vari principi, che sono o :

1) principi presi in prestito dall’attività economica e che offrono un sapere universale ed astratto,

oppure

2) dei principi presi a prestito dalla dichiarazione universale dei diritti dell’ uomo e del cittadino.

Ecco allora che il giurista utilizza quello che trova , ma deve fare a meno del proprio bagaglio di sapere

tradizionale basato su delle norme scritte e precise.

Deve quindi imparare a lavorare con dei principi, che sono tanto diffusi quanto è diffusa la sovranità stessa.

In questo quadro generale di principi, possiamo imparare moltissimo sulla natura del diritto e sulla natura di

un corpus di diritto dotato di un blasone, di una nobiltà molto lunga quale è il diritto civile.

Cioè il diritto civile oggi può ancora utilizzare lo stesso statuto epistemologico, cioè lo stesso petigree

culturale che ha utilizzato fino a poco fa nel rivendicare una posizione centrale nell’organizzazione di una

società? Oppure anche il diritto civile deve aprirsi ad una dimensione molto diversa da quella che lo aveva

legittimato fin qui e nell'aprirsi ad una dimensione capace di recepire quelle trasformazioni della sovranità

che gli hanno tolto in qualche misura la sabbia sotto i piedi?

Allora un giurista che entra in aula in un corso di diritto civile che faccia un corso di esegesi su un libro del

codice civile secondo il mio modo di vedere svolge un ruolo oggi inadeguato a quello che sarà non solo a

quello che è il diritto oggi, ma molto di più a quello che sarà il diritto quando i suoi ascoltatori saranno

chiamati a lavorare. Vi è la necessità di una flessibilità metodologica, di un pensiero critico e di una capacità

di argomentare dei principi, perché le norme scritte in un codice le utilizzeremo soltanto qualora ci

occuperemo di stillicidio delle grondaie. Infatti appena ci dovremo occupare di un problema giuridico più

importante, anche economico, ci troveremo di fronte ad uno scontro fra ordinamenti giuridici contrapposti,

fra diversi livelli della normatività e della sovranità, all'interno del quale dovremo districarci.

Se guardiamo il diritto in questa prospettiva possiamo anche coglierne alcune delle funzioni più importanti, e

la consapevolezza della nostra funzione come giuristi è quello che ci darà la possibilità di operare in questa

dimensione difficile. Dobbiamo iniziare a pensare il diritto come un animale molto complicato da analizzare,

ma che possiamo maneggiare qualora ci dotiamo di un sufficiente distacco ed una prospettiva

sufficientemente ampia per vederlo come fenomeno generale.

5.Casi di controversie tra soggetti deboli e soggetti deboli e dimensioni locali e globali del diritto.

Uno domanda che è possibile e vero che nelle controversie internazionali i convenuti e cioè ad esempio la

compagnia Exon Valdes che ha inquinato l’Alaska facendo morire un mucchio di pinguini e producendo

danni alla fauna e popolazioni, quando viene convenuta in giudizio dica NO, qui non si applica questo

principio contenuto in un principio generale economico per cui chi inquina paga, ma esiste questa

particolare autorizzazione che ho ottenuto in questo Stato per portare avanti questa particolare attività.

Questo per dire che in realtà questa attività del giurista globale è un attività a cavallo tra una dimensione

locale ed una dimensione globale. Questo è molto vero e fa parte di quel fenomeno di comodità di cui

parlavamo (nel caso di Exon Valdes è stato importante perché per la prima volta c’è stata una produzione

scientifica di articoli pubblicati su riviste scientifiche internazionali che sostenevano che i danni punitivi

sono inefficienti e questo perché la Exon Valdes stava per pagare una quantità di danni pazzesca ed è riuscita

a finanziare cattedre, centri di ricerca a famosi professori affinché scrivessero che i danni punitivi che

stavano per essere loro inflitti erano inefficienti, e questo per cercare di creare a livello globale un dissentire

contro i danni punitivi). Vediamo un altro caso importante che è successo qualche tempo fa, che è il famoso

caso relativo alla Junion Campain che ha inquinato provocando 18.000 morti a causa di una fuga di gas da

un contenitore di appartenenza di una multinazionale americana in una provincia indiana (Bhopal). Fu un

caso molto discusso, emblematico dal punto di vista internazionale perché naturalmente si è provato ad avere

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il risarcimento dei danni in India che non ha portato da nessuna parte, anche perchè in particolare India non

aveva un sistema di corti forti per poter resistere al convenuto di quel potere. Allora certi gruppi di attivisti in

particolare negli Stati Uniti hanno provato a portare il caso in America e quindi ad ottenere la giurisdizione

delle corti americane pensando in questo modo di avere a disposizione un soggetto molto più forte e più

potente.

Questo è stato un caso tormentone, è durato moltissimo tempo e che ci dimostra chiarissimamente la

dialettica complessa tra la dimensione locale e quella internazionale del diritto, perché tutti coloro che si

occupano di diritto a livello globale sanno che se tu sei l'attore, l'unica speranza per vincere è quella di

portare il caso negli Stati Uniti e quindi di riuscire ad ottenere la giurisdizione negli Stati Uniti e

preferibilmente in California. Al contrario l'avvocato del convenuto deve riuscire a far di tutto per rimanere

lontano dagli Stati Uniti.

Questi sono i due principi fondamentali della Giudication Global….Infatti, con l'unica eccezione degli Stati

Uniti, i sistemi di diritto civile sono deboli dal punto di vista del potere probatorio dell'attore, il sistema dei

danni punitivi non esiste, (noi abbiamo sposato la separazione tra il diritto civile e quello penale per cui la

punizione fa parte del diritto penale e non del diritto civile) si ha un procedimento giudiziario molto debole

in cui l'attore non riesce ad avere informazioni e questo porta che il convenuto nella stragrande maggioranza

dei casi fuori dagli Stati Uniti la fa franca.

Ora su questa questione base, e quindi andare all'interno degli Stati Uniti o rimanere fuori dagli Stati Uniti, si

gioca la stragrande maggioranza delle partite giuridiche importanti a livello di tavola alta, dal caso Parmalat

in avanti.

Una volta poi presa la decisione sulla giurisdizione, la conseguenza è quasi automatica : è il raggiungimento

di un accordo economico per la risoluzione della controversia, perché si sa che se si finisce in una corte degli

Stati Uniti, in California o a New York, con una giuria, è molto facile che il convenuto perda, questo perché,

la giuria è fatta di persone qualunque, che se si sentono raccontare le nefandezze che sono avvenute

tendono a castigare.

Questo è lo stato attuale delle liti internazionali, quindi questa è l'essenza di una dialettica completa tra

globale e locale, perché nel momento in cui bisogna argomentare a favore o contro il mantenere un caso

negli Stati Uniti bisogna essere in grado di comparare in modo estremamente sofisticato il diritto americano

con il diritto della giurisdizione locale che si vuole o non si vuol applicare a seconda della posizione che si

riveste. Quindi non è che la conoscenza dei principi economici generali e della dichiarazione dei diritti

dell'uomo sia l'unico bagaglio del giurista globale, che è invece un bagaglio di sapere che deve avere quella

capacità di ragionare per principi, ma anche la capacità di trasportare i principi in realtà normative

complesse, per esempio comparare in modo serio tra loro le diverse alternative istituzionali.

Adesso facciamo un passo avanti.

6.Le due funzioni del diritto.

Quale natura presenta il diritto se filtrato con gli occhi del cultore della scienza economica? Quali sono le

possibili nature del diritto se è visto come uno degli addetti istituzionali che presiedono all'economia?

E qui abbiamo due fondamentali nature, ognuna delle quali dà vita a diverse branche del diritto (diritto visto

dalla funzione economica) : 1) FUNZIONE INCENTIVA e 2) FUNZIONE REGIOLAMENTARE.

1) FUNZIONE INCENTIVA.

Il diritto ha un gigantesco ruolo di incentivo, che può funzionare e l'analisi economica del diritto tende ad

enfatizzare in particolare questo ruolo. Questo significa che il precetto giuridico interpretato dal giudice o

dall'accademico, dall'avvocato non guarda soltanto la soluzione del caso passato, ma guarda al futuro, ossia

nel momento in cui la decisione giurisprudenziale è presa, nel momento in cui si coagula un consenso

relativo a determinati contenuti normativi, queste norme investono la società, trasmettono un segnale alla

società ed intorno a questo segnale i consociati si organizzano. Ad esempio pensiamo ad un sistema giuridico

estremamente semplice che riconosca la proprietà privata sulla terra come mezzo di produzione, e riconosca

il principio di accessione per cui quello che germoglia da quella terra appartiene a chi l’ha seminato. Sarà un

sistema giuridico che incentiva l'attività agricola, perché i soggetti sapranno che il prodotto che pianteranno

nella terra è un prodotto che apparterrà a loro e che quindi avranno in futuro il premio dei loro investimenti.

Un sistema giuridico che regola diversamente e che quindi non riconosca la proprietà privata della terra darà

incentivi diversi, cioè non darà particolari incentivi all'agricoltura perché ovviamente (se il primo che passa

e raccoglie il grano che è cresciuto) questo non è un sistema che incentiva il contadino ad andare a zappare la

terra. Quindi il diritto deve essere una forma giuridica fondamentale che come la struttura della proprietà ha

una forte funzione di incentivo. Senza determinate norme giuridiche non si avranno determinati incentivi.

Questa “parabola” della proprietà è alla base della letteratura dell’analisi economica del diritto relativa alla

necessità di costruzione, la c.d. rule of law nei paesi altri, perché nessun investitore investirà in uno Stato

senza questa rule perché sarebbe a rischio di vedersi sottrarre ai propri investimenti. Per questo la Banca

mondiale dirà di stabilire dei sistemi giuridici che tutelano gli investimenti attraverso un assetto di norme

forti perché di conseguenza arriveranno gli investitori. Il grande segnale che ci dà l'analisi economica è che

ogni norma giuridica in realtà costituisce un prezzo implicito ad una attività.

2)FUNZIONE REGOLAMENTARE.

Ciascun soggetto economico in qualsivoglia stadio o stato di avanzamento, ciascun individuo è spinto -

secondo gli economisti - da un forte appetito acquisitivo. Questo significa che la maggior parte di noi

secondo gli economisti siamo spinti da motivazioni di tipo egoistico. Queste motivazioni portano ciascuno di

noi a cercare di accumulare il più possibile di beni per se stesso, ad accentrare i benefici di una determinata

azione e a lasciar cadere i costi su altri. Se riflettiamo, la struttura economica di una società a capitale diffuso

è pensata esattamente in questo modo. Posto questo modello fondamentale del comportamento individuale e

dell'individuo in aggregato economico, vediamo che il diritto serve per porre dei limiti a questi

comportamenti. Quindi il comportamento primordiale per cui se due persone ordinano al ristorante spaghetti

per due e gli portano solo un piatto e mezzo pieno di spaghetti mettendolo in mezzo tra i due, anche se

l’istinto primordiale, avendo fame, sarebbe quello di mangiarlo tutto da solo, si danno delle regole per cui

cercherà di fare a metà degli spaghetti. Se però io prendo più della metà degli spaghetti e all’altro rimane

molto poco, questo dirà all’ingordo di essere un gran maleducato. Alla domanda : “ma tu cosa avresti

fatto ?”, quello rimasto con pochi spaghetti dirà che avrebbe preso di meno e lascito la parte maggiore a me.

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Allora un economista a ciò risponderebbe : ”allora stai zitto, hai avuto esattamente ciò che avresti scelto tu!”.

Quindi ciò a cui serve il diritto fuori da questa metafora è una funzione regolamentale e cioè di andare a

disciplinare i comportamenti non lasciando che i comportamenti più primordiali di ognuno di noi si

estrinsechino rispetto alle risorse collettive cercando di accaparrarsi il più possibile. Questa è appunto la

funzione di regolamentazioni.

Incentivi e regolamentazioni sono presenti entrambi nel diritto.

Lezione 7.

10.03.2008.(Lunedì).

ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO.

Segue.

SOMMARIO : 1.L’incentivo. 2.Le obbligazioni naturali. 3.La regolamentazione.

1.L’incentivo.

La teoria dell'analisi economica vista si compone di due funzioni fondamentali.

La PRIMA è la funzione di produrre incentivi e quindi di verificare, di operare ed elaborare dei segnali

sociali che vengano in qualche misura letti dai consociati, i quali poi organizzano le proprie scelte a seconda

di quelli che sono gli incentivi che provengono all'ordinamento giuridico.

La SECONDA funzione fondamentale che abbiamo visto che sta "al di fuori"del precetto normativo, perchè

si colloca sul fronte degli effetti del processo stesso è l'idea economica di regolamentazione.

Allora, dove si colloca il diritto civile nell'ambito di questo quadro generale?

Cosa si intende per INCENTIVO ?

Esempio che prendiamo nell'ambito è quello del diritto dei contratti. Allora, che cosa dice, di fronte al diritto

dei contratti la teoria economica : perchè le parti entrano in un contratto?

Noi sappiamo che uno dei fondamenti di quella che è la teoria economica del diritto è quella per cui le norme

giuridiche in qualche modo debbano perseguire una certa nozione di efficienza. Nozioni di efficienza ce ne

sono varie, ovviamente noi abbiamo una tradizione civilistica-romanistica in cui vi è un'idea di giustizia del

caso concreto che in qualche misura ha una funzione eventuale ; se proprio non si riesce a trovare una norma

da applicare, il giudice può decidere secondo giustizia o equità, considerando la giustizia o l'equità come una

specie di "valvola discrezionale" in cui il giudice trasmette il proprio valore che è il valore di giustizia che

noi sappiamo benissimo poter essere profondamente soggettivo ed è proprio per questo che lo consideriamo

soltanto come un criterio residuale. Quindi, la giustizia è un criterio che in qualche misura può fungere da

"stella polare" dell'ordinamento giuridico ma non ha una sua vocazione operativa.

L'analisi economica del diritto dice che esistono dei criteri che sono altri rispetto al criterio di giustizia, che

sono eventualmente compatibili con un criterio della giustizia e che sono molto più oggettivi, quindi

laddove ci sono tante idee di giustizia, quanti ciascuno di noi, vi sono soltanto un numero molto limitato di

criteri di efficienza.

Tra questi, il più tradizionale sistema è il cosiddetto "SISTEMA DELL'EFFICENZA PARETIANA" , secondo

il quale si può ritenere efficiente un cambiamento purchè, a seguito del cambiamento stesso, nessuno si trovi

in una posizione peggiore rispetto a quella precedente e almeno qualcuno, a seguito del cambiamento, si

trovi in una posizione più desiderata (migliore). Dunque, l'OTTIMO PARETIANO è quello stato di cose per

cui tutti si trovano in una posizione tale per cui qualunque ulteriore spostamento farebbe perdere qualcosa ad

almeno uno dei soggetti.

Esempio. Ci sono delle persone su un'isola deserta in cui uno dispone di pasta, un altro di sigarette e un terzo

di abiti. Cosa succede? Succede che ciascuno cercherà di trasferire alcuni dei suoi beni all'altra parte per

poter migliorare la propria condizione, inizierà quindi, una serie di rapporti negoziali. Tale rapporto non

richiede la scrittura (infatti, già nell'antichità avveniva ciò anche se si trattava di una forma di proprietà del

gruppo e non personale).

Quindi, nel sistema di efficienza Parettiano abbiamo le persone che hanno un incentivo a negoziare.

Perchè?

Perchè :

1) esiste un ordinamento giuridico che ne garantisce un titolo proprietario,

2) esiste un ordinamento giuridico che obbliga a rispettare i contratti,

3) esiste un potenziale guadagno dall'attività di negoziato.

Per cui le parti saranno incentivate ad entrare in rapporti tra loro.

Quindi, avverranno una serie di contratti, perchè entrando in quel contratto tutte e due le parti pensano di

poterci guadagnare, dunque l'accordo è parettariamente efficiente, nel senso che porta entrambe le parti in

una posizione più alta della loro situazione iniziale.

Si arriverà ad un certo punto, dopo molti contratti, in cui la proprietà di questi beni sarà in qualche modo

distribuita fra i consociati (dell'isola deserta) : ci sarà quello che è molto più bravo a negoziare, quello meno

bravo a negoziare e quindi, si arriverà ad un certo punto in cui questa proprietà sarà distribuita in modo tale

per cui, NESSUNO è disponibile a contrattare più, per cui ciascuno avrà raggiunto il massimo della

potenzialità che dato quel regime di risorse scarse in quel ordinamento giuridico è consentito.

Quando arriviamo al punto in cui tutti i consociati hanno raggiunto l'ottimo siamo già alla " FRONTIERA

PARETIANA ". Tutte le volte in cui si entra liberamente in un contratto esiste uno spostamento di risorse

da chi le valuta di meno a chi le valuta di più, e quindi la conclusione di un contratto è sempre per

definizione incerto dal punto di vista Parettiano. Il contrato serve a trasferire risorse da chi le valuta di meno

a chi le valuta di più. Cioè uno strumento giuridico a seguito del quale determinate risorse vanno da chi le

valuta di meno a chi le valuta di più. Di conseguenza è uno strumento giuridico desiderabile, perchè il

trasferimento di una risorsa da chi la valuta meno a chi la valuta di più produce la cosiddetta crescita o il

cosiddetto " ampliamento della ricchezza sociale ", indipendentemente (attenzione) dalla distribuzione.

