Diritto bancario e dei mercati

Diritto bancario e dei mercati

Prof. Gianluca Mucciarone

Introduzione: La disciplina di trasparenza dei contratti bancari

Mentre il corso di commerciale avanzato è dedicato all’impresa bancaria, questo corso è dedicato ai prodotti bancari. Scendiamo dall’impresa ai contratti in cui l’impresa si estrinseca. Ci occuperemo di finanziamenti, di contratti di raccolta del risparmio e anche di operazioni di pagamento, cioè quella parte di attività non essenziale dell’impresa bancaria ma che la banca, ai sensi dell’articolo 10, comma 3 del TUB, può svolgere in quanto attività accessoria e connessa all’attività bancaria in senso proprio.

Ci occupiamo di contratti bancari anche per completare il discorso sulla banca perché già in commerciale avevamo detto che così come la disciplina dell’impresa bancaria influisce sulla disciplina dei contratti bancari, esempio della disciplina del contenuto dei depositi bancari, così la disciplina dei contratti influenza notevolmente la disciplina dell’impresa. I due aspetti, impresa e contratto, sono fortemente intrecciati. Noi continueremo a vedere, occupandoci di contratti, come la disciplina dell’impresa influenzi il contratto e potremmo vedere come la disciplina del contratto influenzi l’impresa. Riprendiamo subito a vedere come la disciplina dell’impresa influenzi il contratto.

Disciplina dei contratti bancari

Ai contratti bancari è dedicata una specifica disciplina. A tutti i contratti, a prescindere dal loro oggetto, si applica la disciplina generale dei contratti, articoli 1321 e seguenti del cc. A tutti i contratti si applica la disciplina della nullità del contratto, articoli 1418 e seguenti del cc. Esiste una disciplina generale dei contratti che si applica a tutti i contratti a prescindere dal loro oggetto. Noi ci occuperemo dei contratti bancari e inizieremo col dire che ai contratti bancari, a prescindere dall’oggetto specifico del contratto, si applica una disciplina più o meno unitaria. La disciplina di cui stiamo parlando è la cosiddetta disciplina di trasparenza dei contratti bancari; a questa disciplina è dedicato questo corso.

La disciplina di trasparenza dei contratti bancari è contenuta anzitutto nel titolo VI del TUB, articoli 115 e seguenti del cc. È una disciplina che è stata concepita sul finire degli anni ‘80, è stata emanata nel 1992 e nel 1993 è stata travasata nel Testo Unico Bancario (TUB) emanato nel 1993. Questa disciplina è confluita nel TUB una volta emanato.

Perché è stata fatta questa disciplina?

Storicamente per tutelare il cliente della banca. Questo è vero anche giuridicamente parlando, cioè è una disciplina a tutela del cliente. Storicamente parlando nasce con lo scopo di tutelare la banca. Il legislatore quando l’ha concepita voleva tutelare il cliente, ed effettivamente, passando dall’intenzione del legislatore alla ratio legis, lo scopo della normativa è tutelare il cliente. Vedremo che, giuridicamente parlando, la ratio legis di questa normativa ad oggi non è più solo quella di tutelare il cliente. Nasce però con lo scopo di tutelare il cliente.

Perché il cliente della banca?

Perché il nostro sistema è un sistema bancocentrico, quindi l’impresa bancaria è importante e il legislatore ha avvertito, soprattutto in quel settore, che di per sé riceve una grande attenzione da parte della legislazione, l’esigenza di tutelare fortemente il cliente. