Diritto canonico e diritto ecclesiastico - le basi

LA FORMJAZIONE DELLE NORME COSTITUZIONALI SUL FENOMENO RELIGIOSO

Le matrici culturali della costituzione italiana e le norme relative al fenomeno religioso

La nostra costituzione se, in materia di libertà religiosa, si è ispirata all'insediamento del Ruffini, in materia di

autonomia, e perciò, anche le libertà delle istituzioni ecclesiastiche trova tuttora una valida spiegazione giuridica

nell'insegnamento di Santi Romano.

Essa risponde all' esigenza di cogliere l'origine e il trasformarsi nel tempo di norme ed istituti, anche nelle loro

matrici ideali e culturali, ricorrente in sede interpretativa e di ricostruzione dogmatica.

È da considerare che quanto meno legittimamente può sorgere il dubbio è se quella cultura cattolica che sarebbe

all'origine del " compromesso " raggiunto nel testo costituzionale, non abbia esercitato alcuna influenza proprio

nell'elaborazione delle norme afferenti al fenomeno religioso.

Cultura politica e cultura giuridica dei costituenti cattolici, con particolare riferimento alle tradizionali

concezioni dello Jus Publicum Ecclesiasticum

Si è rilevata una lunga e faticosa ricerca di un fondamento ideologico nel movimento cattolico nella prima metà

del 900 , volta ad acquisire e garantire un certo margine di autonomia rispetto la magistero ecclesiastico, " accolto

come guida e punto di riferimento, ma rifiutato come gabbia dorata nella quale immettere ad ogni costo il proprio

pensiero ".

Occorre tenere presente come nell'età della costituente il movimento cattolico non apparisse chiuso

monoliticamente in una definita cultura politica, bensì fosse caratterizzato da una pluralità di orientamenti, di

inflessioni ed accentuazioni del pensiero, nelle quali potevano rintracciarsi più meno agevolmente le trame della

speculazione cattolica maturata.

All'interno della cultura cattolica all'età della costituente una posizione preminente era tenuta dalle posizioni del

pensiero che potevano vantare le loro più profonde radici nella elaborazione filosofica e teologica francese a

cavallo delle due grandi guerre mondiali. Tali posizioni ebbero modo di esplicitare la loro influenza sul testo

costituzionale sia in via immediata, tramite soprattutto il c.d. " gruppo dossettiano "; sia in via mediata, grazie al

lavoro formativo precedentemente svolto dai c.d. movimenti intellettuali cattolici, in particolare dalla FUCI e dal

Movimento Laureati.

Da tali movimenti sortì buona parte della classe politica cattolica nell'Italia del dopoguerra.

In particolare una influenza determinante in detto il pensiero di Jacques Maritain,con il suo ideale storico concreto

di una nuova cristianità e con le sue elaborazioni in tema di primato dello spirituale rapporti col temporale;

Emmanuel Mounier, come un originale apporto su quel personalismo comunitario.

Le Nouvelle theologie sono un apporto di studiosi non precisamente rapportabili ad un'unica scuola, eppure

accomuni dall'istanza ad un ritorno alle sorgenti bibliche e patristiche, dalla sensibilità ad accettare il a confronto

teologico con le problematiche moderne, di porsi in una sorta di concezioni manichea dinanzi al mondo. Si pensi

in particolare ai contributi Yves Congar, con la sua teologia del laicato e con il conseguente nuovo modo di

rapportarsi della chiesa col mondo; ovvero a quelli di Henri De Lubac, con le sue riflessioni in tema di potere

della chiesa sul temporale.

Pure non si possono ignorare, all'interno del cultura cattolica dell'età della costituente, altri filoni di pensiero a

cominciare dal personalissimo Rosminiano e dal popolarissimo Sturziano: il primo, in ordine al problema dei

rapporti fra chiesa è stato; il secondo, in rapporto alle peculiarità delle vicende italiane circa le relazioni fra stato e

chiesa, con il principio di non identificazione tra le ragioni politico- sociali di un partito di ispirazione cristiana e

le ragione della chiesa come istituzione religiosa.

Non si può neppure ignorare l'influenza dispiegata sulla cultura dei costituenti cattolici, di una concezione della

chiesa dei suoi rapporti con lo stato mutuata dalle tradizionali impostazioni manualistiche dello Jus Publicum

Ecclesiasticum, cui sostanzialmente rinviava la stessa ecclesiologia.