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L'esistenza di un diritto dei contratti incentiva le parti a comportamenti che vanno nella direzione dell'ottimo

Parettiano, perchè supponiamo che non esista il diritto dei contratti e che esista solo il diritto di proprietà,

cioè l'ordinamento giuridico che controlla la proprietà in quanto controllo della cosa immediata (possesso),

non conosce il diritto dei contratti per cui, l'approccio per contrattare consiste o viene equiparato ad una res

derelicta.

L'esistenza di un diritto dei contratti, in quanto regole giuridiche che consentano il trasferimento di risorse da

chi le valuta di meno a chi le valuta di più all'interno di un modello concettuale costituisce un incentivo al

comportamento negoziale. Se io so che esiste un diritto dei contratti che li tutela, andrò a cercare di vendermi

le scarpe in cambio delle sigarette, e se io so che il diritto dei contratti non c'è, non andrò a cercare quello

scambio, perchè so benissimo che rischierò di perdere sia le scarpe e sia le sigarette.

Questa è l'idea fondamentale di INCENTIVO.

2.Le obbligazioni naturali.

Una determinata regola del nostro diritto conosce le cosiddette " OBBLIGAZIONI NATURALI" .

Per esempio, tipico è il caso della scommessa. Io ho il vizio del gioco, scommetto con un mio amico che le

prossime elezioni le vincerà Berlusconi e scommetto un milione. Il mio amico si rifiuta di scommettere un

milione.

Allora, l'obbligazione naturale ci dà una regola molto semplice, cioè ci dice : se il tuo amico spontaneamente

ti da il milione allora quel milione è stato pagato e l'amico non potrà in seguito pentirsi di avermelo dato e

richiedermelo indietro, se invece, l'amico mi dice "no, io il milione non te lo do" a seguito della perdita della

scommessa, io non avrò un'azione giuridica per far valere la mia obbligazione. Infatti, i romani spiegavano

le obbligazioni naturali con la massima : " in paris causa turpitudinis" cioè, se tutti e due sono furbi, se tutti e

due sono giocatori incalliti col debole del gioco e l'ordinamento li considera perciò "turpi" cioè non dei

consociati modello, allora è migliore (se sono entrambi turpi) la posizione di possidente, cioè di quello che

ha il controllo fisico del bene.

Questo esempio è il diritto positivo italiano vigente che conosce le obbligazioni naturali come una categoria

intermedia tra il contratto avente causa turpe, (cioè un contratto che secondo l'ordinamento giuridico non

vale) e il contratto valido.

Questa ipotesi ci fa vedere molto chiaramente che se l'ordinamento giuridico decide che un determinato

corso di azioni non è desiderabile, deve semplicemente non mettersi a disposizione nell'esecuzione di questo

corso di azioni.

Dunque, se l'ordinamento giuridico vuole che le parti entrino in rapporto negoziale tra loro fidandosi una

dell'altra, dovrà far rispettare il contratto ; se invece, non vuole incentivare quel comportamento,

l'ordinamento giuridico dirà " io non vi tutelo ".

Nel mondo reale comunque, l'ordinamento tende a incentivare tutti questi contratti, perchè ciò " fa girare

l'economia ".

Esempio. Mercato Africano : una delle cose che la Banca Mondiale continua a dire è che l'Africa non ha un

sistema di diritti che siano "imporsible", cioè non conosce un sistema giuridico sufficientemente avanzato da

renderlo apprezzato. Se cosi fosse, il mercato africano non ci sarebbe. Poichè, il mercato africano esiste in

quanto una serie di rapporti di conoscenza, di concordati fa si che un'ordinamento giuridico che fa rispettare i

contratti effettivamente ci sia.

Il problema è che il sistema che non ha lo Stato come "agenzia di esecuzione" dei contratti, sarà un sistema

nel quale meno contratti verranno stipulati rispetto a quanto sarebbe efficiente, per cui questo sistema

giuridico che consente di trattare con tante persone che si conoscono sarà meno facilmente un mercato

globalizzabile. Ad esempio, in Africa non esiste la proprietà privata della terra, cioè la terra appartiene ad

un gruppo e succede perciò, che la terra non è trasferibile, succede che immaginandosi una terra che

appartiene a un villaggio e non appartiene neppure a una generazione presente, è impossibile avere il

consenso di tutti quelli che sono gli interessati rispetto a quella terra e quindi, sostanzialmente la terra non è

trasferibile. Quindi, soltanto all'interno di una manovra nella quale il diritto appartiene alla persona-

individuo si possono collocare i presupposti dell'analisi economica in termini Paretiani, perchè se noi non

vediamo la società fondata sull'individuo, ma la vediamo come società fondata sul trasferimento, tutto il

castello Parettiano cadrà a pezzi.

Quindi, un sistema di incentivi è un sistema che favorisce determinati comportamenti ritenuti virtuosi sulla

base di una determinata scala di valori. Oggi per esempio, è in corso per tutto quanto riguarda la proprietà

fondiaria in Africa, un vero e proprio assalto da parte di organismi internazionali per individualizzare la

proprietà della terra. Se io riesco a far passare una strutturazione della proprietà fondiaria in Africa Nera

basata sul diritto individuale, io sicuramente introduco un enorme incentivo al trasferimento di questa terra

e sicuramente, avendo il prevalente apporto per l'acquisizione di questa terra da parte di soggetti

multinazionali forti (quindi, ruolo importantissimo del diritto).

3.La regolamentazione.

Dopo di che c'è un altro ruolo del diritto che è quello della REGOLAMENTAZIONE. Che cosa s'intende?

-L'incentivo presuppone la virtuosità dei comportamenti che si perseguono, presuppone il fatto che

l'ordinamento giuridico, in una delle sue tante forme possibili, reputi desiderabile alla luce di determinati

valori di riferimento un certo corso di azioni e quindi, farà di tutto, perchè il diritto si ponga al servizio di

questo corso di azioni.

-La regolamentazione presuppone invece, un atteggiamento opposto rispetto alla desiderabilità dei

comportamenti. Supponiamo di essere intorno a un tavolo imbandito pieno di pasticcini : uno di voi ha molta

fame. Quale sarà l'incentivo? Quale sarà il comportamento di massimizzazione di utilità personale? Sarà

quello di arrivare per primo, mangiare il più possibile. Allora questo comportamento non si può considerare

virtuoso dal punto di vista di una qualsiasi gestione razionale delle risorse che prevede questo caso : che cosa

deve fare il diritto per scongiurare queste cose? Qua il diritto non fa nulla perchè non è il suo campo ; quali

sono allora le regole comportamentali che funzionano in casi di questo genere? Che ciascuno di noi limiti il

suo comportamento massimizzante dell’utilità immediata nell'interesse di quella che è una regolamentazione.

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Il comportamento non virtuoso ma massimizzatore della ricchezza viene disciplinato dall'ordinamento

giuridico per evitare che questo comportamento vada nella direzione che massimizzerebbe l'utilità del cibo

(nel nostro esempio).

Quindi la REGOLAMENTAZIONE è quell'atteggiamento del diritto rispetto a un determinato

comportamento che, anzichè cercare di favorire questo comportamento cerca di scoraggiarlo.

Nell'analisi del diritto tradizionale in realtà, non esiste distinzione logica fra INCENTIVO e

REGOLAMENTAZIONE , cioè un ASSUNTO FONDAMENTALE dell'analisi economica è che qualsiasi

regola giuridica per quanto regola giuridica dotata di effettività ed accompagnata da sanzioni anche pesanti,

in realtà, non va a dare un prezzo implicito ad un determinato corso di eventi : quindi, sostanzialmente, non

c'è una vera distinzione fra incentivo e regolamentazione, perchè anche la regolamentazione finisce in

qualche modo per produrre ed incentivare determinati comportamenti.

Cosa significa ad esempio fare 80 euro di multa a chi parcheggia l'auto in doppia fila?

Significa :

1) non parcheggiare l'auto in doppia fila o,

2) parcheggia pure se sei convinto, e 80 euro di multa non te le toglie nessuno.

L'economista ci dice che una regolamentazione non fa altro che dare un prezzo implicito a un determinato

sistema-comportamento.

Questo è il modo o la tecnica attraverso cui la teoria della domanda e dell'offerta e tutti i modelli

fondamentali della teoria microeconomica penetrano nell'ordinamento giuridico. Questa succede se tu riesci

a trasformare l'ordinamento giuridico in un sistema di prezzi anzichè implicito, a imporre la possibilità di

applicare all'ordinamento giuridico, tutte le teorie che l'economia ha sviluppato per analizzare il mercato

della carne o del pesce, ecc. Quindi, dal punto di vista culturale questa è stata un'operazione molto

importante dell'analisi economica, perchè ha consentito sostanzialmente di reclamare un altro criterio di

oggettività e semplicità dovuta da possibilità di applicare le regole della teoria microeconomica all'analisi del

diritto.

Allora, la regolamentazione è un sistema che cerca di scoraggiare determinati comportamenti, imponendo ad

essi prezzi sufficientemente alti da renderli non convenienti per l'individuo bruto che massimizza.

Lezione 8.

11.03.2008.(Martedì).

LA NASCITA DEL DIRITTO COMMERCIALE E LA SUA UNIFICAZIONE CON IL

DIRITTO CIVILE.

SOMMARIO : 1.I codici presenti oggi. 2.La nascita del diritto commerciale e il commerciante. 3.Il

principio di personalità del diritto. 4.Il formalismo. 5.Diritto del default. 6.L’unificazione del diritto

commerciale e diritto civile. 7.I rapporti tra diritto pubblico e diritto civile. 8.Il diritto amministrativo e

pubblico. 9.Domande e risposte.

1.I codici presenti oggi.

Le regole di diritto civile sono contenute in una serie di documenti ed in particolare in quattro. Fra di essi

però c’è un grande assente. Abbiamo :

 Codice civile

 Codice penale

 Codice di procedura civile

 Codice di procedura penale

Questi codici portano date di nascita taluni piuttosto antiche, perché quello di penale è ancora del 1930.

Quello di procedura penale che era uscito anch’esso nel pacchetto fatto da Rocco è stato invece modificato,

ed oggi abbiamo un codice di p.p. che è del 1988. Per quanto riguarda il codice civile e codice di procedura

civile quelli sono del 1942.

Manca il diritto pubblico, cioè il diritto amministrativo.

Il primo punto è quello per cui esiste una tradizione importante nella famiglia giuridica di Civil Law che non

è codificata. L’Italia è parte, ed è rappresentativa della famiglia di Civil Law. La nostra è una cultura

73

giuridica di ricezione che prende tendenzialmente modelli provenienti da altre parti e che ripropone queste

ricezioni in soluzioni di compromesso nostrane.

Anche negli altri sistemi romanisti il diritto amministrativo non è codificato e cioè non intendiamo che non

sia diritto scritto, ma intendiamo che il diritto amministrativo che ha una sua tradizione che non è mai stata

codificata in un documento unico a vocazione generalmente unificato, onnicomprensiva è capace di

contenere in qualche misura l’intero sapere di un’area e dotato di ambizione omnicomprensiva ed anche di

sistematicità.

Queste sono le due caratteristiche di fondo della tradizione di Civil Law e cioè:

1) l’idea di poter contenere tutto il diritto in un documento (il codice) e

2) l’idea che questo documento sia dotato di una sua razionalità interna (sistematicità).

Per cui un utente professionale del diritto sa dove andare a suo modo a cercare le regole. I codici hanno una

forte funzione geografica che non va mai dimenticata. Il diritto non è mai soltanto un aggregato di regole

dotato di valore di legge, ma è un aggregato di regole conoscibili, capaci di consegnare messaggi ai

consociati ed alla tradizione giuridica, un insieme di segni che ha una grossa importanza di tipo sistematico

per il valore effettivo delle regole contenute. Quindi dal punto di vista formale non è la stessa cosa, non è

uguale il fatto che una nozione sia inserita in posizione centrale nel codice civile rispetto ad una che è una

deroga della deroga contenuta nel decreto “mille prove”, che poi questo decreto come la legge finanziaria,

come tutti i grandi provvedimenti politici che ogni governo una volta all’anno mette insieme e contengano

delle norme che poi divengono norme di legge a tutti gli effetti (questo è vero), ma sono norme di legge che

geograficamente, culturalmente e simbolicamente hanno un valore altro, diverso (non diciamo maggiore o

minore) rispetto ad un codice civile e che non fanno parte in un certo senso se non perché filtrate dal lavorio

della dottrina della giurisprudenza di quella che noi consideriamo la sapienza giuridica, di quei principi di

quelle grandi regole che sono l’oggetto del lavoro del giurista.

Quindi abbiamo tutti i codici visti tranne quello amministrativo. Non avendo quest’ultimo, ne segue una

conseguenza molto interessante dal punto di vista epistemologico ossia, che il diritto amministrativo o è

contenuto in regole speciali più o meno di dettaglio, ma il lavoro di promozione culturale della materia del

diritto pubblico è affidata alla giurisprudenza ed alla dottrina. Quindi la giurisprudenza del Consiglio di Stato

e dei Tar producono un ruolo sussidiario dei testi scritti, ma anche profondamente creativo dal punto di vista

dell’organizzazione del diritto amministrativo. Svolgono un ruolo all’interno del nostro sistema romanista in

qualche modo più simile alle corti di Common Law di quanto non facciano le nostre corti ordinarie.

Questo è molto importante, perché quando facciamo la comparazione giuridica del primo anno di Università,

una delle cose che chiaramente ci avranno detto tutti e che :

1) la tradizione di Civil Law è una tradizione di diritto scritto, mentre invece

2) la tradizione di Common Law è una tradizione a diritto giurisprudenziale non scritto.

Però, questa contrapposizione non vale per il diritto pubblico, cioè l’idea di inserire la contrapposizione di

questo tipo nel primo anno sta a significare semplicemente il dominio della questione privatistica all’interno

della comparazione giuridica.

Infatti i privatisti non si preoccupano di che cosa succede nel diritto pubblico, in larga misura non lo sanno e

di conseguenza hanno sempre introdotto le loro contrapposizioni epistemologiche basandosi soltanto su

quello che succede nel campo del diritto privato. Quindi la distinzione vista non vale per il diritto pubblico.

Esso ha avuto anche l’importanza culturale nel fondare la comparazione soltanto per una ragione interna alla

struttura comparatistica stessa e cioè che i comparatisti erano in larga misura dei privatisti e quindi non

vanno mai a vedere per la loro sorta di paraocchi (che i giuristi indossano) quello che succede da altre parti.

Questo è quello che succede nel quadro di riferimento del nostro diritto. Esso ci consegna un dato molto

importante e cioè che vogliamo arrivare a vedere il ruolo misto del diritto civile tra una tradizione a diritto

incentivante da un lato, che abbiamo identificato con la tradizione del diritto commerciale, e dall’altra una

tradizione di tipo vincolativo non incentivante, ma fondato su divieti, su comandi e sul controllo di questi

comandi non derogabili dalle parti, che rappresenta la regolamentazione.

Il diritto civile si colloca in una situazione complessa tra incentivi e regolamentazione.

In questo quadro osserviamo subito che in Italia il diritto civile ed il diritto commerciale coabitano in uno

stesso testo , formano tutte e due casa nel codice civile del 1942. E’ un punto molto importante perché

costituisce una vera e propria rottura della modernità giuridica, di quei sistemi giuridici che sono più

moderni rispetto alla vecchia tradizione che ancora si conserva in altri sistemi che è una tradizione per cui il

diritto commerciale ed il diritto civile non comunicavano ed erano contenuti in diversi codici.

2.La nascita del diritto commerciale e il commerciante.

Se avessimo studiato giurisprudenza nel 1930 non avremmo avuto di fronte 4 codici , ma 5 e ci sarebbe stato

anche un codice di commercio.

L’ultimo codice di commercio è stato nel 1882. Il codice civile precedente al nostro del 1942 è il codice del

1875 quindi immediatamente successivo all’unificazione italiana. Nel ’42 è stata rimessa la mano nella

codificazione Grandi in pieno regime fascista e si codifica con un codice unitario rompendo in questo modo

con i due modelli di riferimento più prestigiosi della tradizione romanista che sono quella francese e quello

tedesco. I quali a tutt’oggi mantengono separati i codici civili da quelli di commercio.

Quali sono le ragioni per cui vi è stata una rottura e che cosa ci insegna questa rottura?

Se le tradizioni giuridiche continentali dominanti, francese e tedesca, ma anche italiana precedente alla fase

della modernità, avevano codici di commercio separati rispetto a quelli civili, questa non è una cosa casuale,

ma era dovuta al fatto che la tradizione commercialistica nel suo sviluppo secolare era passata attraverso

tutt’altri canali rispetto alla tradizione civilista. Infatti il diritto civile di produzione fondamentalmente

universitaria basato sui tempi dell’antico diritto romano, fondato su tutta una serie di scuole interpretative,

aveva prodotto una sua fisionomia che era quella della c.d. sapienza civile che non si applicava, non

riguardava, non prendeva in considerazione l’attività di coloro che professionalmente erano mercanti. I

mercanti in qualche misura erano riusciti a chiamarsi fuori dall’applicazione del diritto comune e del diritto

ordinario. Sappiamo che oggi se prendiamo la definizione di imprenditore nel codice, vediamo di essere

basata su quella di un attività , cioè sono imprenditore perché professionalmente faccio certe cose. Quindi la

qualifica di imprenditore è molto libera. Nella tradizione medievale ovviamente le cose non stavano così.

