Diritto Bancario riassunto completo

Diritto bancario

Il diritto bancario può essere definito come il complesso di norme che regolano la costituzione, l’organizzazione e l’esercizio delle imprese bancarie, nonché ogni rapporto che riguarda lo svolgimento…...

Legislazione bancaria

La legislazione bancaria è contenuta nel TUB e nel TUF (decreto Draghi) per quello che riguarda l’intermediazione finanziaria. L’articolo 10 TUB definisce l’attività bancaria come la raccolta di risparmio e l’esercizio del credito. Ha carattere d’impresa e l’esercizio di tale attività è riservato alle banche.

Le imprese bancarie

Le imprese bancarie sono imprese commerciali la cui attività tipica consiste nella raccolta del risparmio fra il pubblico e nell’esercizio del credito, ma possono esercitare anche altre attività finanziarie connesse. La funzione principale consiste nell’intermediazione monetaria tra i risparmiatori e chi necessita di capitale. Svolgono anche altre attività finanziarie connesse e forniscono servizi accessori come le cassette di sicurezza e i servizi di pagamento estranei alla mediazione. Possono svolgere anche una serie di attività parabancarie di natura strettamente finanziaria come il leasing, il factoring e le carte di credito, ma non tipiche. Particolare rilevanza è assunta dai servizi di investimento offerti direttamente dalle banche o indirettamente da S.I.M.

L’articolo 10 del TUB qualifica l’attività bancaria come un’attività imprenditoriale. Le banche sono sottoposte ad una disciplina speciale. Si applica, quindi, lo statuto dell’imprenditore commerciale oltre che quello generale. La disciplina speciale è chiamata legislazione bancaria ed è contenuta nel TUB.

L’attività bancaria può essere svolta esclusivamente da soggetti autorizzati dalla Banca d’Italia ed iscritti in un apposito albo. L’autorizzazione è condizione necessaria ai fini dell’iscrizione nel registro delle imprese e presso l’albo delle banche. Queste imprese possono assumere solo la forma di SPA o SCPARL ed è previsto un capitale sociale minimo interamente versato non inferiore a quello determinato dalla Banca d’Italia con riferimento ai diversi tipi di società bancarie.

Lo statuto delle società bancarie presenta profili di specialità rispetto a quello delle altre imprese commerciali. Inoltre, le banche sono sottoposte in caso di crisi a liquidazione coatta amministrativa o a risoluzione (bail-in), ma non al fallimento. Sono sottoposte anche alla vigilanza della Banca d’Italia che può essere informativa, ispettiva o regolamentare. Devono aderire anche ad un sistema di garanzia dei depositi per i clienti in caso di crisi.

Vigilanza bancaria

La vigilanza informativa consiste nella trasmissione periodica di dati ed informazioni da parte della banca vigilata, fatta salva la possibilità della Banca d’Italia di chiedere integrazioni, la quale dovrà poi fornire un giudizio sulla correttezza della gestione. In caso di mala gestione si passa alla vigilanza ispettiva che consiste nell’acquisizione diretta di informazioni da parte degli ispettori della stessa Banca d’Italia. La vigilanza regolamentare consiste nell’emanazione di regolamenti.

Oggi, a differenza di quello che accadeva in precedenza, tutte le banche possono operare sia nel breve sia nel medio e lungo termine. Le operazioni bancarie sono regolate per la prima volta nel codice civile del 1942 negli articoli dal 1834 al 1860 e sono:

• I depositi
• Le cassette di sicurezza
• L’apertura di credito
• L’anticipazione bancaria
• Le operazioni in conto corrente

Questa disciplina però presenta delle lacune in quanto regola solo alcune operazioni, per altre, invece come per la raccolta e l’erogazione del credito, per il contratto bancario di cc o di corrispondenza manca del tutto e per le quali si dovrà far riferimento al diritto comune. È, inoltre, una disciplina per lo più dispositiva o suppletiva.

Le banche hanno quindi elaborato delle regole proprie recepite dall’ABI e che prendono il nome di norme bancarie uniformi di cui si raccomanda l’adozione. Sono delle semplici condizioni generali di contratto adottate dalle banche le quali diventano vincolanti dal momento in cui vengono sottoscritte dal cliente. Rappresentano la principale fonte normativa dei contratti bancari. È inoltre necessario fornire tutela al cliente contro le clausole vessatorie dei contratti standardizzati e a tal proposito ci sono stati diversi interventi legislativi tra cui quello sulla trasparenza bancaria (L154/92) oggi trasfusa nel TUB.