Gli esponenti politici cattolici che ebbero largo influsso sulla formazione della carta costituzionale furono:

Giuseppe Dossetti, tessitore della teoria dei rapporti fra stato e confessioni religiose nella formulazione di quelli

che sarebbero divenuti gli artt. 7 e 8 Cost., nei cui raffinati interventi in sede di costituente emergono con

evidenza le tesi di fondo dello Jus Pubblicum ecclesiasticum; Guido Gonella, il quale svolse indirettamente

un'influenza assai profonda con il programma della DC per la nuova costituzione.

Nell'ambito della problematica relativa ai rapporti fra stato e chiesa, i contributi di un Gonella alla costituzione

sembrano sostanzialmente debitori della scienza canonistica del tempo, fondata sul principio della chiesa come

societas iuridice perfecta.

Principi canonistici recepiti nella formula dell'art. 7 Cost.: l'originarietà dell'ordinamento giuridico della

chiesa; la libertas ecclesiae; il principio pattizio

Se si guarda al testo dell'art. 7 Cost., non è difficile rilevare come il dettato costituzionale sia fortemente debitore

del diritto canonico.

In particolare,tre paiono i principi teoretici classici dello Jus Publicum ecclesiasticum che risultano recepiti dal

testo costituzionale,assurgendo addirittura a direttive di valore capaci di orientare tutto sistema costituzionale.

Il primo è quello relativo alla qualificazione giuridica dell'ordinamento canonico. La concezione presente nella

formula del primo comma è dell'art.7Cost, costituisce il nucleo centrale e tradizionale delle teoriche dello Jus

Publicum ecclesiasticum sulla chiesa come societas iuridice perfecta, cioè come società "quae bonorum in suo

ordine completum tamquam finem habens,ac media omnia ad illud consequendum iure possidens,est in suo

ordine sibi sufficiens et indipendens,id est plene autonoma ".

Una conferma che la forma del primo comma del'art.7Cost. discende dal diritto canonico si ha dalla ricostruzione

storica dell'intenso lavorio di preparazione della costituzione, che si ebbe non solo nell'ambito della costituente

ma anche e soprattutto fuori di essa. Difatti risulta che detta formula fu letteralmente tratta dalla enciclica

immortale Dei(1885) di Leone XIII, ad opera di Montini,La Pira ed altri. E tale formula fu poi introdotta senza

difficoltà nel progetto di costituzione; essendo la forma ormai classica di inquadramento della posizione della

chiesa, in sè e nei suoi rapporti con lo stato, secondo la dottrina cattolica.

La norma di cui all'art.7.1Cost. deriva dalla categoria canonistica della societas perfecta, e rappresenta un punto

di convergenza delle impostazioni canonistiche con le acquisizioni della moderna teoria generale del diritto. Con

tale articolo la figura dell'ordinamento giuridico da mera ipotesi scientifica, è divenuta un principio riconosciuto

livello costituzionale.

Il riconoscimento della chiesa nella sua qualificazione canonistica di societas percfecta, operato dal costituente, e

comporta anche la recezione del testo costituzionale di una altro principio proprio dello Jus Publicum

ecclesiasticum, vale dire quello della Libertas Ecclesiae, per la quale "ecclesia tanta perfruator agendi

libertate,quantum salus hominum curanda requirat".

Tale recezione è desumibile agevolmente in via interpretativa: difatti il riconoscimento della indipendenza e della

sovranità della chiesa nell'ordine suo significa riconoscimento della chiesa secondo natura sua propria, cioè

secondo la sua essenza giuridico- istituzionale. In altre parole con l'avvento della costituzione, lo stato italiano ha

rinunciato alla stessa eventualità di poterne determinare con legge lo statuto, ma le dire di incidere sui profili

strutturali e funzionali della chiesa.

Si pone di fronte alla Libertas Ecclesiae un principio generale che non si direbbe di autolimitazione a quanto di

vera e propria incompetenza ratione materiae, rispondente del testo alla nuova concezione di sovranità che

informa tutta la carta costituzionale.

Il riconoscimento alla chiesa di un diritto pubblico soggettivo di libertà comporta conseguentemente il problema

della determinazione dei contenuti e della estensione di tale diritto nell'ordinamento italiano.

Principio della c.d. " competenza delle competenze"= è sempre allo stato soltanto che spetterebbe l'insindacabile

diritto di giudicare nei singoli casi concreti se una res sia mixta o meno, se rientri nell'ordine proprio statale o

ecclesiastico, ho altrimenti detto se ed in quali limiti e la disciplina canonica di istituti e rapporti possa produrre

effetti nell'ordinamento di esso stato.