75

Essere mercante significava essere parte di una particolare corporazione di mercanti. Qualsiasi attività

economica nell’Italia dei comuni ed in generale nel medioevo era organizzata all’interno di confraternite, di

luoghi in cui questo mestiere veniva svolto assieme, in cui il giovane entrava come apprendista, sottostava a

tutta una serie di situazioni ed insegnamenti che duravano nel tempo fino a che riusciva a sua volta ad entrare

a far parte di quella corporazione. Questo però non valeva soltanto per quelli che facevano le borse o per i

calzolai, ma per tutti i mestieri, i pittori, i notai (il capolavoro era l’opera più importante che faceva il

giovane per entrare a far parte della corporazione).

In qualche modo le professioni colte e cioè di notai, medici , avvocati mantengono in qualche modo questa

tradizione, ovviamente oggi il capolavoro è diventato una prova scritta che deve essere consegnata e fatta

decentemente. Ma ciò che è significativo è che si può svolgere un mestiere soltanto se le persone che già

fanno quel mestiere ti dicono che puoi farlo.

Allora esisteva quindi un’organizzazione giuridica molto dettagliata e molto sofisticata che regolamentava e

disciplinava i rapporti tra le arti e i mestieri. Era dotata di una sua giuridicità profonda, dotata di sue regole e

di suoi meccanismi-organismi molto importanti per far rispettare le sue regole. Per esempio l’idea di

bancarotta, che era la sanzione classica, tipica del diritto mercantile a fronte dei mercanti che non pagavano

i propri debiti consisteva fisicamente nel rompere il banco al mercato. Quindi il diritto commerciale nasce

come un diritto fondato sullo status di mercante, status che viene conquistato attraverso la partecipazione a

procedure giuridiche molto sofisticate che davano l’ingresso all’attività professionale, dopo di ché il soggetto

diventa soggetto alle regole giuridiche della sua corporazione, del suo mestiere che potevano su di esso

svolgere delle attività esecutive come romperti il banco qualora non pagavi i suoi debiti ed in cambio però

questi ordinamenti giuridici speciali erano stati capaci di conquistarsi una loro autonomia rispetto al diritto

ordinario.

In qualche misura il mercante era qualcuno che era già soggetto al diritto mercantile e quindi non doveva

essere più assoggettato al diritto civile ordinario, al diritto comune. Questo è una radice storica del diritto

commerciale di importanza straordinaria che spesso non viene ricordato. E’ importante perché introduce una

rottura con il principio di territorialità del diritto, cioè una rottura drastica con l’idea che noi oggi abbiamo

come giuristi, ma che si eliminerà pian piano per l’arrivo del processo globalizzato e che è appunto l’idea

della territorialità. Noi siamo abituati ad essere assoggettati al diritto del luogo fisico nel quale ci troviamo e

coniughiamo la sovranità ad una certa territorialità. Lo Stato sovrano produttore di diritto ha i suoi confini

geografici all’interno dei quali può esercitare la sua sovranità vista come una forma estrema di proprietà e

fuori dai quali ha giurisdizione soltanto eccezionale e molto limitata. Avremo visto i film americani in cui la

polizia insegue per km i fuggitivi, ma arrivati ad un certo punto si ferma perché è finito lo Stato , la

giurisdizione. La giurisdizione vale per un determinato territorio.

3.Il principio di personalità del diritto.

Il diritto commerciale non nasce all’interno di un idea di giurisdizione territoriale, ma si basa su un altro

principio che è opposto, ma altrettanto importante che è il principio di personalità del diritto. Il diritto

commerciale si basa quindi sull’altro modello possibile di organizzazione della giuridicità che è quello di

dire che Tizio si può sentire un suo diritto con se in quanto membro di una comunità, cioè il principio di

giurisdizione personale. Molti diritti anche contemporanei lo conoscono ancora, come per esempio il diritto

mussulmano è un diritto fondato sulla personalità del devoto in quanto mussulmano, quindi non perché vivi

all’interno di un determinato Stato, ma ovunque il mussulmano si trovi per il fatto di far parte della comunità

dei fedeli e quindi è disciplinato dal diritto della comunità dei fedeli (un principio di tipo personalistico).

Principio di tipo personalistico che è ancora vero nella nostra tradizione per esempio è quello del diritto

canonico che si applica ai chierici, alle congregazioni, alle persone giuridiche ecclesiastiche sulla base di un

principio di personalità e non sulla base di territorialità. Il principio di personalità (per tornare al discorso

fatto ieri) è legatissimo anche alla concezione tradizionale africana del diritto, l’appartenenza ad un gruppo ti

da un certo status che lo si mantiene ovunque uno si trovi.

Sono stati fatti degli studi a partire dal 1991 ad oggi molto interessanti su come la così detta comunità somala

in viaggio fosse comunque disciplinata dal ERT che è il diritto somalo, che essendo fondato su un principio

non di territorialità, ma personale, tipico di popolazioni nomade che a differenza di coloro i quali sono

stanziari non sentono la necessità del territorio. Per cui il principio di personalità nei confronti di quello di

territorialità è ad oggi ancora molto diffuso e sta recuperando terreno anche nella modernità perché quando

vediamo quanta parte del diritto oggi si applichi ad una persona in quanto consumatore, diritto dei

consumatori, che è una specie di status al quale si applicano determinate regole sulla base di un principio che

è più vicino al principio di personalità rispetto a quella di territoriale. La cosa importante è che il diritto

commerciale non passa attraverso un’idea di sovranità dello Stato sul territorio, ma passa attraverso una forte

identificazione con il soggetto mercante.

Le conseguenze di ciò sono di due tipi :

1) che il diritto commerciale ha una vocazione globale ed internazionale molto più accentuata di

qualsiasi altra branchia del diritto. Il commercio per sua natura è un’attività globale e cosmopolita,

che da sempre ha accompagnato lo sviluppo della civiltà umana quanto la guerra. E’ uno dei modi

con cui i soggetti umani si relazionano tra loro. Normalmente queste due attività hanno sempre

convissuto ed il diritto commerciale nasce con una vocazione profondamente professionale. Il diritto

commerciale in Inghilterra assomiglia moltissimo al diritto commerciale continentale, perché si basa

su principi molto simili. E’ una tradizione da sempre fortemente globalizzata. Questa è una prima

conseguenza alla non territorialità del diritto , l’adattarsi a prescindere dal luogo in cui ci si trova.

Non sarà un diritto che vive in un regime di monopolio come il diritto dello Stato, ma sarà un diritto

che si mette in gioco, entrambi in comunicazione con altri diritti che poi è esattamente la stessa cosa

che succede con il linguaggio. Quindi se sono un mercante genovese e mi spingo in Siria per cercare

di vendere i miei prodotti dovrò cercare di familiarizzare con il linguaggio e con il diritto. L’ altro

risultato di quest’incontro normalmente sarà una qualche forma di luogo intermedio per riuscire a

capirsi e per far si che possano capire le regole di base.

2) che riguarda i mercanti che siano diventati un gruppo molto potente. In realtà sono il gruppo sociale

e politico più potente all’origine del capitalismo ed anche per una lunga fase di produzione del

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capitalismo stesso. I mercanti erano i primi che sapevano leggere e scrivere, che viaggiavano, che

prendevano dei rischi dal punto di vista dello scambio. Erano sicuramente un’elitè della popolazione.

Questa elitè lo era sicuramente dal punto di vista economico (pensiamo a Lorenzo il magnifico che

anche senza un istituzione politica acquisì potere perché aveva un influenza economica enorme e

questo lo legittimava molto di più di qualsiasi carica). Quindi il potere economico, che si è

accompagnato alla nascita del capitalismo, ha sempre avuto un ruolo estremamente importante nel

fare di un gruppo un’elitè. E i mercanti erano un’elitè dal punto di vista economico , ma anche

culturale. Essere mercante significava essere parte di una gilda intorno al quale il sistema economico

si organizzava. In quanto elitè erano insofferenti ad alcuni aspetti del diritto comune, perché vi erano

alcune cose della tradizione giuridica comune, che non andava bene ai mercanti e che erano proprio

quegli addetti al diritto comune che potenzialmente limitavano la libertà d’impresa. E i mercanti

riescono a sottrarsi dalla giurisdizione comune dandosi un diritto molto più informale del diritto

condiviso da tutti gli altri in società. Lo poterono fare innanzi tutto perché sapevano leggere e

scrivere, e una grandissima parte del diritto di tradizione romanista compreso quello che studiamo

anche oggi si basa sull’idea che alcuni consociati non sappiano ne leggere ne scrivere. Di

conseguenza è necessario un alto tasso di formalismo e di investimento da parte del sistema nel

cercare di informare l’incolto di quelle che sono le conseguenze della sua attività giuridica.

4.Il formalismo.

Se uno è analfabeta può comunque acquistare una casa grazie al fatto che andrà dal notaio che con tutta una

serie di formule, leggendo una serie di atti e gli farà porre una croce al posto della firma vicino ad un

documento che però è dotato di forza di legge a tutto gli effetti del quale l’analfabeta non capirebbe nulla se

non fosse il diritto che ha introdotto quei particolari accorgimenti per informare.

Il formalismo nasce proprio dalla necessità di protezione di un soggetto che non può proteggersi da solo,

infatti prende spesso il nome di formalismo di protezione.

Il prodigo che intesterebbe il proprio studio legale alla ballerina di lap dance che ha visto una sera, perché se

ne innamora pazzamente, non può farlo, perché passerà attraverso tutta una serie di controlli della sua

volontà quali ad esempio la richiesta di forma solenne per le donazioni. Il diritto cerca (l’economista dice

paternalisticamente) di difendere dalle sciocchezze che un soggetto può fare utilizzando il diritto. Il

formalismo introduce dei ritardi, delle procedure complicate, delle ristrettezze, fa intervenire i soggetti

che poi vogliono guadagnarci per la loro professione, produce una serie di costi transativi, per cui, quello

stesso evento non succede esattamente nei modi e nei tempi se non ci fosse stato il formalismo, ma succede

molto tempo dopo assorbendo una bella fetta delle risorse dell’attività economica stessa. In altre parole se

uno per aprire una panetteria deve ottenere molte autorizzazioni, andare dal notaio, fare mille cose, succederà

che il denaro che avrebbe potuto essere utilizzato per comprare il forno e fare più pane, viene invece usato

per aprire la panetteria. Questi si chiamano costi transativi. Questi costi possono essere del tutto inutili, ma

possono avere una funzione importante e cioè far si che l’accordo sia poi pienamente efficiente , e cioè nel

momento in cui entro nell’accordo con il quale vendo la mia proprietà posso essere conscio di ciò che stavo

facendo. Sappiamo che i contratti sono efficienti in quanto (dal punto di vista Parettiano) le parti adempiano

volontariamente, questo significa che se così non è, perché per esempio non sono sufficientemente

informate, sono ubriachi, minorenni e questo fa si che il contratto non sia potenzialmente capace di portare

un soggetto da una curva di differenza più alta ad una più bassa, quindi che il contratto non sia palesemente

efficiente.

Una delle funzioni del diritto dei contratti e proprio quella di controllare che i contratti che avvengono siano

efficienti. Abbiamo delle regole giuridiche sul codice relative all’errore (per cui il contratto stipulato per

errore non vale), alla violenza (per cui il contratto estorto con violenza non vale), al dolo (per cui i raggiri

rendono il contratto invalido) all’incapacità di intendere e di volere…, cioè tutta una serie di regole che ci

dicono quando il contratto non vale perché non è uno spostamento efficiente. Il formalismo serve appunto in

molti casi ad evitare questi contratti non apparentemente efficienti. Per altro però, troppo formalismo o di

protezione a soggetti che non devono essere protetti porta appunto alla reazione dei mercanti , infatti, ad

esempio la regola per cui i contratti devono essere letti ad alta voce dal notaio, se io sono un mercante e so

benissimo leggere , troverò questa regola inutile e cercherò creando il diritto informale, mercantile

alternativo che sta nascendo, di eliminare le difficoltà. Da qui si creeranno le c.d. accettazioni implicite,

cioè contratti che avvengono con una semplice stretta di mano. È un diritto che segue più che altro l’attività

economica cercando il meno possibile di ostacolarla.

Da una concezione profondamente cosmopolita da un lato, ed una concezione profondamente

antiformalistica dall’altro nasce appunto il diritto commerciale e si conquista un ruolo nella storia fino al

punto da raggiungere delle codificazioni autonome che valgono nei rapporti fra mercanti. Questo modello è

il modello tradizionale della diversità tra diritto mercantile e quello civile.

Proviamo a tradurre la nozione di informalità nelle categorie viste ieri.

5.Diritto del default.

Il diritto mercantile non ha come scopo quello di limitare determinate attività, ma ha come scopo quello di

facilitare il più possibile lo svolgimento di attività economiche potenzialmente produttive, quindi la stretta

di mano, l’accettazione tacita, l’ordine di una merce e la successiva semplice consegna. Tutte queste

situazioni sono proprie della tradizione commerciale. Sono cioè un diritto, secondo la terminologia

dell’analisi economica, di incentivi, un diritto che utilizza delle regole che le parti possono sempre

liberamente cambiare tra loro . Nel diritto commerciale c’erano tutta una serie di regole che si applicavano

nel caso in cui le parti non avessero pattuito diversamente tra loro. E questo tipo di diritto si chiama diritto

del Default.

Esempio. Ci siamo iscritti all’università di Torino, ma arriviamo da fuori Torino e per questo dobbiamo

prendere casa a Torino, perché abbiamo l’esigenza di seguire le lezioni. Troviamo una casa che ci piace , ci

mettiamo d’accordo semplicemente sul prezzo ed il contratto è chiuso, cioè abbiamo preso in affitto la casa.

Abbiamo potuto fare questo perché esiste il codice civile che contiene delle regole relative alla locazione,

che si applicano nel caso in cui noi non abbiamo pattuito diversamente. Per cui se noi non abbiamo pattuito

diversamente quelle regole si applicano. Pensiamo se uno dovesse andare a pattuire con il potenziale padrone

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di casa che magari abita in Svizzera tutti i possibili dettagli, i possibili disastri che tipicamente capitano ad

uno studente che affitta una casa. Con tutte le variabili (come l’inondazione dell’appartamento… ) non le

solleviamo nella trattativa, ma sono tutte regole che sono contenute nelle regole della locazione.

Se però dobbiamo chiedere qualcosa che ci sta veramente a cuore, come ad esempio, si vuole assolutamente

portare il gatto nella casa, allora lo si mette in chiaro fin dall’inizio per essere sicuri che poi lo si possa fare e

allora negozierò la presenza del gatto nella casa. Tutte le altre cose posso usarle per risolverle nelle parti del

diritto c.d. dispositivo. Sono le regole di default che significano : una regola che vale se le parti non hanno

espresso una volontà alternativa. Su questo, l’analisi economica del diritto ci dice che le regole di default

dovrebbero assomigliare il più possibile a quello che le parti in quelle condizioni avrebbero negoziato,

facendo risparmiare tempo. Se non ci fossero queste regole lo studente che abita fuori Torino dovrebbe

occupare un sacco di tempo a trattare con il padrone di casa e quel tempo verrebbe automaticamente tolto

dalla sua attività principale che è lo studiare. Il diritto abbassa i costi transativi, limita i costi di una

determinata attività.

Comunque lo studente può cambiare, perché se mettiamo il caso che come c’è scritto, le spese ordinarie

appartengono al conduttore ci si può mettere d’accordo nel senso che l’affitto possa comprendere anche le

spese ordinarie. Questo ovviamente deve essere detto chiaramente, perché se no, si applicano le regole di

default opposto.

La regola di default per l’analisi economica deve assomigliare il più possibile a quello che le parti avendo

negoziato, avrebbero fatto. Un buon sistema di default deve avvicinarsi il più possibile a quello che le parti

farebbero.

Tornando sul diritto commerciale, esso nasce come un sistema di regole di default che codificano quello che

il mercante medio avrebbe voluto che fosse codificato. Siccome il mercante medio si regolerebbe in modo da

desiderare un sistema giuridico che non lo limiti nella sua attività economica, volendo passare la maggior

parte del suo tempo a produrre la sua attività, il diritto commerciale nasce come un sistema di default che

abbassa i costi transativi della classe mercantile per poter svolgere attività economica.

Questa situazione non è più diversa dal diritto civile, ed infatti siamo arrivati in Italia ad un codice unico per

il diritto commerciale e quello civile. Qui ci sono due capitoli della storia che sono molto importanti. Infatti

ad inizio secolo quest’idea che un certo gruppo sociale (i mercanti), potesse essersi dotato di un diritto

diverso da tutti gli altri per una visione storica viene, messo in crisi da un’idea di uguaglianza di fronte ad

una legge che rivendica un proprio ruolo territoriale. Quindi lo Stato nasce, lo Stato moderno si consolida.

6.L’unificazione del diritto commerciale e diritto civile.

L’idea della territorialità del diritto trionfa in occidente e sullo stesso territorio si sopporta poco l’idea che ci

possano essere regole diversificate per diversi gruppi.

-È un primo grande conflitto tra il principio di territorialità ed il principio di personalità. Un grande conflitto

che si verifica ovunque ci sia un principio di parità e di territorialità che si contengono allo Stato. Quindi nei

presupposti di uno Stato fondato sui principi di territorialità e fondato sul principio di uguaglianza di fronte

alla legge, non si capisce più perché un determinato gruppo debba avere un diritto diversificato da quello di

tutti gli atri. Questa è una questione politica.

-Poi c’è un secondo punto che è l’idea fondamentale che non più soltanto i mercanti sanno leggere e

scrivere. Infatti quando sorgono queste questioni siamo intorno agli inizi del ‘900. La prima grande critica

alla separazione dei due diritti, è ad opera di un grande personaggio della tradizione democratica Svizzera

che era Jurghen Huber, il quale fa partire una vera e propria battaglia di uguaglianza di fronte alla legge.

