Diritto civile II: le persone fisiche

DIRITTO CIVILE II: LE PERSONE FISICHE 25/02/2019

Capacità attitudine a…, idoneità a…; le capacità che rilevano nel diritto privato

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sono:

1. GIURIDICA capacità statica (legale, attribuita dal diritto secondo

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meccanismi automatici) attitudine ad essere titolari di posizioni giuridiche

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soggettive quando un soggetto ha questa capacità è soggetto di diritti

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propri (posizioni giuridiche soggettive attive e passive poteri, diritti

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potestativi, oneri, obblighi, obbligazioni, doveri) centro di imputazione di

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relazioni giuridiche perché c’è una relazione del soggetto con altri; si acquista

alla nascita e si perde alla morte, non si può mai perdere. Non si può non

essere persone perché non si può non avere capacità giuridica (in tempi non

lontani esistevano oggetti di diritto, persone che non erano soggetti di diritto

schiavitù).

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2. DI AGIRE capacità legale (attribuita dal diritto secondo meccanismi

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automatici) si acquista ai 18 anni e si perde con la morte; è una struttura



sovra-giuridica non esistente in natura ma una creazione del diritto (come la

capacità giuridica) per permettere al soggetto di compiere atti giuridici; serve

per permettere a ciascuno di essere autonomo nel disciplinare, nel gestire,

la propria sfera giuridica; può essere ridotta e persa durante la vita: in alcuni

casi per motivi sanzionatori (es: contrazione della capacità di agire derivante

dal fallimento), in altri per interesse del diretto interessato della limitazione

della capacità di agire (intervento protettivo, paternalista del legislatore

(limitata o perduta capacità di intendere e di volere). Si suppone che a 18

anni si sia idonei a compiere determinati atti, non si può prevedere il caso

singolo: il legislatore detta una regola generale (presunzione).

N.B. atto giuridico manifestazione di volontà diretta a produrre effetti giuridici



che può compiere un soggetto capace di agire.

3. INTENDERE E VOLERE NATURALE NON è creazione del diritto, ma è un

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dato di natura, non creato, ma scoperto al diritto la persona che ha



capacità di intendere e di volere è in grado di comprendere quali saranno le

conseguenze di ciò che sta facendo, quali saranno gli effetti che si

ripercuoteranno nella sua sfera giuridica, e quindi si può dire che la sua scelta

sia voluta. Non è norma definitoria. Quando un soggetto è totalmente privo

della capacità di intendere e di volere può essere interdetto (art. 414 c.c.), se

è parzialmente privo della capacità naturale e di agire può essere inabilitato

(art. 415 c.c.), e poi vi è l’ipotesi dell’amministrazione di sostegno (art. 404

c.c.).

N.B. Un soggetto potrebbe essere capace di intendere e di volere, ma avere meno di

18 anni non avrebbe capacità di agire sfasamento tra capacità di intendere e

 

di volere e capacità di agire:

-un minorenne commette un fatto illecito (art. 2043 c.c.) diverso dal caso di un

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bambino che giocando fa cadere in testa un vaso ad un passante art. 2048 c.c.;



-un minore stipula un contratto minore che riceva dal genitore o da altri la



procura ad agire il codice dice che i contratti stipulati da minore non sono validi,



ma nella realtà sono validi tranne alcuni.

Un soggetto potrebbe avere la capacità di agire (raggiunti i 18 anni) ma si viene a

trovare in condizione di privata capacità di intendere e di volere stato di

es:

ubriachezza, malattia di mente.

La progressiva immissione nell’ordinamento di norme giuridiche che guardano al

soggetto capace e incapace, ma facendo sentire che la capacità che ha in testa il

legislatore è diversa da quella maneggiata dai civilisti nell’ultimo secolo e mezzo 

non si possono tracciare linee nitide di divisione tra capaci ed incapaci (in ambito di

trattamenti sanitari i legali del minore sono i genitori ma, a mano a mano che il

minore diventa un pre-adolescente o adolescente, viene sempre meno la rilevanza

del volere del genitore; un soggetto affetto da malattia degenerativa in ambito

sanitario non è completamente privo della capacità di comprendere, però spesso

sono i parenti a decidere cosa sia meglio per lui) si interviene con uno strumento



modellato sullo stampo del contratto (minori coinvolti in una procedura

amministrativa o giudiziaria che hanno diritto ad essere ascoltati) capacità di



discernimento (Convenzione di New York) diversa dalla capacità di intendere e



di volere. CAPACITA’ GIURIDICA

E’ quella che non si può mai perdere o limitare in alcun modo (art. 22 Cost:

“nessuno può essere privato della capacità giuridica per motivi politici ” dubbio:



allora per altri motivi potrebbe essere limitata? L’articolo è una norma di principio,

che non può essere interpretata con gli stessi criteri di interpretazione utilizzati per

le altre norme la norma rafforza un principio, dando per scontato che PER



NESSUN MOTIVO possa essere limitata la capacità giuridica, rafforzando il concetto

per cui nessuno può vedersi limitata la propria capacità giuridica, in particolare, per

motivi politici (norma dettata in un’epoca successiva al fascismo)).

La nascita e la morte sono dei procedimenti, non processi istantanei si deve



identificare un momento preciso a livello giuridico (respirazione polmonare

autonoma al di fuori dell’utero materrno = persona), anche in caso di morte

effimera (morte dopo pochi secondi) il bimbo potrebbe aver ereditato, non



avrebbe potuto farlo se fosse nato morto. La morte invece è data dall’arresto

dell’attività respiratoria, cerebrale e circolatoria tripode di Bishop servono

 

segni tanatologici visibili cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo.



Tra la nascita e la morte si svolge tutto il diritto il primo appartiene alla natura, la

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seconda alla religione, ma ci si interroga anche su questioni attinenti al pre-vita e al

post-mortem.

PRE-VITA possibilità di risarcire i danni patiti dal soggetto nell’utero materno,



quindi non ancora nato. Due casi:

1. bambino nell’utero, pirata della strada gli uccide il padre la moglie ha



diritto al risarcimento del danno (la compagna anche, se prova un

rapporto stabile con il defunto), il bambino riceve un pregiudizio e dunque

anch’egli ha diritto al risarcimento. Il problema non è stato dirimente per

la giurisprudenza ai fini del risarcimento del danno ex art. 2043 contra

(presuppone che ci sia un fatto, un danno ingiusto (avversativo:

ius; quantificabile economicamente) e un nesso causale immediato e

diretto (non istantaneo, deve solo passare poco tempo tra il fatto e il

danno) + imputabilità con dolo o colpa);

2. giurisprudenza tormentata wrongful life bambino concepito che

 

presenta dei vizi genetici che dipendono da un’alterazione cromosomica

non dovuta ad attori esterni, ma che è un problema genetico la madre



del bambino si sottopone ad accertamenti diagnostici durante la

gravidanza e il medico che avrebbe dovuto diagnosticare la malattia non

la diagnostica. Che cosa succede? Si può muovere al medico un

rimprovero per negligenza e mala interpretazione dei dati a sua

disposizione + gli si può rimproverare che avrebbe dovuto richiedere altri

ulteriori accertamenti.

N.B. responsabilità contrattuale tra soggetti vincolati da rapporto giuridico da cui



sorgono obbligazioni) vs responsabilità extracontrattuale (nasce tra soggetti non

vincolati da rapporto giuridico).

Sentenze della Corte di Cassazione:

1. n.4688, del 29 luglio del 2004.

Caso una bambina nasce con una grave forma di talassemia: rispetto a tale



infermità non esiste attualmente cura se non palliativi. I genitori chiedono un

ingente risarcimento sia per il danno nei loro confronti, in quanto non sono stati

posti nella condizione da poter scegliere e per aver, la madre, e di riflesso il

marito, subito un forte stress; chiedono inoltre un risarcimento del danno per la

bambina che sarà costretta a vivere una vita piena di dolore (“wrongful life”). I

giudici di merito respingono la seconda richiesta, ma accolgono la prima: il

danno morale e patrimoniale ai genitori viene risarcito. I genitori si rivolgono

quindi alla Cassazione in merito all’accoglimento della seconda richiesta relativa

alla bambina nata. Che tipo di responsabilità è? Responsabilità ex art. 2018 c.c.

(extra-contrattuale) o ex art.2043 c.c. (contrattuale)? La Cassazione dice che è

responsabilità ex art. 2043 c.c.