In particolare: sui rapporti fra Libertas ecclesiae e disciplina concordataria;il problema della "

competenza delle competenze"

La costituzione non pone esplicitamente principio della " competenza delle competenze"; principio incompatibile

con il riconoscimento reciproco di indipendenza e sovranità.

La costituzione pone il principio pattizio o dell'accordo nei rapporti fra stato e chiesa cattolica, il quale, prima

ancora che essere strumento di concreta regolamentazione delle materie di comune interesse, risulta costituire lo

strumento volto a definire nelle " zone di frontiera" (le res mixtae) la delimitazione fra gli ordini propri dell'una

dell'altra autorità.

Il primo comma dell'art. 7 , si limita invero a riconoscere in linea di principio tale libertà;così come d'accordo

nell'ammettere che il concreto contenuto della libertas ecclesiae nell'ordinamento statale non può che essere

desunto dal complesso di norme positive esistenti in detto ordinamento. Ma ciò nella misura in cui dette norme

non sono di produzione unilaterale statale, bensì di origine pattizia.

In sede di assemblea costituente si affermò che il principio " dell'autonomia originaria dello stato e della chiesa

cattolica, implica, per un rigore logico che non consente evasioni, tutta una serie concatenata di conseguenze, che

ci porta come sblocco fatale all'altro principio della bilateralità necessaria della disciplina dei rapporti fra le due

società".

Partendo dalla distinzione fra ordinamento statuale e ordinamento canonico, Dossetti osservava che l'inevitabilità

di contatti fra i due ordinamenti, nel caso di rapporti che pur avendo carattere spirituale e formando oggetto della

sfera di interesse propria della chiesa, abbiano rilevanza anche per lo stato, e viceversa.

Da queste premesse Dossetti traeva le conseguenze seguenti: " se il contatto è inevitabile, e se esso deve implicare

il reciproco riconoscimento come ordinamenti primari, esso non può altro che avvenire attraverso un negozio

bilaterale di diritto esterno fra ordinamenti originari, cioè attraverso quel tipo di negozio che si chiama

concordato. Ove, invece, esso avvenga al di fuori dell'atto bilaterale, per atto unilaterale di diritto interno di uno

dei due , allora si ha sempre un disconoscimento e assoggettamento dello stato la chiesa" .

Dossetti concludeva che la disciplina bilaterale,concordataria, delle materie di comune interesse per la chiesa per

lo stato, non implica confusione tra le due potestà, e come non implica limitazione nè della sovranità dell'una nè

della sovranità dell'altra.

Da questi riferimenti è agevole dedurre come il principio della necessaria disciplina bilaterale, da postulato di

dottrina giuridica sia divenuto norma costituzionale nella regolazione dei rapporti fra stato e chiesa.

Riassumendo sembra potersi convenire sulle radici canonistiche dei principi di originalità dell'ordinamento

canonico, di libertà della chiesa e di bilateralità nella definizione dei rapporti fra le due potestà, che sono

contenute nella costituzione.

In particolare, perciò che attiene al fondamentale principio della libertas ecclesiae, risulta che esso è stato

recepito dalla costituzione ad un duplice livello: al primo e più ampio, in quanto ordinamento canonico è

riconosciuto originario e quindi esterno all'ordinamento statuale: a questo livello di detta libertas non possono

atto che essere desunti esclusivamente dai principi e dalle norme che costituiscono l'ordinamento canonico. Alla

secondo e più definiti livello che attiene , alle dimensioni di tale libertas non considerata in sè ma in rapporto

all'ordinamento italiano.

La recezione ammodernata delle tesi fondamentali dello Jus Publicum ecclesiasticum, con riferimento al

principio di parità formale fra stato e chiesa, all'affermazione della laicità dello stato ed alla libertà

religiosa

La vedute recezione di tesi fondamentali dello jus publicum ecclesiasticum, viene moderata ed ammodernata alla

luce di altri apporti. Si pensi anzitutto all' apporto delle magistero pacelliano; ma si pensi anche all'influsso delle

ricordate tradizioni di pensiero italiano risalenti a Rosmini da un lato ed a Sturzo dall'altro.

I punti nei quali il costituente sia distaccato dalle teoriche dello jus publicum ecclesiasticum, grazie anche

all'influsso degli accennati filoni di pensiero cattolico,sono:

il primo elemento di innovazione rispetto a tali teorizzazioni sembra doversi cogliere nell'affermazione del

principio di parità giuridica fra i chiesa è stato, la nota teoria controriformistica della protestas indirecta Ecclesiae

in temporalibus.