Questa fu la prima vera esperienza di riunificazione tra diritto commerciale e diritto civile che fa partire il

codice delle obbligazioni come un codice comune che vale sia per i mercanti che per le persone comuni.

Per cui il primo punto di partenza è ovviamente l’uguaglianza politica, ma dall’altra parte si capisce che ora

mai non è vero che solo più i mercanti sanno leggere e scrivere. Questo è stato uno dei punti decisivi per la

riunificazione.

-Poi c’è una terza questione che invece è più legata alla politica italiana di quegli anni che è l’idea del

corporativismo e cioè l’idea per cui l’attività produttiva lungi dall’essere il prodotto di un conflitto di classe

tra lavoratori e produttori, all’interno del quale l’imprenditore è servito dal diritto commerciale ed il

lavoratore se mai è protetto da un diritto di protezione. Ebbene il sistema economico non deve essere più

questo, ma deve essere la convergenza cooperativa tra le forze del capitale e le forze del lavoro. Ciò che è

appunto l’idea forte del corporativismo, ed all’interno di questa idea forte che era l’idea economica che il

fascismo ha fatto propria. All’interno di quel quadro di esclusione di un’idea di differenziazione tra capitale

e lavoro, perde significato anche la necessità di codificare separatamente il diritto commerciale e quello

civile. Per cui avremo nel libro V l’impresa, l’imprenditore che finisce insieme con il lavoro nello stesso

libro. Lavoro e impresa diventano parte della stessa idea, dell’attività produttiva, che a sua volta non

giustifica nessuna separatezza tra il commerciale ed il civile e per cui c’è l’unificazione.

Questa è la vicenda che ha portato tutti i codici della generazione successiva al codice svizzero 1910, a

seguire quest’idea dell’unicità tra diritto civile e diritto commerciale.

Quando ci fu la riunione dei due diritti ci fu un dibattito tra i più grandi dell’epoca e si parlò di

commercializzazione del diritto civile e cioè che l’unione tra diritto civile e diritto commerciale in quella

stagione (anni 30-40) era vista come una informalizzazione del diritto civile. Più di recente invece alcuni

autori stanno parlando di civilizzazione del diritto commerciale, quindi non è stato soltanto la matrice

informale del diritto commerciale ad invadere parte del diritto civile, ma c’è stato anche un effetto opposto

dato dal fatto che oggi si osserva come esistano delle diversità molto significative (tra impresa grande e

quella piccola). Se è vero che nel medioevo tutti gli imprenditori sapevano leggere e scrivere e facevano

parte più o meno di uno stesso gruppo , oggi ha ancora senso dire che il piccolo imprenditore che produce il

fanalino posteriore della retromarcia della fiat Bravo e fa solo quello è in una posizione di parità con la Fiat

piuttosto che una grossa compagnia? E’ possibile dire che un soggetto, soltanto perché commerciante non ha

bisogno di protezione dal diritto regolamentatore? Questo tema non è stato solo posto, ma anche risolto in

larga misura a favore di una civilizzazione del diritto commerciale. Per esempio se guardate le leggi sulla

sub-fornitura industriale che disciplina i rapporti verticali tra la grande produzione capitalistica ed il piccolo

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partecipante, quel tipo di legislazione è sicuramente informato ad una protezione simile a quella di cui gode

il consumatore.

Abbiamo questa torta di fenomeno di unificazione del diritto civile e del diritto commerciale che ci è servita

per vedere come il diritto commerciale avesse sviluppato certe sue caratteristiche proprie e storiche dovute

sostanzialmente ad una lunga storia che l’ha portato ad arrivare fino a noi con un disegno potenzialmente

molto cosmopolita e meno protettivo di quello che è il diritto civile ordinario.

7.I rapporti tra diritto pubblico e diritto civile.

Il secondo punto è, quale è stata la vicenda del diritto pubblico? Il diritto pubblico che statuto

epistemologico ha rispetto al diritto civile?

Questa è un’altra questione importante perché bisogna capire se ci basta , se siamo soddisfatti come studiosi

ed operatori del diritto che ci dicano che noi comunque siamo sudditi nei confronti dello Stato. In questo

caso c’è un rapporto di subordinazione-sovraordinazione , mentre nel diritto civile-privato c’è una situazione

paritetica. E questa è la differenza del diritto civile da quello privato su un piano di uguaglianza, è evidente

che questo tipo di situazione può valere per descrivere quella che è un’ immagine di assolutismo del potere e

di centralizzazione estrema del potere assoluto , ma ben poco si sposa con un’idea di legalità. Teoricamente

un’idea di legalità all’occidentale di cui il nostro sistema è parte, fa della tutela della difesa dei diritti

individuali qualche cosa di molto alto nella scala di preferenze dell’ordinamento, per cui il soggetto ha diritti,

ma non solo nei confronti di altri soggetti privati, ma deve avere diritti anche nei confronti dell’autorità.

Infatti se vado a schiantarmi contro un’auto della polizia non è che vengo arrestato! Così come se io vendo

biro all’università di Torino e non mi pagano la fattura, il rapporto è non tra un ente pubblico ed un privato,

ma è un rapporto di diritto privato. C’è tutta una serie di rapporti tra privato e enti dello Stato, che sono sullo

stesso piano e sono rapporti di diritto privato, non c’è niente di ontologico. Basta andare a vedere cosa fanno

i tedeschi , i francesi e cosa facciamo noi italiani e vediamo che quello che è giurisdizioni delle corti

amministrative in Francia e in Germania, in Italia è diverso. Per cui ci sono tutte una serie di cose che noi

consideriamo naturalmente anche di diritto privato, che invece i francesi considerano all’interno del diritto

pubblico e viceversa. Non è una struttura ontologica. Però è certo che qualunque sistema giuridico deve

avere qualche modo di distinguere tra quelle attività che sono attività sovrane e quelle attività che non lo

sono. Ed è altrettanto certo che questo problema si pone unicamente nel momento in cui lo Stato riesce con

successo a centralizzare il potere ed esercitarlo su un determinato territorio. Cioè la nascita del diritto

pubblico come sistema di governo dell’autorità dello Stato, di governo centralizzato sul cittadino è un

fenomeno che segue di pari passo la centralizzazione del potere e quindi la nascita dello Stato moderno e che

segue diverse vie a seconda di quelle che sono state le vicissitudini storiche per arrivare ad un momento in

cui lo Stato si pone la domanda fondamentale : sono uno Stato assoluto o sono uno Stato democratico?

Allora, se sono uno Stato assoluto, il diritto pubblico è una produzione di norme, di diritto oggettivo che non

conferiscono alcun tipo di posizione soggettiva che si può far valere nei confronti dello Stato stesso e quindi

utilizzerà delle forme simili al vecchio Consiglio di Stato francese di Napoleone e quindi chiedere pietà,

l’idea del potere esercitato sul consociato che non ha alcun luogo dove andare a poter chiedere giustizia.

Questo punto qui passa attraverso la centralizzazione del potere da un lato e la nascita di una sensibilità

democratica dall’altro, per cui il sistema giuridico, politico cerca di ritualizzare l’esercizio del potere al fine

di renderlo legittimo e prevedibile. Questa è la natura del diritto pubblico. Un diritto sì fatto è un diritto che

ha come fondamento teorico fortissimo l’idea di territorialità e di sovranità. L’organizzazione burocratica

dello Stato su un determinato territorio cerca di funzionare come catena di trasmissione dell’ipotetica volontà

del sovrano fino all’ultimo dei suoi consociati. Funzionando su questo paradigma non tollera la deroga

pattizia della sua decisione.

Esempio. Esiste una norma che obbliga ad introdurre una scala di fuga antincendio in tutti i condomini.

L’assemblea di condominio anche se con voto unanime non può deliberare che quella norma in quel

condominio non si applichi, quindi diritto non dispositivo, ma imperativo. Diritto che esclude a priori la

possibilità che i consociaci ancorché con un accordo pattizio esteso possano introdurre una valutazione di

opportunità diversa rispetto alla valutazione di opportunità che il regolamento ha espresso.

Una bella fettona del diritto vigente territoriale ha i caratteri del diritto coercitivo e ha questi caratteri in

modo tanto più accentuato quanto più ci avviciniamo agli interessi primari dell’organizzazione dello Stato

stesso. Cioè tanto più lo Stato si da le sue regole fondative di funzionamento, tanto più queste regole non

sopporteranno deroga se non attraverso la produzione di altre regole legittime sulla base dello stesso tipo di

regolamentazione (molto importante).

8.Il diritto amministrativo e pubblico.

Il diritto amministrativo e pubblico ha una tradizione molto più breve rispetto al diritto civile e al diritto

commerciale. Le prime carte del diritto pubblico sono all’inizio del 900 (ultima parte del 800), perché l’idea

della giuridicità pubblica richiede non soltanto la centralizzazione del potere, ma anche una concezione di un

potere limitato o limitabile dall’ordinamento giuridico e quindi una tradizione giuridica che trova delle

condizioni per svilupparsi che sono particolarmente complicate.

Bisogna quindi :

1) in primo luogo già avere uno Stato formato, l’autorità sovrana politica organizzata in uno Stato con

tutti i suoi apparati, poi

2) in secondo luogo richiede un potere limitabile dal diritto e quindi che la centralizzazione del potere

non sia una autocrazia, ma sia viceversa un sistema potenzialmente razionale di gestione del potere

compatibile con delle posizioni soggettive diffuse tra tutti i soggetti consociati.

Il primo punto è che la tradizione giuridica di Civil Law è la tradizione del diritto civile e del diritto

ecclesiastico ed in parte poi del diritto commerciale. Il diritto pubblico arriva molto dopo. Questo è il primo

punto.

Il secondo punto è molto legato all’idea di territorialità e cioè a una profonda natura localistica del diritto

amministrativo. Lo Stato si da regole per amministrare bene il proprio territorio e le regole di

amministrazione di esso possono significativamente variare a seconda delle necessità politiche economiche

storiche e culturali del paese. Quindi il diritto amministrativo tende ad essere un diritto più municipale, non

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avendo una vocazione internazionale, cosa che il diritto commerciale ha nel suo dna ( e così come il diritto

civile, sono modelli antitetici).

Per capire se si incontrano o meno andremo alle radici del capitalismo pubblico .

Il diritto civile ha una parte delle regole di default e una parte delle regole imperative, senza che ci sia ancora

chiaro un discrimine tra questi due ambiti.

9.Domande e risposte.

A seguito di alcune domande il professore da le seguente risposte.

Noi stiamo producendo dei modelli che servono per districarsi nella selva oscura del diritto , ma che

comunque sono modelli e cioè del tutto compatibili con tendenze diversificate con anche esempi

contradditori. Sono modelli tendenziali, perché se io dicessi che tutto il diritto commerciale è un diritto di

tipo dispositivo e quantitativo sarebbe un enorme sciocchezza.

A fronte della specializzazione del sapere, una delle giustificazioni del diritto commerciale non poteva essere

quella che il mercante che faceva anche il giudice era più dotato di un sapere che era più funzionale rispetto a

quella categoria rispetto a quello universalistico del giurista? La risposta è chiaramente si, ma dovremmo

immaginare una società nella quale ciascun gruppo professionale fa decidere le sue questioni da qualcuno

che fa quelle cose li : una questione che riguarda gli animali richiederebbe un veterinario, una questione che

riguarda internet, un informatico.

C’è una questione importante che riguarda il tasso di specialismo che è compatibile con un idea di legalità.

Lo specialismo richiede di essere controllato, perché non volgiamo far decidere da un medico e soltanto da

un medico una questione, ma vogliamo sottoporre il sapere specialistico ad un tipo di controllo di

compatibilità con quello che è un sapere di un’altra parte della società. Sicuramente è una grande questione.

Negli Stati Uniti è stata sollevata per quanto riguarda la questione dei brevetti, dove è necessario un sapere

per capire se un prodotto è innovazione, è difficile immaginare un giudice che ne sia a conoscenza. Tutto

questo normalmente si risolve con gli esperti tecnici ecc. E si è ritenuto fino a questo momento di cercare di

mantenere per quando possibile una centralità della cultura giuridica in senso generalistico.

Lezione 9.

17.03.2008.(Lunedì).

LE FONTI DEL DIRITTO.

SOMMARIO : Premessa. 1.La tradizione civilistica del diritto. 2.Uno sguardo sui diversi sistemi giuridici.

3.La posizione del giurista e i suoi rapporti con la politica. 4.Il giurista nel diritto romano. 5.Come svolge il

suo lavoro il giurista? 6.La forza e il potere della legge. 7.I rapporti tra la legge (la lex) e il diritto. 8.Il

concetto di giuridicità.

Premessa.

Nello svolgimento del corso fin qui ho cercato di collocare la tradizione del diritto civile come una delle sub

tradizioni in cui si divide la così detta scienza giuridica italiana e ho provato a metterlo in raffronto con una

tradizione, che è quella del diritto commerciale e un’altra tradizione che è quella del diritto pubblico.

Ho cercato anche di cogliere alcuni tratti strutturali della distinzione almeno per modelli, che

collocherebbero il diritto civile a metà strada tra queste due altre esperienze :

1) da un alto il diritto commerciale a vocazione maggiormente transnazionale e tipicamente facilitativo

dell’attività mercantile e

2) dall’altro lato il diritto pubblico, viceversa, come esperienza squisitamente interna e propria dello

Stato sovrano che gestisce tramite questa forma di giuridicità autoritaria i suoi rapporti con i

consociati.

1.La tradizione civilistica del diritto.

Adesso dobbiamo fare qualche altro passettino breve, riflettendo principalmente e mettendo al centro della

nostra riflessione quella che è la tradizione civilistica.

Intenderei farlo affrontando due particolari angolazioni :

1) una è quella dello stile della riflessione civilistica, cioè come i civilisti operano e in quale modo

prendono forma le loro idee e le loro dottrine e

2) l’altra è quella della nozione di fonti del diritto. Fonti del diritto che prima vorrei affrontare in una

prospettiva più ampia e poi scendere alla questione della proprietà privata che è l’oggetto principale

della nostra riflessione.

Per quanto riguarda la TRADIZIONE CIVILISTICA, io assumo tutti coloro che si siano già misurati con il

corso di sistemi giuridici, che dovrebbe aver dedicato un numero piuttosto significativo di ore a riflettere su

quelle che sono state le trasformazioni della tradizione civilistica a partire dalla glossa e a venire fino alla

modernità.

La sola cosa che mi interessa di proporre qui, brevemente, è questa:

85

Per prima, la nostra tradizione civilistica è una tradizione giuridica fortemente professionalizzata, vale a

dire che il diritto civile nasce e vede come suoi protagonisti, dei professionisti, cioè delle persone che di

mestiere si occupano di diritto e che come ceto svolgono soltanto quella particolare funzione. È importante

tenere fermo questo punto perché non si tratta affatto di una necessità di per se ontologia, cioè non è affatto

detto che un sistema civilistico, che disciplina i rapporti socio-giuridici tra privati e che detta le regole della

convivenza civile, qual è il sistema del diritto civile, debba essere professionalizzato. Infatti ci sono diverse

tradizioni giuridiche che non hanno conosciuto un tasso di professionalizzazione simile a quello che, noi

nell’occidente, abbiamo sperimentato.

2.Uno sguardo sui diversi sistemi giuridici.

Procedendo per brevissimi cenni, per esempio, la tradizione giuridica islamica che è un’antichissima

tradizione giuridica non ha portato a compimento la separazione tra momento religioso e il momento

secolare dalla giuridicità. Separazione che, viceversa, nella tradizione giuridico-occidentale sta alla base di

gran parte del professionalismo. In altre parole il notaio, l’avvocato, il giudice non sono preti, ma fanno un

altro lavoro. I decisori, coloro che partecipano alla decisione civilistica e alla decisione del conflitto fra

consociati con la sua soluzione o nel tentativo di prevenirlo, si occupano del diritto professionalmente e non

sono, anche allo stesso tempo sacerdoti. La loro legittimazione non è legata a un momento di spiritualità o di

sovrannaturalità, ma è legato a una dimensione profondamente secolare. Questo non significa che ciò sia

meglio o sia peggio, significa semplicemente che è diverso, né significa che le tradizioni che non hanno

assegnato alla riflessione professionale la produzione di regole giuridiche siano da considerare più arretrate

rispetto alle tradizioni che l’hanno consegnata. In realtà, per esempio, il diritto mussulmano noto come

SCIARIA è stato sviluppato all’interno di scuole di pensiero estremamente antiche e sofisticate, tanto

antiche e sofisticate, quanto quelle che hanno prodotto la nascita della giuridicità occidentale ed hanno

prodotto un modello giuridico estremamente sofisticato nella sua logica. Noi tendiamo, nell’atipico

atteggiamento orientalista, che si è diffuso in occidente a considerare il “kadì” (il giudice islamico), come

una specie di santone che si siede sotto un albero e che dispensa giustizia sul caso concreto. Questa

immagine è stata resa celeberrima. L’idea del kadì (giudice islamico) che in qualche modo decide

arbitrariamente la controversia, questa immagine è stata resa celebre in un particolare lavoro di Max Weber.