Punti salienti

• Pubblicità: Consiste nell’obbligo di rendere note in modo chiaro le condizioni generali di contratto (prezzi, spese, valuta applicata, interessi di mora, TAEG per le operazioni di finanziamento il quale comprende anche le spese di gestione e l’assicurazione obbligatoria). Tale pubblicità deve essere fatta mediante avvisi sintetici affissi nei locali dell’intermediario e fogli analitici tenuti a disposizione del cliente. Per garantire l’effettiva conoscenza delle condizioni praticate è fatto divieto di rinvio agli usi locali (incompatibile con la chiarezza delle condizioni contrattuali).
• Forma: I contratti bancari devono essere stipulati per iscritto e un esemplare deve consegnato al cliente. L’inosservanza della forma scritta comporta la nullità che opera solamente a vantaggio del cliente (può essere fatto valere dal cliente).
• Contenuto minimo obbligatorio: Devono essere specificati il tasso d’interesse e ogni altro prezzo e condizioni praticati inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali ed ulteriori maggiori oneri in caso di mora. Nei contratti di durata la clausola che consente alla banca di variare in senso sfavorevole al cliente le condizioni economiche durante lo svolgimento del contratto deve essere specificamente approvata dal cliente. In caso di mancanza di un elemento minimo supplisce il legislatore ed illegittimo il rinvio agli usi (clausole nulle e quindi si hanno come non apposte).
• Ius variandi: Consiste nel diritto della banca di modificare unilateralmente talune condizioni. Sono previsti però dei limiti:
  • Deve essere specificamente approvata dal cliente
  • Deve ricorrere un giustificato motivo e deve essere comunicato per iscritto al singolo cliente
  • Deve essere concesso un termine di almeno 30 giorni al cliente per recedere dal contratto senza spese
  In sede di liquidazione bisogna applicare le condizioni precedenti. Se il termine decorre la variazione si ha come tacitamente approvata e non è necessario il consenso scritto. Se la banca non rispetta questo procedimento le variazioni, se pregiudizievoli per il cliente sono inefficaci cioè prive di effetti. Sono previste delle limitazioni per le clausole che modificano il tasso d’interesse che non è ammessa se si tratta di un consumatore o di una microimpresa; negli altri casi è possibile solo a determinate condizioni.
• Recesso nei contratti a tempo indeterminato: È un diritto riconosciuto al cliente senza giusta causa (ad nutum) e senza spese di chiusura. Si applica indipendentemente dallo ius variandi.
• Comunicazioni periodiche: Nei rapporti di durata la banca ha l’obbligo di fornire per iscritto almeno una volta l’anno, una comunicazione completa e chiara in merito allo svolgimento del rapporto. Il cliente ha il diritto di ottenere a proprie spese la copia delle operazioni degli ultimi 10 anni.
• NBU e disciplina antitrust: Le norme bancarie uniformi costituiscono dei limiti alla concorrenza e non hanno carattere vincolante per le banche associate.
• Contratti con il consumatore: Sono stati introdotti nel 1996 e successivamente integrati dal codice del consumo. La legge dichiara inefficaci alcune clausole dette vessatorie indipendentemente dall’approvazione del cliente. Con questo si vuole accentuare il grado di tutela del cliente consumatore.

Articolo 128bis TUB

Questo articolo prevede l’obbligo per le banche e per gli intermediari finanziari di aderire all’ABF (arbitro bancario finanziario) ovvero un sistema stragiudiziale per la risoluzione delle controversie che possono sorgere tra i clienti e le banche e gli altri intermediari finanziari. Il cliente previo reclamo alla banca può far ricorso a questo organo che è indipendente e imparziale. L’oggetto del ricorso deve essere lo stesso di quello del reclamo e l’onere della prova è in capo alla banca. Ciascun collegio decidente si compone di 5 membri tra cui c’è il presidente e 2 membri di nomina Bankitalia, gli altri due sono nominati dalle associazioni che rappresentano gli intermediari e i clienti. Le decisioni dell’ABF non sono vincolanti anche se di regola vengono adempiute dalle banche sennò andrebbero in contro ad una sanzione reputazionale, infatti l’inadempimento viene reso pubblico sul sito della Banca d’Italia e sulla stampa. I ricorsi più frequenti riguardano la cessione del quinto dello stipendio e l’uso fraudolento di bancomat e carte di credito e l’onere della prova è in capo alla banca. Inoltre una volta l’anno viene convocato un collegio di coordinamento per discutere degli orientamenti contrastanti delle varie sedi territoriali che sono quelle di Roma, Milano, Torino, Napoli, Bologna, Bari e Palermo.