È evidente come la formula del primo comma dell'art. 7 Cost., escluda ogni forma di subordinazione dello stato

alla chiesa.

Questa tesi dell'assoluta parità delle due potestà, ecclesiastica e civile, rispondeva sul piano politico alle attese del

mondo laico; sul piano della dogmatica giuridica, poi, tale tesi rispondeva alla costruzione romaniana delle

relazioni fra ordinamenti primari.

Ma a ben guardare essa trovava ascendendenze e convergenze in filoni di pensiero più propriamente

cattolici,soprattutto di quello francese: Journet, De Lubac e Maritain.

Un secondo elemento innovativo rispetto alle consolidate teorizzazione dello jus publicum ecclesiasticum deve

essere sicuramente individuato del principio della non confessionalità dello stato.

Si tratta di un concetto di laicità- bene distinto da quello di laicismo- che appare chiaramente nei suoi contenuti

dall'intervento di Giorgio La Pira; il quale in tale occasione osservava: " non dobbiamo fare uno stato

confessionale, uno stato, cioè, nel quale diritti civili e politici ed economici derivino da certa confessione di fede;

dobbiamo solo costruire uno stato che rispetti questa intrinseca orientazione religiosa del singolo e della

collettività e che ad essa conformi tutta la sua struttura giuridica e la sua struttura sociale".

Terzo elemento è il principio di libertà religiosa: difatti uno dei capisaldi delle tesi classiche dello Jus publucum

ecclesiasticum era dato dal più rigoroso esclusivismo religioso statale e dalla conseguente condanna sia, sul piano

teoretico, del principio di libertà in materia religiosa,sia, sul piano del diritto positivo, della concreta previsione di

un diritto soggettivo pubblico di libertà religiosa degli ordinamenti statuali. La costituzione, invece, garantisce

nella materia più ampia libertà religiosa, sia ai singoli sia alle formazioni sociali (art. 19 ;art.8.1), configurando la.

Come diritto soggettivo pubblico e tutelando la congiuntamente al divieto di discriminazioni per motivi religiosi

(art.3.1;art.20) .

Rosmini può considerarsi l'avviatore delle pensiero cattolico italiano sulle vie del riconoscimento del libertà

religiosa come principio giuridico, partendo dei punti di forza e del suo pensiero dati dal valore della persona

umana, nonché del primato della libertà e della responsabilità dell'uomo.

I rapporti fra stato e chiesa cattolica, fra la peculiare attenzione riservata dal costituente al fenomeno

religioso ed i fondamenti del nuovo ordine costituzionale

Le tesi fondamentali dello Jus publicum ecclesiasticum vengono recepite nell'art.7 cost. attraverso una

mediazione dei principi derivanti da altri filoni dottrinali,accolti a loro volta nel testo costituzionale; da una altro

lato, dette tesi, nella misura in cui trovano una recezione da parte del costituente, manifestano una forza espansiva

che va al di là dell'ambito definito da cui sono originate, cioè i rapporti fra stato e chiesa cattolica.

I tratti salienti e ed essenziali del problema dei rapporti fra stato e chiesa cattolica (art.7Cost.) sono: il

riconoscimento delle formazioni sociali del quadro di una visione pluralistica, una nuova concezione della

sovranità statale, la conseguente e articolata revisione delle complessive a i più vaste relazioni fra stato ed altri

ordinamenti sia interni che esterni. Trattasi di direttive di valore, nelle quali è ravvisabile il massimo influsso del

pensiero cattolico francese sull'elaborazione il testo costituzionale.

La costruzione manifesta un nuovo concetto di sovranità, non più caratterizzato dall'antica idea di dominio

radicata nello stesso termine " sovrano"(super-esse), ma strutturalmente aperta ad altre sovranità, e

funzionalmente riguardata come un potere ordinatore ed organizzatore degli individui degli ordinamenti.

LO STATO E IL FATTORE RELIGIOSO

Aspetti della rilevanza costituzionale del fenomeno religioso

La religione inteso quale insieme di credenze attinenti ad un ordine superiore e trascendente, sfugge di per sé

all'ordine proprio del diritto; come sfugge adesso l'atto di fede destinato a rimanere in interiore homine.

Il fenomeno religioso si esplica in fatti ed atti che sono giuridicamente irrilevanti. Ma esistono delle

manifestazioni che assumono un rilievo sul piano del diritto. Si pensi a quelle esternazioni dei propri

convincimenti interiori