Quando Weber faceva della razionalità la cifra della tradizione giuridica occidentale, portava come esempio

di diritti non razionali o autoritari, quei diritti, come per esempio il diritto islamico, che secondo lui veniva

dispensato dal kadì sotto una pianta. Allora questa immagine è propria di una certa tradizione sociologica,

poi assorbita da una grande parte della tradizione giuridica. Io ho trovato qualche anno fa una decisione della

corte suprema americana in cui indicava, come proprio della tradizione islamica la presenza del kadì, vestito

di stracci che dispensa la giustizia sotto una albero. Queste immagini sono immagini false che sono frutto

dell’ignoranza e dell’egocentrismo del pensiero occidentale. Il diritto islamico è una profonda tradizione di

pensiero giuridico molto difficile da conoscere alla quale si accede solo dopo lunghi studi specialistici e ha

sviluppato una giuridicità che ha, con il professionalismo, un rapporto meno intenso. La legittimazione sta

ancora fondamentalmente nella parola e nelle azioni del profeta in quanto illuminato dall’Allah. Questo è un

esempio di tradizione giuridica sofisticata ma non professionale. Ce ne sono evidentemente molti altri. La

Cina, per esempio, viene a sua volta indicata come il classico luogo in cui il diritto professionale gode di

assai poco prestigio sociale e gode di una posizione fortemente sacrificata rispetto ad altre forme di

giuridicità. Anche qui la tendenza è orientalista (non per niente l’orientalismo è nato come categoria, proprio

studiando i paesi orientali, studiando come l’occidentale si specchia nella diversità per consideransi più

civile). La tradizione cinese è una tradizione antichissima, probabilmente più antica rispetto alla nostra

tradizione, nella quale tuttavia ha avuto un ruolo estremamente importante l’insegnamento confuciano.

L’insegnamento confuciano non crede semplicemente nella produzione di regole formalizzate e scritte per

l’amministrazione della società e riteneva, viceversa, che il leader dovesse guidare tramite i “VE”. Quindi la

tradizione giuridica confuciana è stata principalmente una tradizione non legalista, in quanto basata viceversa

su quella che è lo status sociale dell’individuo secondo alcune fondamentali posizioni sociali che erano state

studiate. A fianco della tradizione confuciana esisteva, tuttavia, ed esiste ancora molto forte la così detta

tradizione legista, fondata principalmente sull’idea del diritto come pena, fondata sostanzialmente sull’idea

della giuridicità come criminalizzazione di comportamento. Ed ecco quindi che l’occidentale, di fronte a

queste tradizioni antichissime che conosce molto poco e che ha fatto sempre molta poca fatica per

conoscerle, perché in realtà la Cina è sempre servita molto di più come serbatoio per vendere i nostri prodotti

e comprarne degli altri, piuttosto che per comprendere diverse organizzazioni sociali. Ci si è convinti, strada

facendo, che le due forme del diritto cinese, ossia il LI e il FA in cui si divide la tradizione cinese, non

fossero diritto sulla base di un semplice ragionamento.

E l’idea era che il LI, ossia la proprietà di comportamento, buona creanza, una serie di precetti non dotati

di una formalizzazione scritta, ma appartenenti al comportamento del buon cinese, è una specie di idea della

persona ragionevole.

Questa nozione di LI viene vista dagli occidentali come una nozione non giuridica, in quanto limitata solo al

mondo della buona creanza.

Esempio. Il precetto di non mettersi le mani nelle orecchie a tavola, noi non lo consideriamo un precetto

giuridico.

Certe culture considerano, viceversa, giuridici precetti che noi non consideriamo giuridici. Nella tradizione

ebraica e nella tradizione mussulmana si considerano le forme di abduzione come forme dotate di

giuridicità : come bisogna lavarsi, che cosa bisogna mangiare. Questo tipo di regole, che noi occidentali

consideriamo non giuridiche, perché non sono giuridiche nella nostra tradizione, posso essere del tutto

giuridiche se solo ci aprissimo minimamente a tradizioni altre rispetto alla nostra. Allora il LI veniva

considerato “non diritto” in quanto mera proprietà.

Il FA che potremmo chiamare sanzione penale (sono nozioni difficilmente traducibili) veniva visto come

mero diritto penale, quasi addirittura come mero diritto delle pene, più che diritto penale nella sua interezza,

di conseguenza si diceva che non era vero diritto. La conseguenza è che i cinesi, proprio perché non hanno

mai conosciuto una professionalizzazione del diritto simile alla nostra, sono stati visti per molto tempo (e se

voi leggete molta parte della pubblicistica che esce) come mancanti dell’idea del diritto, cioè gli manca il

diritto. Semplicemente perché noi non vediamo come diritto qualcosa di diverso dal diritto

87

professionalizzato. Questo è un altro esempio di sistema giuridico che non ha conosciuto questa frattura netta

fra il diritto e le regole di buona creanza che non ha professionalizzato il proprio discorso. Per converso

esistono altri sistemi giuridici che non professionalizzano, non tanto a favore di regole naturali filosofiche o

sovrannaturali, quanto a favore della vera e propria politicità del precetto.

3.La posizione del giurista e i suoi rapporti con la politica.

In tutta una lunga tradizione, tradizione che è poi stata resa celebre nell’Unione Sovietica, nella Russia e nei

paesi dell’impero sovietico, l’idea di giuridicità professionalizzata era sconfitta dal fatto che il giurista

doveva essere visto solamente come quel qualcuno a servizio del processo politico. Quindi la giuridicità

aveva un legame con l’elemento politico molto forte. Oggi da noi, il giurista, l’avvocato, il notaio e il giudice

è visto come qualcuno che ricopre una funzione sociale, all’interno della società in cui vive, diversa da

quella ricoperta dal politico o dal legislatore. Certo, ci sono più rischi nel parlamento ma ciò non significa

che nell’esercizio della sua funzione il giurista, che è l’individuo onesto, cerchi di svolgere una funzione

diversa dalla funzione del politico, cioè ambisca a una specie di neutralità e terzietà rispetto ai problemi che

deve affrontare che non gli consente di prendere partito, ex ante, a favore di una posizione piuttosto che

l’altra. Il giurista non può fare una scelta di parte, mentre il politico tipicamente svolge una scelta di parte,

perchè cerca di portare avanti un disegno di politica del diritto per la società legata a certi valori. Ecco qui un

altro momento di scissione tra il giurista occidentale e un’altra figura sociale importante che è quella del

politico.

Il giurista è diverso dal prete da un lato, ma è diverso anche dal politico dall’altro. In altri sistemi, in altre

esperienze, viceversa, il momento della politicità e il momento della giuridicità sono rimasti molto più

attaccati. I sistemi socialisti ne sono un esempio, è stata elaborata un’ampia teoria della così detta legalità

socialista proprio volta a far rientrare in qualche misura e mettere in collegamento tra loro la politicità con il

momento della giuridicità. Quindi quando io vi racconto la storia e vi dico cosa è il diritto civile e come il

diritto civile si colloca, assumo la presenza di una forte componente professionalizzata, all’interno del nostro

modo di vedere il diritto.

Domanda. Non possiamo dire che questa cultura giuridica o professionalità si situa solo nelle proprie

democrazie nelle quale le varie figure possono esprimersi veramente ?

Risposta. Questa è una domanda che va in qualche modo qualificata. Io vi ho detto che esistono dei diversi

tipi di modelli : a) uno a struttura professionalizzata, b) uno a cultura politica, c) uno a cultura religioso-

tradizionale. Sono modelli ideal-tipi, che scontano nell’incapacità di adattarsi al cambiamento. Bisogna stare

sempre attenti quando si procede per modelli euristici, ancorché modelli essenziali. Per orientarsi nella

giuridicità e nella complessità, bisogna far sempre attenzione a che i modelli non introducano degli elementi

di staticità. Avrei fatto meglio a dire che ormai in tutti i paesi del mondo esiste uno strato di diritto

professionale, che compete con lo strato di diritto politico, che compete con uno strato di diritto religioso.

Cosa che succede anche da noi, perché da un certo punto di vista è abbastanza evidente che alcuni temi della

giuridicità sono profondamente influenzati, se non determinati direttamente, dalla presenza religiosa. È fin

troppo facile far esempi nel nostro sistema. Il legislatore si fa portavoce anche di certe visioni della società.

Similmente, il rapporto tra professione politica e giuridica non è un rapporto che dice “bene, la giuridicità è

stata raggiunta e adesso si svolge lì tranquilla e non c’è nessuna ingerenza”. Non è affatto così. Basta leggere

i giornali occidentali per vedere delle continue ingerenze del potere politico all’interno del potere

giudiziario.

La separazione dei poteri è una bella storiella che nella vita reale non ha mai svolto nessun ruolo particolare,

se non quello di orientamento. Parimenti possiamo guardare altrove, nella Cina della contemporaneità, per

esempio, uno dei fenomeni che sta emergendo in modo prepotente, è l’emergere di un professionismo

giuridico. Che poi questo professionismo giuridico riesca a conquistare uno spazio più ampio rispetto a

quello della politicizzazione del processo decisionale, quindi un ruolo estremamente forte del partito unico

nella gestione della società, è tutt’altra questione, che non affronto qui.

Questo è anche vero per il così detto diritto islamico. Non esiste oggi un paese al mondo in cui si applichi

unicamente la sciaria islamica con la possibile eccezione della Arabia Saudita. Nel mondo islamico

convivono quasi 30 paesi che sono dotati e che condividono costituzioni e ordinamenti giuridici dotati di

caratteristiche culturali che sono diversissime l’una dalle altre. Ci sono paesi arabi e paesi non arabi, cioè c’è

una grandissima complessità e diversità. Soltanto l’occidentale nel suo trascendentalismo dice : “gli

orientali” e fa una specie di “ogni erba un fascio”, per cui se si pensa all’ordinamento islamico, si pensa alle

immagini orribili di una giovane vergine lapidata in una piazza della città. Ecco, queste sono forme di

costruzione dell’altro da respingere. Dopo di che, il rapporto che può esistere tra professionismo e

democraticità della società, è una grande questione, perché se guardata dal punto di vista puro, dell’idea di

legittimazione democratica, per cui decide chi ha preso più voti, il professionismo introduce un elemento

antidemocratico. Perché deve decidere la Corte Costituzionale, o perché deve decidere il giudice la

controversia e stabilire magari anche una regola che vale anche nel lungo periodo, soltanto perché ha studiato

giurisprudenza e passato un esame? Questa è la grande sfida che la politica ha davanti alla giurisprudenza.

Quando un ministro “guarda sigilli” sposta un giudice e insorgono tutti, o quando succedono cose tipo “mani

pulite”, questo tipo di cose fa vedere un rapporto tra il processo professionalizzato (il giudice che decide in

quanto giuridicità) e il processo politico (quel Tizio che ha avuto i voti dalla gente per governare) è sempre

un processo dialettico potenzialmente in conflitto. Non c’è nessun dubbio che l’elemento professionale

introduca un fattore anti-maggioritario o limitativo della maggioranza rispetto a quello che è un sistema che

si fa su una votazione democratica, quindi sono questioni aperte. Sul “se” uno possa o non possa far

l’avvocato se viene dallo Yemen, francamente non lo so, sicuramente ci sono oggi dì molti importanti

professionisti e giuristi, provenienti da aree del mondo non occidentale, che hanno saputo in qualche misura

mediare le strutture giuridiche professionalizzati con le culture giuridiche non professionalizzate.

Questo non è un corso di diritto giuridico comparato quindi non mi posso soffermare più di tanto su questi

argomenti. Basti pensare che noi siamo in un ordinamento giuridico fortemente professionalizzato.

Modello giuridico che ha saputo professionalizzarsi, fin da un momento molto antico.

4.Il giurista nel diritto romano. 89

Noi siamo abituati a vedere i nostri antenati negli antichi romani. Il processo romano ci coinvolge per la

prima volta, e stiamo parlando di oltre 2000 anni fa, e se pensiamo al diritto romano, pensiamo a un

immagine molto sintetica, perché la stessa romanità è un’esperienza che è durata mille anni. Dalla creazione

di Roma alla caduta dell’impero sono passati da 600 a.C. al 500 d.C., grossomodo, quindi stiamo parlando di

un periodo di mille anni all’interno del quale, anche se l’accelerazione storica era molto più limitata rispetto

ad ora, sono comunque mille anni nei quali le cose cambiano in maniera enorme. Chiaro che oggi le cose

cambiano in 20 anni in modo più veloce che in 200 anni prima. L’accelerazione storica è impressionante ma

stiamo parlando comunque di un periodo molto lungo. Nel quadro di questo periodo molto lungo, per ragioni

legate in larga misura alla struttura del processo, è emersa la figura del giurista. Voi vi ricordate che la figura

del giurista emerge sostanzialmente per dare una mano al pretore, che era un uomo politico e non era un

giurista, cioè un uomo politico che doveva fare un editto, in cui diceva che cosa avrebbe fatto per essere

eletto. Fra le cose che diceva che avrebbe fatto c’erano i provvedimenti di legge o alcuni modi di portare

avanti la giuridicità secondo lui, e fra queste cose che faceva c’era anche quella di dare le formule. Tu

andavi dal pretore politico che non sapeva niente di diritto, gli raccontavi i fatti e chiedevi una formula, poi

lui nominava un signore così detto “iudex” (“sempronio iudex queastio”) . Il iudex non è l’antenato del

giudice, ma è un’assonanza che confonde, se vogliamo trovare una figura contemporanea simile a quella

dell’iudex e la giuria angloamericana. Iudex era un laico, non dotato di alcuna cultura giuridica, che veniva

messo lì caso per caso, nominato ad hoc per quel particolare conflitto, estratto dagli elenchi di notabili e tutte

queste cose qui. Era praticamente una giuria formata da un uomo solo se vogliamo trovare una similitudine

contemporanea. Quindi avevamo un politico e un “non giurista” che doveva decidere i casi. In mezzo tra

questo politico e questo non giurista, tutte le volte in cui il caso diventava complicato, era molto difficile

dare la formula, perché la formula romana con tutte quelle parole latine (che avrete studiato), era un tentativo

di ridurre la questione ad una alternativa che si potesse decidere come vera o falsa, colpevole o innocente.

Cioè tutta la questione della formula romana era sostanzialmente : prendiamo uno dei fatti estremamente

complicati. Sussumiamone l’essenza giuridica, e diamola al iudex (ignorante di diritto), in condizioni tali che

la sua decisione sul fatto possa essere decisiva, cioè è vero o falso, uno vince e uno perde. Cioè dare al iudex

questa sorta di formula, un modo, un essenzializzazione di questo complesso conflitto sociale che gli

consentisse di decidere vero o falso. Molto facile da vedere oggi con il processo penale, cioè colpevole o

innocente.

Più complessa è la storia per quanto riguarda il diritto civile. Qui, il pretore che era un politico che stava

facendo tutt’altro, non aveva tanto tempo per occuparsi del caso, allora cosa faceva, andava da un giurista

(un privato cittadino qualunque studioso), e gli diceva : “cortesemente qui c’è questo fatto molto complicato,

non è che mi prepareresti la formula?”. Il giurista nasce come un privato, che aiuta il pretore (uomo politico)

a preparare la formula, sulla quale poi il iudex laico decide. Quindi questo mestiere di giurista è un mestiere

profondamente privato, cioè uno che per suoi studi per sua passione per suo interesse sviluppa una capacità

di osservare la realtà sociale complessa e di semplificarla in modo tale da consentire una decisione dotata di

qualche principio sottostante. Questo è il mestiere del giurista. Per cui quel particolare fatto, a cui ho

assistito, del fatto che uno fosse biondo e l’altro fosse bruno, non importa, il fatto che uno fosse grasso e uno

fosse magro, non importa in quel particolare caso, ma magari in certe altre situazione importerebbe.

5.Come svolge il suo lavoro il giurista?

Allora, il giurista cosa fa? Il giurista cerca di guardare alla complessità del reale, estrapolarne gli aspetti

potenzialmente ricorrenti e rilevanti e di fronte a questa sua osservazione-semplificazione della realtà offrire

una soluzione basata su qualche tipo di principio. Questo è il nostro mestiere che ci dovrebbe rendere

sensibili di fronte a una realtà sociale, cioè sensibili solo ai principi giuridici rilevanti, capaci di togliere dai

piedi quello che non è giuridicamente rilevante, in quanto non è ripetibile. La realtà sociale non si ripete mai.

Tutti i casi, se si vanno a cercare delle differenze, sono diversi dagli altri. La varietà dei possibili contatti

sociali fra gli individui, che siano pianificati o meno, sono assolutamente senza limiti, e quindi diventa

assolutamente essenziale che ci sia qualcuno, in una società, che vuole introdurre dei principi decisionali

fondati su un’idea, di giusto e di sbagliato, oggettiva in qualche modo. Quindi è essenziale che si sviluppi

qualcuno che di mestiere è capace di scoprire cosa è rilevante o no nella vita sociale. Così nasce il giurista

dell’antica Roma. Questa figura non era nata nella democrazia greca. Non c’era il giurista nella democrazia

greca. Questo perché la struttura della aggiudicazione della decisione non aveva portato alla necessità di

questa persona, di questo ruolo sociale. Nasce soltanto da noi, nell’occidente, con la romanità. I Greci ci

hanno trasmesso grandi idee di democrazia, di istituti di rappresentazione, ci hanno trasmesso tante altre cose

ma non il professionalismo giuridico. Il professionalismo giuridico nasce con i romani e si sviluppa lì e si

perde con la caduta dell’impero romano d’occidente con tutte le vicissitudini successive alla caduta

dell’impero romano d’occidente. Questa idea di giuridicità viene persa in qualche modo, fino al punto che il

corpus iuris civilis viene smarrito e viene poi ritrovato col famoso ritrovamento pisano all’inizio dell’anno

1000. Questa è una storia che raccontiamo, è l’immagine del giurista occidentale che ha di se stesso, il nostro

blasone. Si ritrova questo corpus, un corpus scritto e su questo nasce l’idea della sapienza civile, ossia che il

diritto civile è quell’armamentario culturale e concettuale che si sviluppa sulla base del testo essendo il testo

da quel punto in avanti il corpus iuris.