I contratti bancari

Il deposito bancario

È un contratto con il quale il cliente versa una somma di denaro alla banca, la quale ne acquista la proprietà e si obbliga a restituirla al depositante nella stessa specie monetaria:

• Entro il termine convenuto (deposito vincolato)
• A richiesta del depositante (deposito libero) con o senza preavviso

La Banca diviene debitrice nei confronti del cliente per lo stesso importo ricevuto, oltre agli eventuali interessi pattuiti; ciò spiega perché il deposito viene classificato come la principale operazione passiva per le banche. Il deposito bancario secondo molti è un contratto sui generis non inquadrabile in nessun altro tipo contrattuale, secondo altri invece è un sottotipo di mutuo o un deposito irregolare(1782). Elemento caratteristico è l’obbligo della banca di restituire al cliente un importo pari a quello versato accresciuto degli interessi pattuiti, che alle scadenze stabilite (di regola annualmente) si capitalizzano cioè producono nuovi interessi. Il tasso d’interesse è piuttosto basso per il deposito libero, mentre è un po' più elevato per quelli vincolati. Se il cliente rientra in possesso prima della scadenza delle somme di denaro dovrà pagare o una penale o vi sarà una variazione degli interessi. Il tasso d’interesse e le altre condizioni devono risultare dal contratto o, in caso di libretti al portatore dal libretto stesso. Inoltre, il tasso d’interesse non può discostarsi da quello applicato dalla banca per la stessa categoria di deposito. Nei depositi liberi la banca si riserva la facoltà di modificare il tasso d’interesse con un preavviso e rispettando la disciplina dello ius variandi. In caso di ribasso il cliente ha diritto di recedere dal contratto entro 15 giorni dall’avviso ed ha diritto che in sede di liquidazione gli venga applicato il tasso precedente.

I depositi bancari possono essere divisi in:

• Semplici che non possono essere alimentati da successivi versamenti e non prevedono la possibilità di prelevamenti parziali prima della scadenza.
• A risparmio nel quale viene rilasciato al cliente un libretto di risparmio che serve a documentare l’esistenza del rapporto e a legittimare l’intestatario o il possessore ad eseguire depositi o prelievi.
• In conto corrente libretto di deposito

I depositi a risparmio sono comprovati dal libretto di deposito a risparmio, nel quale devono essere annotate tutte le operazioni. Il libretto ha funzione probatoria, le risultanze del libretto se debitamente firmate dall’impiegato della banca che appare addetto al servizio, fanno iena prova fra banca e depositante; devono essere annotati anche gli interessi.

Si distinguono in:

• Libretti nominativi i quali recano l’indicazione del depositante e permettono di compiere operazioni solo al soggetto o ai soggetti ivi compresi.
• Libretti al portatore i quali attribuiscono la legittimazione a richiedere le somme versate in base al semplice possesso del documento da parte del possessore. La banca che paga all’esibitore senza dolo o colpa è liberata indipendentemente dal fatto che il soggetto non sia il depositante. Secondo la giurisprudenza la banca deve richiedere il documento d’identità di chi si presenta a riscuotere.

Per la legge antiriciclaggio il libretto non può avere un saldo pari o superiore a un certo importo. I libretti nominativi non sono ascrivibili alla categoria dei titoli di credito, ma a quella dei semplici documenti di legittimazione. È invece tuttora discusso se i libretti al portatore sono titoli di credito e quindi se il terzo possessore del libretto vanti un diritto letterale ed autonomo nei confronti della banca.