Le maggiori differenza tra le diverse responsabilità, oltre ai termini di

prescrizione (ordinaria, quindi quinquennale per quella contrattuale), sono

l’onere e le modalità probatorie delle diverse responsabilità, che sono più

pesante, in astratto, ex 2043. I termini di prescrizione sono anch’essi diversi:

contrattuale da 2043 cc.

La Cassazione evoca l’ipotetico scenario che tra gestante e ginecologo ci sia un

obbligo di protezione del secondo nei confronti della prima, che darebbe origine

a responsabilità extra contrattuale ex art. 2018 c.c., ma alla fine del

ragionamento lo esclude, entrano di conseguenza nella dinamica dell’art.2043

c.c., che può essere applicato se esistono i 4 presupposti richiesti. Sulla scorta di

questo ragionamento, la Cassazione si chiede di quale tipo di danno “ingiusto” si

tratti, concludendo che non esista il “diritto a non nascere se non sani”, e quindi

non sussiste un danno tipizzato e riconosciuto dall’ordinamento (riconoscerlo

vorrebbe dire ammettere l’eugenetica).

Inoltre solo il feto avrebbe il diritto di decidere di non nascere se non sano, ma

dato che non è ancora nato non ha diritti: la Cassazione intravede un vizio logico

nell’istanza risarcitoria dei genitori se si ammette che esista il diritto a non



nascere se non sani, questo diritto può essere esercitato solo da una persona

nata, e una volta nata (con la prima respirazione autonoma al di fuori dell’utero

materno) ormai non può più far valere questo diritto perché viene meno la

condizione di soddisfacimento del diritto.

Un secondo argomento della Cassazione è valoriale: ammettere il diritto a non

far nascere se non sani vorrebbe dire ammettere l’eugenetica.

Oltre alla mancanza di un danno, la Cassazione dice anche che manca un nesso

di causalità diretto e immediato della condotta omissiva del medico con il danno,

in quanto la malformazione è causata da una questione genetica e non

dall’azione del medico. 26/02/2019

Art. 22 Cost. “la capacità giuridica non può essere persa per motivi politici”, ma

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può essere anticipata ad un momento anteriore alla nascita: una giurisprudenza ha

iniziato ad occuparsi di una serie di casi in cui il feto nasce non sano a causa di

danno provocatogli da altri disciplina risarcitoria da fatto illecito per danno

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doloso o colposo (caso del padre del feto che muore a causa di un incidente

stradale; caso del medico che crea un danno).

Dal diritto a nascere sani non si ricava l’espediente negativo per cui esiste un diritto

a non nascere non sani Cassazione: casi di wrongful life non c’è un nesso

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causale diretto tra il danno e l’azione del medico che non ha avvisato i genitori della

possibile malformazione del nascituro + quando c’è il diritto manca il soggetto e

quando c’è il soggetto non c’è più il diritto diritto adespota (caso di Cassazione

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del 29 Luglio 2004).

Cassazione 2 Ottobre 2012, sentenza n.1664 caso di una bambina nata con

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sindrome di Down sentenza lunga anche nella parte di merito, dove entra molto

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nel dettaglio alterazione cromosomica non per intento del medico, a cui invece si

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imputa di non aver eseguito l’amniocentesi, che sarebbe dovuta essere eseguita dal

medico visti alcuni fattori del caso concreto (che potrebbe comportare un rischio di

azione abortiva operazione che non viene fatta di default) richiamando la

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giurisprudenza del caso Perruche francese la Cassazione ritiene che, alla luce

degli art. 2 (diritti fondamentali dell’individuo), 3, 29, 30 (tutela filiazione dentro e

fuori del matrimonio) e 32 (salute) Cost., il problema non è il danno della

malformazione provocata dal medico (anche perché il medico, in quel caso, non ha

causato il danno), ma il disagio dato dalla vita handicappata l’unico intervento



consentito al diritto è l’alleviazione del dolore con il risarcimento del danno in

denaro, così da consentire alla bambina di vivere una vita meno disagiata.