Quindi nasciamo come una cultura testuale. Il nostro mestiere quello dei nostri antenati (Irnerio ecc..) era un

mestiere di tipo testuale che era molto simile all’unico mestiere che facevano le persone dotte all’epoca che

era sostanzialmente quello di misurarsi con dei testi dell’antichità. I teologi cosa facevano? Si avvicinavano

al pentateuco, si avvicinavano all’antico testamento e studiavano le scritture. Facevano delle esegesi, cioè

interpretavano un testo. Nel caso dei giuristi questo testo era un testo giuridico, il corpus iuris. Allora poi

dobbiamo e possiamo guardare la cultura civilistica in questa accezione storicamente fondata, la cultura

civilistica dell’occidente della tradizione di Civil Law, la cultura giuridica dell’occidente, e possiamo

guardarla come un moto pendolare che porta via via lontani i giuristi dal testo e poi li riavvicina. Se io a un

testo devo dargli un significato, e per un po’ passerò tutto il mio tempo a cercare di capire cosa voglia dire

quel testo, dopo di che se io quel testo devo utilizzarlo per dirimere una controversia, poiché le controversie

e le questioni sociali cambiano nel tempo, quel testo da un certo punto in avanti non servirà più. Se io ho un

testo che mi stabilisce una regola molto precisa su che cosa mi succede se mi cade sulla testa un vaso di fiori

91

mentre passo su una strada, o se mi dice che cosa succede se qualcuno mentre vado mi butta un vaso

contenente dell’immondizia sulla testa, quel testo lì in una società che inventa le fognature probabilmente

non servirà più, ma quel principio sottostante a quel testo può continuare a servire. Ecco che i giuristi dopo

una prima fase testuale, si allontanano dal testo e cercano di estrapolarne i principi, cioè cercano di andare

oltre la mera lettera della legge, per andare a cercarne l’ispirazione e poter quindi continuare ad applicare

quel testo anche a circostanze nuove.

Se voi guardate in questa chiave quello che voi avete studiato, vedete le cose in modo estremamente chiaro :

il glossatore era uno che testualizza, invece i commentatori erano gli anti-testualisti (Bartolo e gli altri), che

erano dei pratici, che cercavano di andar a risolvere problemi nuovi, dopo di che c’è la reazione contro i

commentatori, e sono gli umanisti che dicono a Bartolo e ai suoi che sono dei bifolchi, che non sanno

neanche il latino, non conoscono la cultura umanistica, che non conoscono l’antica Grecia, che non

conoscono l’età dell’oro di Ottaviano e vorreste fare i giuristi? Il vero giurista è uomo di cultura che si

legittima nel suo essere uomo di cultura e quindi torna al testo. Il vostro andarvene dal testo vi fa diventare

dei politicanti, non siete più dei giuristi, non potete più rivendicare una tradizione giuridica se vi discostate

dal testo originario perché è esso la fonte della vostra legittimazione.

Allora gli umanisti e le scuole francesi che cosa facevano? Volevano un ritorno al testo, ma addirittura alla

purezza del testo, neanche più il testo di Giustiniano, andiamo anche a vedere cosa Triboniano ci ha

aggiunto dentro, andiamo a controllare le interpolazioni (ve le ricordate queste parole : sono state interpolate,

vuol dire che ci ha aggiunto qualcosa Triboniano). Quindi la tradizione passa da una tradizione testuale a una

tradizione anti-testuale, torna la tradizione testuale con gli umanisti. Dopo di che, questi umanisti splendidi

che sapevano tutto dell’arcadia, questi giuristi che dovevano essere chiamati per risolvere un conflitto del

formaggiaio che faceva puzzare la casa del suo vicino e il vicino stesso che voleva farci qualcosa di

incompatibile con tutte le nozioni dell’arcadia, la puzza del formaggio non sapevano affrontarla. Quindi si

vede come quella cultura testuale non sia sufficiente. Ed ecco che la torcia del sapere giuridico passa un’altra

volta alla scuola giusnaturalistica nord europea, ai giuristi dotti olandesi, ai giuristi riuniti a Salamanca, da

quel nuovo rigurgito anti-umanistico che sfonda in qualche misura la modernità giuridica con la creazione di

principi.

5.La differenza tra il testo e il principio.

Allora un principio non è un testo. C’è una differenza profonda tra un testo e un principio. Un testo può

essere completamente scompagnato da qualunque principio o il testo può riflettere un principio. Il ruolo del

giurista è quello di cogliere dal testo qual è il principio. Se applica il principio non sta applicando il testo. Il

diritto naturale, la modernità, nasce come una reazione nei confronti del testo. Questa reazione nei confronti

del testo, diventa a sua volta poi un ritorno al testualismo con il codice francese, con la codificazione, che

tutti questi bravissimi giuristi della scuola di Salamanca, della scuola naturalistica olandese che avevano

imparato a estrapolare i principi, che sapevano leggere un testo e trarne i principi (pensate a oggi come può

essere difficile prendere un principio da un decreto di mille proroghe… devi essere un bravissimo giurista

per lo meno, devi avere una capacità dialettica e una capacità di cogliere la funzione sociale di quel testo che

è vera operazione culturale che richiede quella civile sapienza di cui sto cercando di parlare). Questi giuristi

che legittimazione avevano? Di nuovo la crisi. Si sono allontanati dal testo, non hanno più un legame con il

corpus iuris e non hanno più la tradizione che gli protegge le spalle.

Stai lavorando alla costruzione di principi elegantissimi e alti magari, ma tu chi sei par farlo? Così

domanderà il detentore del potere. Detentore del potere che può essere il sovrano assoluto come può essere il

popolo.

Perché il giurista deve avere questo ruolo? Di nuovo la crisi della legittimazione. Sempre è così la crisi del

testualismo, seguita dalla crisi della legittimazione. È un moto pendolare impressionantemente definito nella

storia. Con la crisi della legittimazione che cosa viene? La modernità, il codice.

Volete nuove leggi? Buttate via tutte quelle che avete e fatene delle altre. Prendete le vecchie leggi e fatene di

nuove. Le leggi nuove sono i codici. Rinasce una nuova legittimazione di testo. Tutta le fase successiva alla

codificazione (e anche questo è un principio generalissimo) fa nascere una cultura testualista. Di fronte a un

codice nuovo, il giurista va lì e si legge gli articoli, perché è la prima cosa che deve fare di fronte a un testo,

dopo di che introduci il tuo sapere ma se hai un testo nuovo di zecca e devi applicarlo e non ne sai niente da

prima, la prima cosa che fai è andarlo a studiare, proprio come uno studente. Poi ti puoi fermare lì, allo

studio e alla memorizzazione, ma non vai a trovare i principi e le forze sottese al testo o la sua logica. Ma

non è questo il ruolo del giurista? Però quando un testo è nuovo, il giurista si dimentica di fare questo sforzo,

e cosa fa? L’esegeta. Ecco qui, all’indomani della codificazione, che cosa è successo? La scuola

dell’esegesi, si ha il codice. Ci si mette lì seduti e si fa la glossa. È un vero ritorno al passato, semplicemente

sostituendo al testo del corpus iuris civilis, sostituendo come testo la testualità romana, che la storia aveva

arricchito con molto cosmopolitanismo, perché questo testo era stato nelle mani dei giuristi, un po’

dappertutto, è stato il testo giuridico più letto al mondo, è il testo giuridico ancora più importante del mondo,

nel senso che è il testo giuridico con cui si sono formati direttamente o indirettamente l’interezza dei giuristi

dei professionisti del diritto (l’interezza di quella west leader tradition) che hanno in qualche modo

influenzato il mondo.

Il corpus iuris non va più bene, perché Napoleone si sente grande legislatore e produce il codice civile. Da

quel momento in avanti la sapienza giuridica ricomincia, tale e quale, il suo moto pendolare, vicino e

lontano, dal testo : esegesi prima, scuola scientifica dopo, reazione e così via..

Questo è il quadro generale dello stile del giurista. Naturalmente il giurista indossa gli uni o gli altri panni

(servo del testo-esegeta o del novatore-creato) a seconda di due variabili :

Una è : quanto potere il testo ha. Quanto il potere è forte e può pretendere che il giurista davvero si sforzi di

applicare ai casi concreti i suoi desideri . È per questo che un testo nuovo chiama sempre l’esegesi, perché il

testo nuovo è ricco di forza politica. Quando finalmente si riesce a fare una riforma seria su un codice, su un

titolo di un codice su una legge, quella riforma è passata attraverso un travaglio spaventoso di energie

intellettuali. C’è stata la commissione appuntata dal ministero che ha fatto il progetto di legge delega e già

prima del progetto delega c’erano tutti i disaccordi fra i giuristi, poi il progetto delega è passato al governo,

che ci ha messo del suo, e poi al parlamento. C’è una dialettica molto importante e quando un testo esce e

viene promulgato dal Presidente della repubblica, il testo è dotato, all’interno di quella che è la circoscrizione

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del suo potere, è dotato di una fortissima legittimazione politica. È il prodotto della politicità nel suo senso

alto, se vogliamo. È la volontà comune che si esprime in un testo, e non è poco, e poi non è che arriva il

giurista che pubblica il saggetto che ne stravolge l’insegnamento perché dissacrante. No, in quel caso lì,

quando il testo è nuovo, cerca di asservire completamente, è un processo quasi antropologico. Quindi da un

lato c’è la forza politica del testo, quindi quanto il potere è forte, e dall’altra parte c’è il livello di

maturazione della cultura politica, tanto più una cultura giuridica è fatta da giuristi (nel senso alto del termine

e quindi di individui che dovrebbero gestire le regole che regolano una società giusta), tanto più è facile che

questa cultura si ribelli al testo, perché il testo di per se è un atto di imperio.

6.La forza e il potere della legge.

Pensate alle contrapposizioni che si utilizzano : si dice imperio rationis o rationis imperii, perché una legge è

vincolante? È (ratione imperii) perché ha la forza politica in se, è l’espressione della volontà del sovrano,

quindi tu obbedisci perché tu devi obbedire in quanto sottomesso. Però una regola, anzi le migliori regole

sono tali, perché qualcuno le impone con un pugno sul tavolo (ratione imperii), cioè le buone regole sono

quelle che assumono la loro imperatività grazie alla loro giustezza, dicevano gli antichi imperio rationis, cioè

per l’impero, per il potere della razionalità. L’idea fondante è che una legge può essere qualcosa che si

rispetta perché il capo ti ha detto : “rispettala e taci” (muto e rispetta, il tipico ordine militare, per esempio se

non lo rispetti finisci alla corte marziale e il povero soldato lo deve rispettare ugualmente). Un leader

carismatico non si fa seguire tanto per il potere che ha acquisito ma per la sua gigantesca capacità

persuasiva, che è quello che lui indica che è razionale, è giusto che è per il bene di tutti. Similmente il diritto

passa da fasi nelle quali è vincolante (ratione imperii), quindi dalla forza politica che porta con se che e

deriva con se, ad altre fasi in cui diventa vincolante (imperio rationis), quindi è capace di conquistarsi con la

propria giustezza con la propria razionalità un ruolo nella società. Nell’armamentario del giurista (cioè la

dotazione di una certa cultura e di una certa sensibilità politica) questa idea dell’imperio rationis, è in

qualche modo la cifra di una legittimazione sapienziale, cioè quel ceto di persone che sono di giuristi, che

sono sapienti, che sono d’accordo che certe cose è bene che vadano così. Noi che di mestiere facciamo la

sarta o il medico diciamo : “beh questi ci pensano tutto il giorno, sapranno loro”.

È la così detta legittimazione sapienziale, che è diversa dalla legittimazione politica.

7.I rapporti tra la legge (la lex) e il diritto.

Nel linguaggio italiano giuridico noi abbiamo due locuzioni che trasmettono benissimo questa doppia idea

(legittimazione sapienziale e legittimazione politica) che sono :

1) la legge (la lex) e

2) il diritto.

-Abbiamo la nozione di legge “lex”, che veicola l’idea di una giuridicità formale che funziona ratione

imperii (il parlamento fa passare una legge e dopo 15 giorni che il capo dello Stato l’ha promulgata la legge

entra in vigore, poi che la legge sia giusta che sia importante che sia prolissa non importa niente, è legge)

accompagnata dalla vecchia locuzione tipica di un certo modo di pensare del giurista da servo che è “dura

lex, est lex” (la legge può essere dura, ma è legge). Questa è una conseguenza, che dopo l’armamentario

culturale borghese celebrativo ha ammantato di tutta una serie di aspetti positivi che vedremo. L’essenza

della legge è l’idea che è legge, è l’idea del potere che sostiene un ordine.

-Contrapposta all’idea di legge, utilizzata al fianco dell’idea di legge a volte si usa una locuzione che

comprende la stessa idea di legge, ma in un idea molto più ampia rispetto all’idea di legge è l’idea di

diritto.

La locuzione “diritto” non è affatto soltanto la legge. Il diritto comprende la legge, ma ricomprende anche

tutto quell’armamentario sapienziale e tutta quella concreta storicità ed esperienza di un determinato gruppo

umano che si dà regole. Nell’idea di diritto c’è anche l’idea di tradizione, di consuetudine. Nell’idea di

diritto, c’è l’idea di decisione del caso concreto che il giudice introduce spesso facendo molta fatica, spesso il

giudice agonizza di fronte a un caso difficile, studia come un matto, cerca di far il suo meglio per trovare una

soluzione dotata di qualche principio a un problema sociale che era lontano anni luce magari dalla

previdenza del legislatore. Quindi lui si trova a dover risolvere con una supplenza , interpretando la realtà

intorno a se. Tutto questo è parte del diritto.

Nell’idea del diritto c’è l’idea del lavorio del giudice, c’è anche l’idea del professore, del dottrinario che

scrive i suoi articoli che si sforza di interpretare di dare un senso all’articolo. Il diritto nella sua essenza non

ha l’esercizio del potere. Ha come essenza anche l’esercizio del potere, ma anche la resistenza all’esercizio

del potere. Ve l’ho detto il diritto si taglia in due modi : può essere usato per il potere ma può essere usato in

modo egemonico contro il potere. Il diritto è una cosa molto più complessa della semplice legge. Infatti noi

in italiano abbiamo un termine per diritto diverso dal termine di legge, e questa contrapposizione legge-

diritto, è una contrapposizione che esiste in quasi tutte le lingue della tradizione di Civil Law : esiste la

contrapposizione tra “lois e droit” in francese, esiste in spagnolo tra “lei e derecè”, esiste la contrapposizione

in tedesco tra “Gesetz e Recht”, esiste la contrapposizione in russo tra “zakon e pravo” (dove zakon significa

legge e pravo significa diritto e verità). E questa contrapposizione la troviamo in quasi tutte le lingue. L’idea

che la collettività si dà delle norme secondo delle dinamiche di legittimazione e diversa : una è “dura lex est

lex” che è la decisione del potere e ordina i consociati di fare qualcosa e l’altra è il diritto. Diritto che è un

edificio che in qualche modo parte dal sotto in su, che è figlio e frutto dell’esperienza sociale, è figlio della

dialettica degli interessi e che emerge cercando di far prevalere una certa visione di società. Questa

contrapposizione dovete tenerla chiara, perché l’opposizione tra legge-diritto ha caratterizzato moltissimo lo

sviluppo della tradizione occidentale, non essendo mai stata una distinzione con una chiarezza cristallina.

8.Il concetto di giuridicità.

In questa tradizione civilistica che si muove in questo quadro, nell’ambito di questo quadro, come emerge la

giuridicità? Che cosa rende giuridico, quindi potenzialmente capace di vincolare i consociati, un determinato

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principio? Perché determinati principi vengono considerati giuridici e altri non giuridici? Come nasce questa

cifra della vincolatività giuridica?

Esempio. Un professore molto famoso scrive un saggio, e con questo saggio affronta un’area del diritto

molto complicata e riesce in qualche modo a razionalizzarlo e a dargli una apparenza di logicità. Questo

professore diventa molto influente, nel senso che, molti studenti sono obbligati a leggere il saggio, tutta una

serie di suoi colleghi, tutta una serie di avvocati, tutta una serie di giudici e magari il legislatore leggono quel

saggio, per esempio un saggio sulla natura giuridica della spazzatura.

Che cos’è? È una proprietà negativa? Come funziona? E fa una teoria, e così diventa molto noto nel campo

del diritto delle spazzature. Da qual momento in avanti la sua brillante teoria, che gioca una evidente

influenza fattuale, perché trasforma il modo in cui i suoi studenti pensano, che in un futuro a loro volta

saranno giudici, avvocati e notai, perché persuade tanti suoi colleghi che scrivono altri saggi e lo citano,

perché diversi giudici che decidono su un caso relativo alla spazzatura usano la sua categoria concettuale e la

applicano. Da questo momento l’idea di un privato cittadino giurista diventa diritto.

C’è un momento preciso che questa idea diventa diritto? Se noi propendiamo per una visione

sufficientemente realistica della giuridicità, se noi teniamo conto del fatto che dare delle regole sociali

condivise a un gruppo sociale ampio quale quello che vive in un territorio statale, è un’impresa molto

difficile e certamente non può essere figlia della mente di un solo soggetto, cioè l’idea che esista un sovrano

illuminato e solo, capace di dare regole giuridiche alla collettività è una vera e propria mitologia giuridica.