Apertura di credito

Con il contratto di apertura di credito la banca si obbliga a tenere a disposizione dell’altra parte una somma di denaro per un dato periodo o a tempo indeterminato. È un’operazione bancaria attiva perché il cliente diventa debitore e può usare in tutto o in parte le somme messe a disposizione ed è tenuto a restituire le somme utilizzate e gli interessi al momento della cessazione del rapporto. Per il cliente si crea una disponibilità e potrà anche non utilizzare queste somme. Questo contratto diversamente dal mutuo che è un contratto reale, si perfeziona con il semplice consenso delle parti manifestato nelle forme previste dalla legge; è quindi un contratto consensuale. Gli interessi devono essere corrisposti sulle somme effettivamente utilizzate. Alla banca è dovuta anche una commissione detta di affidamento calcolata in proporzione all’intera somma messa a disposizione del cliente e alla durata dell’affidamento. Il cliente può alternare versamenti e prelevamenti nei limiti della linea di credito concessagli.

Si distingue tra:

• Apertura di credito in conto corrente nella quale il cliente può effettuare versamenti per ripristinare la disponibilità e prelievi.
• Apertura di credito semplice nella quale i versamenti estinguono o riducono il debito verso la banca.

Se non espressamente stabilito l’apertura di credito è in conto corrente. L’utilizzo delle somme di denaro può avvenire con prelevamenti in contanti o dando ordini alla banca (assegni, bonifici…).

Garanzie

In genere la banca richiede delle garanzie (apertura di credito garantita), se non lo fa l’apertura di credito sarà allo scoperto. Le garanzie possono essere personali o reali e devono coprire l’apertura per tutta la durata del contratto e deve esserci immutabilità del rapporto quantitativo fra garanzia e credito. La banca può richiedere un supplemento di garanzia e se questo non c’è la banca può ridurre il fido o recedere dal contratto per giusta causa.

Il recesso della banca

A tal proposito il codice civile distingue tra apertura di credito a tempo determinato e a tempo indeterminato. Nella prima ipotesi la banca può recedere anticipatamente solo per giusta causa e deve concedere almeno 15 giorni al cliente per restituire le somme utilizzate. Il recesso sospende immediatamente l’ulteriore utilizzo del credito. Nel secondo caso le parti possono recedere liberamente dal contratto previo preavviso di 15 giorni. In questo periodo il cliente potrà continuare ad usare le somme fino alla scadenza. A tale data dovrà immediatamente restituire le somme utilizzate. Le NBU stabiliscono una prassi illegittima, cioè contraria a queste norme. Nelle NBU scompare la distinzione e la banca può recedere anche senza giusta causa e mediante semplice comunicazione verbale.

La dottrina ha contestato l’illegittimità di queste disposizioni perché ad esempio nelle aperture di credito a tempo determinato si svuoterebbe l’obbligazione della banca. Sempre secondo le NBU il recesso sospende immediatamente ed in entrambi i casi l’utilizzo delle somme, arrecando secondo la dottrina un grave pregiudizio al cliente. Il termine per restituire queste somme cala a 1 giorno anche se poi ci sono stati degli interventi legislativi che lo hanno modificato. Infatti nel 1995 questa clausola di 1 giorno è stata modificata stabilendo che il termine per rientrare deve essere convenuto tra le parti. Purtroppo nella pratica il termine è stato allungato a 3 giorni!

Le NBU hanno però introdotto delle eccezioni per i consumatori e hanno stabilito che nelle aperture di credito a tempo indeterminato gli effetti del recesso si producono solo a seguito della comunicazione per raccomandata. Nelle aperture a tempo determinato il recesso può essere solo per giusta causa (orna la distinzione del codice civile, ma solo per il consumatore). La giurisprudenza ritiene illegittima l’interruzione improvvisa e il rientro immediato delle somme utilizzate. Secondo altra parte, invece la banca può sempre invocare per tutelarsi la decadenza dal beneficio del termine (1186).

Anticipazione bancaria

È una tipica operazione di finanziamento garantita da pegno (1846), è di conseguenza un’operazione attiva per le banche. La banca anticipa al cliente una somma di denaro proporzionale ai titoli o alle merci costituite in pegno. Questa operazione si caratterizza per due elementi:

1. La garanzia reale è costituita solo da titoli o merci di valore facilmente accertabile.
2. L’ammontare del credito è proporzionale.