Il nesso causale, non avendo causato il medico la malattia, si basa su una sequenza

data dagli antecedenti che hanno portato alla sofferenza della bambina:

“alterazione cromosomica concepimento mancato accertamento clinico

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mancata comunicazione medica mancato aborto nascita”: attraverso un

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processo di eliminazione mentale si escludono tutti i precedenti che non possono

essere ricollegati al danno trovando la causa prossima che ha portato a quest’ultimo

la legge consente l’aborto, ma non obbliga ad esso (si sconfinerebbe altrimenti



nell’eugenetica): nessuno garantisce che la madre, pur conoscendo la malattia della

figlia, avrebbe abortito la Cassazione, attraverso una presunzione semplice, non

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calibrando il caso particolare e quello concreto, ritiene che l’aborto sarebbe stato

comunque praticato la causa prossima del caso è il mancato aborto.

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Cassazione Sezione Unite 2015, sentenza n.25267 bambino nato con

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sindrome di Down non sussiste un nesso eziologico (smentita della sentenza del

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2012) tra la condotta omissiva del medico e le sofferenze che il bambino patirà

durante la sua vita nuovi fondamenti tratti da una sentenza che la Cassazione in



questo caso fa sua: caso Englaro non esiste il danno perché il danno



risulterebbe legato al fatto in sé di vivere, e l’assenza di danno risiederebbe nella

morte il bene sacrificato sarebbe la nascita per via di una interruzione di



gravidanza, ma la non vita non è vita: il danno consiste in una lesione di un diritto,

ma nel caso specifico il diritto sarebbe il diritto a non nascere: ciò è contraddittorio

perché da un punto di vista della comparazione dei valori in gioco sacrifica il bene

della vita, che non può essere sacrificato neppure se è in gioco un aspetto

antropologico e di equità nella sentenza si coglie, pur sconfessando quest’ultima



l’orientamento di quella del 2012 (che si faceva carico, in un sistema come quello di

oggi di risorse limitate, di far capire come la nascita di un bambino handicappato

porti la sua famiglia a vedere la sua vita completamente stravolta, essendo appunto

il nostro un sistema di welfare pubblico carente, motivo per cui la mancanza di fondi

ratio:

per sostenere queste famiglie, ricade inevitabilmente sulle stesse), la stessa

è incentrata sulla mancanza di risorse dei welfare pubblico necessarie per sostenere

le famiglie di bambini handicappati non è razionale far ricadere questo peso su



un singolo individuo (il medico) perché dovrà essere l’assicurazione della struttura

in cui il medico opera a provvedere al risarcimento per la condotta omissiva di

quest’ultimo.

Due leggi:

1. n. 194 del 1978 legge sull’interruzione volontaria di gravidanza

 

non menziona mai la parola “aborto”: approccio lessicale che caratterizza

iter

molte leggi che hanno avuto un travagliato a causa del fatto che incidono

su argomenti di coscienza comune. Inizia con l’art.1 che afferma principi che

in qualche misura sembrano smentiti dalla legge stessa. Necessità di

bilanciare i diritti, anche quelli di rango assoluto: diritto alla vita del feto e

diritto alla salute della madre disciplina scandita in maniera diversa a



seconda di un fattore cronologico (90esimo giorno=spartiacque: prima dei 90

si può praticare l’interruzione di gravidanza se la donna accusi circostanze

per le quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità

comporterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, in

relazione o al suo stato di salute, o alle sue condizioni economiche, o sociali o

familiari, o alle circostanze in cui è avvenuto il concepimento, o a previsioni di

anomalie o malformazioni del concepito; dopo il 90esimo giorno si può

praticare l’aborto solo quando la gravidanza o il parto comportino un grave

pericolo per la vita della donna oppure quando siano accertati processi

patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del

nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica

della donna si vuole evitare operazione eugenetiche) anche quando

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l’accesso all’interruzione è più largo non si è mai davanti ad un aborto

totalmente libero: la Corte Costituzionale nella sentenza n.35 del 1997 ha

dichiarato inammissibile la richiesta referendaria circa la legge in esame, dal

momento che la proposta referendaria andava ad eliminare quelle parti della

legge che bilanciano i due interessi in gioco a favore unicamente della

ad nutum,

volontà della madre, introducendo quindi la possibilità di un aborto

mentre nel nostro ordinamento esiste un diritto del concepito alla vita

innestato nell’apparato della Costituzione che non pu&ograv