Il diritto è un edificio costruito, pezzettino dopo pezzettino, da un lavorio molto complesso di tanti soggetti

che nella nostra tradizione sono professionisti. Il diritto emerge, se vogliamo, come un processo di

accumulazione collettiva di sapere sociale, poi c’è un certo momento, nel quale il diritto (accumulazione

collettiva di sapere sociale) può diventare qualcos’altro nel momento in cui ufficialmente vincola qualcuno.

Allora questo passaggio, cioè fino al giorno prima che il giudice della Corte Costituzionale basandosi sulla

teoria del professor Pincopalla dichiara incostituzionalmente illegittima una norma, perché da una diversa

lettura della legge, e poi certamente sulla base degli scritti e dei lavori del professor Pincopalla, dichiara

incostituzionale una determinata norma e quindi giuridicizza in modo formale il pensiero del professor

Pincopalla.

La domanda è : questo pensiero è cambiato? O semplicemente è stato introdotto in modo più o meno

artificiale un momento di consacrazione della giuridicità che rende qualche cosa che non era giuridico fino a

qualche momento fa, ma lo rende giuridico fino a un secondo dopo? Io vi lascio la domanda aperta, però la

risposta ci pare abbastanza evidente. Supponiamo di essere in Piemonte e supponiamo di riflettere in questo

momento sul BGB (codice civile tedesco, uno dei monumenti del sapere giuridico della modernità). Il BGB

che possiamo studiare oggi qui, nel momento in cui lo metto nella mia valigia, ha una metamorfosi

incredibile. Per cui, quando vado da Torino e passo la frontiera del Brennero, entro in Austria e poi in

Germania, di colpo il BGB diventa diritto, cioè possiamo legare il carattere della giuridicità ad un momento

simbolico ieratico di vigenza, quale quello per cui il pensiero del professor Pincopalla diventa vigente,

quando la maggioranza dei membri della Corte Costituzionale lo usano per dichiarare incostituzionale una

norma. Il BGB diventa diritto appena entrati nel confine della Germania. Da quel momento lì è vincolante

ma prima non lo era, è lo stesso codice è lo stesso testo.

Chi decide e cosa decide della giuridicità di un determinato testo? È un altro modo di porre la domanda

fondamentale delle fonti del diritto, quali sono le fonti del diritto. Fate attenzione, perché quando andate a

leggervi le preleggi del codice civile, vedete che queste fonti del diritto sono tutte strettamente legate ad una

concezione profondamente statalista della giuridicità, cioè le chiamiamo fonti del diritto ma abbiamo in

mente una concezione del diritto che lungi dall’essere diritto vincolante (imperio rationis), lungi dall’essere

un’idea di giuridicità che si basa sulla ricerca di regole e di principi giusti per regolare una società, diventa

semplicemente un momento di vigenza.

Quindi l’idea di diritto viene confusa nell’idea di fonti del diritto, con l’idea di vigenza, cioè di quel diritto

che può rivendicare astrattamente, il monopolio della forza dello Stato per diventare vincolante. Per cui

nell’idea di diritto, che c’è nella teoria delle fonti del diritto nel nostro c.c., il BGB non è diritto perché siamo

in Italia e quindi non è dotato di vigenza. Il pensiero del professor Pincopalla che, magari, ha influenzato

generazioni di studiosi prima di diventare, per un atto del tutto casuale, di essere riconosciuto giuridicamente

da una corte, non è diritto. Quindi abbiamo un’idea di giuridicità, di diritto, che si confonde con l’idea di

vigenza, di vigore, di forza di legge. Questa forza di legge è qualche cosa di profondamente scollegato

rispetto ad una nozione di diritto ed è qualcosa, invece, che si collega ad una visione della sovranità.

Abbiamo una sorta di confusione concettuale nel modo generale di pensare le fonti del diritto per cui noi

consideriamo fonti del diritto soltanto quelle che ufficialmente vengono riconosciute come tali, cioè

soltanto quelle fonti che ufficialmente riescono a passare un qualche tipo di test, che è il test di gradimento

del potere sovrano, cioè il potere rivendica un suo controllo sul diritto e non vuole che il diritto sfugga dalle

maglie del controllo del potere stesso. È diritto vincolante, soltanto quello che io potere, ti dico di essere

diritto, ed è diritto vincolante, con buona pace di tutta quella ricchezza culturale, quel portato di esperienza

sociale di una società viva che si dà delle regole e che intorno a queste regole cerca di organizzarsi, che

vengono in questo modo ripudiate dal mondo, non soltanto della legge. E se fossimo rigorosi nell’utilizzo

della terminologia non parleremmo di fonti del diritto, ma parleremo di fonti pro capaci di produrre forza di

legge, che esclude da un lato tutta la sapienza civile e il lavorio della dottrina e dall’altra tutta l’esperienza

pratica della vita delle cose e tutta la prassi mercantile, dall’altra, ancora tutta quella giuridicità fattuale,

importantissima nella vita di qualsiasi società, che è la consuetudine, cioè il fatto di seguire delle regole,

perché io sono parte di un gruppo che quelle regole ha interiorizzato. Allora la consuetudine, la sapienza

civile, la lex mercatoria (il diritto dei mercanti, la consuetudine commerciale) vengono tutte escluse dal

panorama delle fonti del diritto perché l’idea di fonti del diritto viene confusa con un’idea non già di diritto,

ma di forza di legge. Questo è un vizio capitale che noi abbiamo ereditato dalla tradizione storica, ma è una

delle mitologie giuridiche della contemporaneità che stanno miserabilmente crollando sotto i colpi della

fattualità. 97

Lezione 10.

18.03.2008.(Mercoledì).

LE FONTI DEL DIRITTO.

Segue.

SOMMARIO : 1.Segue. La legge e il diritto. 2.Il pluralismo giuridico. 3.La rivoluzione francese.

4.L’interpretazione della norma. 5.Le vicende del 800 e 900. 6.La fonte del diritto. 7.Il rapporto tra le fonti

del diritto.

1.Segue.La legge e il diritto.

Ieri ci eravamo lasciati introducendo la questione delle fonti del diritto , basandoci sul fatto che è una

dicotomia nominalistica tra legge e diritto. Nella tradizione occidentale le legge è tipicamente un

provvedimento di produzione autoritaria. Paolo Grosso, grande storico della modernità giuridica, afferma

che “la legge viene tracciata nei palazzi alti del potere”. Quindi è una produzione normativa che si avvale,

per l’appunto della forza di legge, che è la forza del potere dello Stato, che cerca di monopolizzare la forza e

fare sì che i consociati ubbidiscano in un dato territorio ai suoi ordini. Questa è l’idea di legge.

La legge richiede determinati procedimenti formali, passaggio per le due Camere nel nostro sistema, per

poter raggiungere la promulgazione dal Presidente della Repubblica, questo è quindi quello che si intende

per legge in senso formale. La dottrina costituzionale si dibatte su tutta una serie di altre questioni, se la

generalità o l’astrattezza del precetto, sia l’essenza della nozione di legge. In realtà dal punto di vista formale

anche una legge provvedimento, la cosiddetta “leggina”, sono a tutti gli effetti leggi, quindi dal punto di vista

formale questa è la legge, il potere dall’alto manda un segnale verso i consociati in basso.

La legge ha una sua forte formalizzazione e degli ambiti circoscritti di vigenza, cioè vige tendenzialmente,

all’interno dei confini dello Stato, diventa legge passati 15 giorni dalla sua promulgazione e quant’altro,

quindi esiste un momento ieratico, simbolico nel quale una decisione diventa legge e acquisisce in questo

modo la vincolatività.

L’altra nozione è quella di diritto , che in tempi più antichi era nota anche come giurisprudenza, intesa in

senso più ampio, quindi non solo creazione di norme a mezzo del processo giudiziario, e il suo significato

più ampio è sinonimo di diritto.

La giurisprudenza ha anche un senso più restrittivo, inteso come decisione dei giudici.

La legge invece ha un significato formale, e questo è il panorama generale, all’interno del quale tratteremo

l’argomento delle fonti del diritto.

Quando noi leggiamo le disposizioni del nostro codice civile relative alle fonti del diritto, incontriamo un

bisticcio tra la concezione di diritto utilizzata nelle Preleggi, disposizioni preliminari al codice civile, quando

parla di fonti di diritto e la nozione di diritto in senso più ampio.

Nelle Preleggi la nozione di fonte del diritto viene circoscritta a una classificazione tendenzialmente

gerarchica, di provvedimenti provenienti tutti dai “piani alti”, cioè dal potere. Quindi quando si parla di fonti

del diritto nel codice italiano, che segue la stessa ideologia del codice francese del 1804, noi troviamo una

visione piuttosto riduttiva di cos’è il diritto, perché il diritto viene ridotto ad un aggregato di provvedimenti

formali provenienti dal potere politico dello Stato, che rivendica il suo controllo su tutto l’apparato delle

norme, quindi l’idea di diritto usata nei codici è molto ristrettiva rispetto a quella che emerge da un’analisi

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storica della tradizione giuridica di Civil Law. Questo è un punto molto importante che si spiega

storicamente.

2.Il pluralismo giuridico.

La nostra tradizione romanista è stata caratterizzata da alcune cesure storiche molto importanti, dove per

cesura storica si intende un momento in cui un evoluzione tendenzialmente continuativa in un determinato

campo, si interrompe improvvisamente.

Noi abbiamo sicuramente avuto una cesura storica molto importante con la riscoperta dei testi giustinianei e

la nascita delle università del diritto. Il diritto romano volgare si interrompe a favore di una tradizione

maggiormente universitaria, che convive con tutta una serie di altre tradizioni, tra cui quella del diritto

mercantile, del diritto canonico, delle consuetudini locali, delle varie ordinanze dei poveri e poverini che

caratterizzavano l’Europa. E stiamo parlando del Medioevo del diritto, in cui si parla di una connotazione

molto complessa di un grande pluralismo giuridico, in cui vi erano tante fonti e tanti diritti che coabitano

senza confini definiti, tutti insieme rappresentando la giuridicità di quel periodo storico, il cosiddetto Ancien

Regime. La Rivoluzione Francese invece, rompe con questa tradizione pluralista. E questo è molto

importante.

In tutta la vicenda che va dalla scoperta del codice Giustinianeo fino alla nascita della modernità, cioè la

Rivoluzione Francese, l’Europa è un contesto di un forte pluralismo giuridico, cioè è un contesto nel quale

più diritti convivono e competono tra loro per l’effettività e per la giurisdizionalità. A partire dalla

Rivoluzione Francese uno dei componenti della giuridicità, è il potere politico, che fino a quel momento non

era altro che uno dei produttori del diritto, perché non è che non ci fosse, perché anche nel Medioevo nelle

città Stato esistevano le ordinanze (come si può notare nei Promessi Sposi nella prima parte). Il problema

sulle ordinanze relative ai bravi, ordinanze che venivano tutte poste in essere, anno dopo anno , quindi dopo

tre, quattro, cinque anni, dai diversi vicere spagnoli, che avevano il controllo del territorio, e minacciavano

cose tremende ai bravi, ma nonostante queste ordinanze i bravi continuavano ad essere presenti nel territorio.

E Manzoni descrive in quella bellissima parte, tutta la serie di ordinanze, di tentativi fatti dal potere per

liberarsi dai bravi. Fallendo però ogni volta, perché i bravi restavano comunque una fonte importante del

potere di quel contegno. E questo era una forma di pluralismo giuridico, ossia esistevano più centri

produttivi di giuridicità nello stesso territorio, ognuno dei quali rivendicava di essere il produttore di diritto

che prevaleva su tutti gli altri. E sempre nei Promessi Sposi, si ricorda la parte relativa alla Chiesa, il fatto

che c’era il vescovo Borromeo che creava una serie di ordinanze che riguardavano i chierici, creando una

serie di regole giuridiche che convivevano nel territorio insieme a tante altre.

Il Medioevo del diritto era un luogo di pluralità, pluralismo che fu visto come un grave problema da parte

della classe borghese, trionfatrice nella Rivoluzione Francese. La borghesia riesce ad ottenere il potere

tramite la rivoluzione e si rende conto della necessità di riformare il diritto e lo fa cercando di

centralizzarlo, dando riconoscimento ad un solo ordine giuridico, che è quello dello Stato, che diventa

l’unico interlocutore del cittadino. Cioè, mentre nell’Ancien Regime esistevano forme di aggregazione

intermedia molto forte, le varie gilde, le Chiese, i vari feudi che avevano una propria autonomia, tutti quanti

produttori di norme, che in parte si applicavano sulla base di un principio territoriale, in parte norme che si

applicavano sulla base di un principio personalistico. Allora questo tipo di giuridicità molto disordinata, ma

che era il prodotto della società medievale che si dava delle regole dal sotto in su, che nell’ambito di

organizzazioni piuttosto spontanee delle collettività, si dava un diritto. Questo diritto si scontrava con altri

diritti e succedevano delle lotte per l’effettività. Questo modello disturba il nuovo potere borghese che è

riuscito ad accentrare tutta la statualità all’interno delle sue istituzioni e Napoleone è in qualche modo la

quintessenza, l’eroe di questo fenomeno, e combatte spietatamente quell’ordine giuridico spontaneo che fino

a quel momento si era saputo sviluppare.

3.La rivoluzione francese.

In particolare la Rivoluzione Francese si scaglia contro tutti i corpi intermedi, contro l’idea di aggregazione

ampia e immagina una organizzazione sociale basata su due soggetti :

uno è lo Stato sovrano fortemente personalizzato, in una specie di antropomorfismo molto marcato,

1) che faceva già parte della locuzione dell’idea di sovranità del passato, “l’etoi c’est moi” lo Stato

sono io, Luigi XIV, prima della Rivoluzione Francese, primi tentativi forti di accentramento del

potere statuale.

L’altro sono i consiglieri chiamati dal Napoleone, che si era portato con se nel Consiglio di Stato, e

2) qui c’è la statalizzazione della persona sovrana, e lo Stato diventa un soggetto antropomorfico, che si

manifesta nell’esperienza napoleonica nel sovrano.

Lo Stato, da un lato e il cittadino dall’altro , inteso come individuo borghese proprietario. Cioè il rapporto è

tra lo Stato e il soggetto individuo, portatore di ricchezze e di risorse, uno specifico esempio della borghesia

nascente.

La giuridicità viene risolta nella dialettica tra lo Stato e il proprietario, e in questa prospettiva cadono tutti i

corpi intermedi, che vengono considerati non presenti nell’immaginario della giuridicità, e si arriva così ad

una teoria delle fonti del diritto, che è esattamente la teoria che troviamo oggi nell’art. 12 delle Preleggi, una

visione del diritto come prodotto soltanto Statale, attraverso una serie di meccanismi formali che li

permettono di raggiungere la vigenza.

Quindi la soggettività è in capo allo Stato, è in capo all’individuo, nel momento in cui si può operare

un’equazione SOVRANO-PERSONA. Quando Napoleone è al potere, quindi c’è una sovranità che si

esprime in un individuo, e in qualche modo una visione antropomorfica dello Stato può anche aver senso, e

la teoria dell’interpretazione del diritto, fondata sulla volontà di raggiungere la volontà del sovrano-

legislatore, può avere un suo senso.

4.L’interpretazione della norma.

Se noi immaginiamo un sovrano accentratore di tutti i poteri dotato della sola ed unica potestà, di tracciare le

regole per i suoi consociati, e vogliamo sapere dell’ambiguità di un testo, qual è il suo significato, a questo si

arriva tramite la interpretazione autentica, quindi ha senso andare a cercare la volontà del sovrano, chiedere

qual era la sua volontà, per sapere il significato di una determinata norma giuridica.

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Quando lo scenario cambia, quando, tuttavia il potere incontra dei limiti alla sua capacità di centralizzarsi,

quando soprattutto lo Stato non può più essere ridotto ad un individuo, questa concezione dell’ordine

giuridico, cioè della dialettica stato-individuo, entra in crisi, mostrando in maniera inequivocabile. Quella

Grossi chiama “ natura mitologica”, cioè l’essere una mitologia giuridica della modernità, cioè l’idea che si

possa immaginare lo Stato come un soggetto, che il diritto si coaguli nella volontà di questo Stato, e in

particolar modo nell’apparato legislativo.

La manovra è questa : esiste uno Stato sovrano, esprime la sua volontà, la volontà del sovrano è la legge, la

legge viene prodotta da quell’apparato del sovrano, antropomorfico, che è deputato alle leggi, il potere

legislativo, esisteranno altri apparati del sovrano che non sono deputati alle leggi, come il potere esecutivo,

deputato all’implementazione politica della sovranità, o il potere giudiziario, deputato all’applicazione della

volontà sovrana al caso concreto, ma il tutto si coagula in un’idea antropomorfica di sovranità dello Stato.

Domanda. Perché il professore definisce antropomorfico questo tipo di Stato? Perché entra in crisi il

concetto singolare, qual è la ratio?

Risposta. Primo punto della domanda. La ragione per cui si considera antropomorfismo una figura è presto

detta, perché si dà allo Stato un’immagine uguale a quella di una persona, cioè che vuole qualcosa, dotato di

una serie di caratteristiche che sono proprie di una persona. Per esempio, quando noi diciamo “ la volontà del

legislatore” , nell’art. 12 delle Preleggi c’è scritto che nell’interpretazione del diritto bisogna andare a vedere

la volontà del legislatore, in questo momento storico. Italia 2008. I legislatori sono quasi 1000, quindi non

c’è una volontà, ma semmai ci sono 1000 volontà veicolate, che si possono coagulare attraverso delle

procedure, ma parlare di una volontà del legislatore è evidentemente un’operazione antropomorfica, cioè ti

comporti come se il legislatore fosse un individuo dotato di volizione. In questo senso il professore intendeva

dire antropomorfico, cioè tutte le volte che parliamo di un’entità che non è umana, viene paragonata agli

umani per determinate ragioni, se diciamo che i pomodori vogliono crescere d’estate, bisogna dargli

dell’acqua, è un discorso antropomorfico questo, non è che i pomodori vogliono crescere, noi riduciamo la

necessità di ricevere molta acqua, come una volontà d’animo, ma non si tratta di una volontà, ma di una

riduzione di un fenomeno e connotati antropomorfici.

Secondo punto della domanda. Si è parlato di crisi di questo paradigma, un momento in cui questo modello,

sovrano-cittadino-proprietario, diventa un modello che va in crisi, qui bisogna fare una serie di passaggi

intermedi.

Innanzitutto la teoria della “ divisione dei poteri”, di Montesquie, che è una delle grandi invenzioni della

modernità, la modernità passa attraverso grandi invenzioni, una delle quali è la codificazione del diritto.

L’idea di poter concentrare-accentrare la produzione del diritto, in una volontà sovrana, questo non si era mai

avuto nella storia, il diritto era sempre stato visto come un costume, come qualcosa che sgorga dalla carne

della società, in un certo senso, di colpo diventa un’entità codificata. Questa è sicuramente una delle grandi

mitologie della modernità, la possibilità di ridurre tutto il diritto ad un testo scritto conoscibile.

L’altra invenzione è sicuramente quella della separazione dei poteri, cioè l’idea che un solo sovrano, si doti

di apparati volti ad esplicare varie funzioni, controllandosi l’un con l’altro, allo scopo di portare avanti la sua

volontà nell’interesse dei suoi cittadini, cioè il grande passo tra la borghesia e Napoleone qual era lo Stato?

La borghesia proprietaria vince la Rivoluzione Francese, Napoleone va al potere, esiste un nuovo ceto che è

quello mercantile, il più dinamico e produttivo della società che, utilizza lo Stato per difendere i propri diritti

proprietari e su questo non c’è dubbio, cioè per tutelare se stessi e in cambio offre legittimazione a questo

Stato. Questo è un gioco cooperativo molto forte, tra cittadini e lo Stato, laddove lo Stato persuade i cittadini,

che la sua volontà è in realtà la volontà loro, cioè quando diciamo che “ la volontà dello Stato si esprime

attraverso il Parlamento”. Nel Parlamento è rappresentata la volontà dei cittadini, questo è quello che

diciamo noi oggi, allora questa volontà dei cittadini che ci danno leggi, e queste garanzie della legge formale,

non soltanto servono al progetto di società dello Stato stesso, ma servono anche a tutelare i cittadini tramite

quella, che tutti vediamo, come una garanzia, cioè la riserva di legge, il fatto che una legge formale sia

necessaria per portare avanti certe operazione di tipo redistributivo proprio perché quelle operazioni sono in

qualche modo funzionali alla protezione degli interessi dei diritti dei cittadini stessi.

5.Le vicende del 800 e 900.

Quando va in crisi questo modello?

Non è stata una crisi improvvisa ed è una vicenda che non si può raccontare in relazione ad un solo Paese.

Per esempio la Francia. Bisogna vedere le dinamiche in modo più ampio, ma sintetizzando, la crisi di questo

modello, si presenta per due ragioni di ordine generale, una è per l’allargamento del suffragio universale, con

l’inizio del ‘900 il suffragio si allarga, cioè l’edificio di modernità nato nell’ 800, al servizio dei soli

proprietari che sono gli unici legittimati ad avere l’esercizio del diritto di voto, quindi al servizio di un

gruppo molto ristretto di individui che vengono considerati gli interlocutori dello Stato, con l’allargamento

del suffragio iniziano ad andare in crisi alcuni di questi presupposti, perché la società non è più monoclasse.

Cioè, all’indomani della Rivoluzione Francese quella che è nata, era una società monoclasse, cioè una

società dei soli borghesi, il borghese proprietario, trionfatore della Rivoluzione, era la sola classe sociale

intorno alla quale, si coagulava questa concezione dello Stato.

Quando si allarga il suffragio e toglie alcuni requisiti di proprietà al suffragio stesso, con l’inizio del ‘900 in

diversi paesi si era arrivati al suffragio universale maschile, mentre il suffragio universale vero, quello che

comprende anche le donne, lo abbiamo avuto, come sappiamo, nel 1948. La tradizione giuridica è sempre

stata di pochi, al servizio di pochi, di pochissimi in un certo momento, poi dei più, poi da poco tempo, in

qualche modo la mitologia della volontà popolare espressa in un Parlamento, si manifesta attraverso

un’effettiva inclusione di un corpo elettorale ampio. Poi si possono porre infiniti punti di domanda sulla

rappresentanza elettorale, ma questi sono problemi che dovrebbero essere affrontati dal diritto costituzionale.

Qui però l’allargamento del suffragio universale dà un primo scossone a questo modello, cioè con

l’allargamento del suffragio e in particolare con le prime lotte di classe, che si affacciano sul finire dell’800 e

inizio del ‘900. Nasce il movimento operaio, nascono i primi scontri di una società che non è più

monoclasse, e queste forze riescono ad assurgere a dignità politica e qualche volta anche ad avere

rappresentanza parlamentare.

In un modello rappresentativo quindi, è molto più difficile vedere la volontà del legislatore. E questa idea

della “volontà del legislatore”, è un’idea che può funzionare o quando c’è una congruenza tra legislatore e

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sovrano, o al limite quando c’è una congruenza tra gli interessi del legislatore e quelli di una determinata

classe sociale, ma quando in uno stesso apparato legislativo sono manifestate più classi sociali, portatrici di

interessi in conflitto tra loro. Ecco che diventa molto difficile mantenere l’ordine, cioè è difficile capire di chi

è la volontà e quindi mantenere quest’ordine meraviglioso che discendeva dall’idea della sovranità coagulata

in un solo legislatore che produce codici, di cittadini che hanno interessi comuni con il sovrano. Tutto questo

meraviglioso apparato, che era la separazione dei poteri, tutto questo edificio entra in crisi profondamente,

tra la fine dell’800 e l’inizio del ‘900, con l’apertura del suffragio, con la nascita dei primi scontri di classe,

con le prime trasformazioni di una società che non è più la vecchia società settecentesca.

Quando queste forze riescono ad esprimersi, vuoi tramite politica parlamentare, vuoi tramite pressioni

extraparlamentari, la storia del fine ‘800 e inizi ‘900 è stata caratterizzata da moltissimi scontri, polemiche,

da una fortissima partecipazione politica all’esterno di quello che era fuori lo schema formalizzato da parte

di questa idea generale ed astratta che era uscita dalla Rivoluzione francese, tutto questo cozza con la vita

reale della società.

A questo noi aggiungiamo, all’inizio del ‘ 900 la prima Guerra Mondiale, l’immane scontro che ha portato ad

uno degli sforzi più spaventosi di accumulo centralizzato di risorse economiche da parte di uno Stato, con

conseguente rottura del rapporto privilegiato tra Stato e proprietario. Lo Stato che va in guerra e che deve

accumulare ricchezze gigantesche per potersi confrontare in un conflitto bellico che cosa fa? Porta via,

sequestra, nazionalizza, espropria, porta via ricchezze ai cittadini nell’interesse bellico, cioè questo modello

diventa brutalmente incompatibile, con quel patto di fondo tra Stato e proprietà su cui si era fondato, perché

mentre lo Stato, fino ad un minuto prima era visto, come supremo garante della proprietà privata, come

quell’apparato che difendeva i poteri del proprietario, durante lo scontro bellico lo Stato entra in conflitto con

la proprietà privata, perché non può permettersi di decentrare nemmeno quella parte del potere, che

precedentemente veniva decentrata ai proprietari, la legislazione sugli ammassi per esempio, tutti quelli che

hanno qualcosa lo devono portare lì, la rifondazione industriale, l’industria, le automobili del tot luogo. Da

adesso si mette a fare carri armati, e questo tipi di operazioni erano operazioni che lo Stato conduceva

tramite la produzione di legislazioni eccezionale per ordinaria di guerra, erano del tutto incompatibili con

l’idea di proprietà, come luogo della sovranità dell’individuo, dell’idea dell’impresa in cui l’imprenditore fa

quello che gli pare secondo l’esigenza di mercato. Non è più così. Ed ecco da dove nasce la crisi del modello,

ed ecco che emerge dall’interno di questa crisi, una riconfigurazione della teoria giuridica e noi abbiamo con

l’inizio del ‘900, anche in Italia, una serie di importantissimi lavori, di studiosi, civilisti, pubblicisti, filosofi

del diritto, che contemplano con smarrimento la perdita di quel modello ordinatissimo, in cui si erano

formati.

Nel 1918, all’indomani della Guerra, Santi Romano pubblica un libro fondamentale “ L’ordinamento

giuridico “. E l’ordinamento giuridico di Santi Romano è il primo libro che nella tradizione italiana si

confronta con il rinato pluralismo giuridico. Santi Romano dice sostanzialmente che il modello borghese è

andato in crisi, quello che è nato è un modello di rinnovato pluralismo, cioè nasce dalle ceneri di questo

edificio molto semplice creato dalla borghesia, nasce e risorge un edificio molto complesso, una vera e

propria carne del diritto e nasce dal conflitto di molteplici centri di produzione di norme.

Ecco che la nozione di pluralismo giuridico riappare sulla scena e si incomincia a riflettere sull’analogia che

poteva esserci tra le macerie del diritto borghese successivo al primo conflitto mondiale e l’ordine giuridico

medievale, cioè come questo pluralismo giuridico potesse essere rinato dalle ceneri dell’ordine giuridico

borghese. Ma questa era l’avanguardia, dell’avanguardia dei pensatori, c’erano tre o quattro pensatori nel

mondo, come Santi Romano, che uscendo dall’immaginario giuridico in cui si erano formati, riuscivano a

vedere oltre. Si trattava veramente di avanguardia, che cercavano di teorizzare la crisi del modello

precedente.

Domanda. Nel ventennio tra le due guerre, non si assiste ad una reazione a questo crollo, cioè le società

sono alla ricerca di un potere Statuale, si pensi alla teoria nazista o a quella sovietica, cioè si cerca di

esprimere un unico centro di potere.

Risposta. Assolutamente sì, cioè il potere messo in crisi dal disordine successivo al conflitto, reagisce con

violenza estrema, non soltanto reprimendo col sangue manifestazioni e cose di questo genere, che vediamo in

questi giorni in Cina, una reazione tipica del potere messo in discussione, quindi si reagisce in questo modo.

Ma nascono anche sulla base di teorie come quella di Santi Romano, le nuove concezioni della giuridicità

che cercano di far convivere il potere sul diritto con le spinte sociali, altre rispetto al monismo, cioè cercano

di costruire il monismo, e il modo con cui questo viene fatto ad esempio in Italia è con il Corporativismo.

Idea che è molto lontana dall’idea della giuridicità borghese, perché l’idea della giuridicità corporativa è

un’idea che vede lo Stato come sintesi estrema, ultima di anediti diversi, che tuttavia non vengono visti in

conflitto tra loro, ma vengono visti mediati dallo Stato medesimo e sappiamo benissimo come le teorie

corporative si impadroniscano in qualche modo del sistema italiano durante il ventennio fascista. Ma proprio

perché forse non si è rotto con l’idea di sovranità dello Stato, come luogo di concentrazione dell’intero

potere, ma anzi si è cercato di recuperare, è stata una operazione reazionaria fondamentale, forse proprio per

questo non hanno toccato profondamente l’edificio che era uscito dalla Rivoluzione Francese. Perché

tornando al nostro argomento, se andiamo a guardare la disposizione sulla legge in generale, la parte

introduttiva del codice civile, noi troviamo all’art. 12 delle Preleggi, in cui si parla di interpretazione della

legge, a cui arriveremo tra un attimo a questo passaggio, “nell’applicare la legge non si può ad essa

attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole, secondo la connessione di

esse e dalla intenzione del legislatore”. E cioè l’intenzione dl legislatore rimane al centro del modo

attraverso il quale, il legislatore stesso dice al giudice. Perché le Preleggi sono una specie di istruzioni per il

giudice. Immaginiamo così : il legislatore nella sua infinita sapienza produce un codice, si rivolge al giudice,

dicendogli che nell’applicare il codice dovrà fare così e cosà, perché le Preleggi sono una specie di manuale

d’uso del codice.

Punto due è quello più importante di tutti e ci dimostra quanto il riduzionismo tipico della modernità sia

rimasto nonostante tutte le pulsioni e tutte le smentite del ‘900, noi troviamo, 2° comma “ se una

controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che

regolano casi simili o materie analoghe ( questa è l’analogia) ; se il caso rimane ancora dubbio, si decide

secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato” . Cioè si mantiene in questo modo, al

centro dell’interpretazione dell’edificio del diritto civile, un edificio dalla vocazione fortemente cosmopolita,

105

come minimo dei confini europei. L’esperienza della costruzione del sistema giuridico dal 1100 fino alle

codificazioni nazionali, era un’esperienza di diritto comune, non era un’esperienza statalizzata in nessun

modo. L’idea del diritto appartenente allo Stato nasce con la Rivoluzione Francese, trova nei codici la sua

espressione maggiormente delirante. Posso rinchiudere il diritto tutto in un testo, e nello stesso tempo trovo

nella lingua il veicolo attraverso il quale, potentissime barriere vengono costruite tra un diritto e l’altro.

Perché il diritto e il codice francese è scritto in francese, il codice italiano è scritto in italiano, il codice

tedesco è scritto in tedesco. E si rivolge soltanto a cittadini o giuristi provenienti da quell’area. Così la lingua

e il codice costituiscono quindi due barriere potentissime, che lo Stato costruisce per rivendicare l’intera

appartenenza del diritto, per rivendicarlo a sé. Perché prima della nascita delle codificazioni il diritto era un

edificio costruito da tutti gli europei insieme. Se tu eri un giudice che dovevi decidere un caso a Bruxelles,

per decidere il tuo caso ti basavi su testi che potevano essere stati scritti a Barcellona o Camerino o a Rostok,

ti basavi quindi su una moltitudine di autori, su una moltitudine di decisioni giurisprudenziali. La cosa che

importava era una decisione imperio orationis , cioè arrivare alla migliore decisione possibile per quel caso.

Per cui le autorità che si usavano erano autoritative in funzione del loro valore nella soluzione di quel caso,

ma non importava assolutamente nulla del luogo o dell’università dalla quale proveniva quel professore o

quel giudice che aveva scritto quella sentenza. Nel diritto comune precedente alle codificazioni, l’ultimo

criterio di validità di una regola giuridica era il paese di provenienza del soggetto che l’aveva scritta, era una

vera comunità internazionale che insieme produceva il diritto, utilizzando un’unica lingua, quella latina,

applicando soluzioni e principi che potevano provenire davvero da tutte le parti.

Solo con la codificazione lo Stato rivendica di poter possedere l’intero diritto di un territorio, di poter

esprimere tale diritto, in una lingua non accessibile agli altri, quindi il codice più la lingua veicolare del

codice, sono state delle barriere costruite dalla modernità contro il cosmopolitismo, e queste barriere ancora

oggi, evidentemente, ci condizionano moltissimo.

Il codice italiano scritto nel 1942 in pieno ventennio, in pieno tentativo di teorizzare il corporativismo, per

dargli una vocazione social-culturale alta, non riesce a separarsi da una visione Statalista piuttosto forte,

proprio perché lo Stato è lo strumento del potere e proprio perché lo Stato rivendica l’interezza del diritto,

legge e diritto vengono confuse. Le fonti del diritto sono soltanto le forze della vigenza dello Stato , e questo

è molto importante, cioè l’art. 12 delle Preleggi contengono al loro interno una definizione di diritto che è del

tutto sbagliata, perché esclude dall’idea di diritto tutta una serie di componenti importantissime, e tutto ciò

che fanno le Corti. Il diritto giurisprudenziale non è fonte del diritto secondo l’articolo del nostro codice che

parla delle fonti del diritto.

Art. 1 delle Preleggi del c.c. ( indicazione delle fonti ) : “ sono fonti del diritto, le leggi, i regolamenti, le

norme corporative, gli usi ”, dopodiché quando si va a vedere gli usi si dice all’art. 8 “ nelle materie regolate

dalle leggi e dai regolamenti, gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati ” quindi il

legislatore-Stato, non sopporta neppure che gli usi possano essere vincolanti tra la collettività. Se lui,

legislatore non l’ha detto ex ante, quindi non dice che gli usi non devono essere contra legem, che può essere

una rivendicazione di ordine del tutto logica, ma qui il legislatore dice che gli usi vigono solo se io,


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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti per l'esame di Diritto Civile del Professor Ugo Mattei in cui i temi trattati sono nozioni di proprietà, sovranità, analisi economica del diritto, concetto di capitale umano e finanziario, nozioni di diritto, funzione incentiva e regolamentare, trust, incentivi, nascita del diritto commerciale e unificazione con il diritto civile, fonti e storia del diritto, successioni e proprietà.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Docente: Mattei Ugo
Università: Torino - Unito
A.A.: 2009-2010

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Lillaby di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Mattei Ugo.

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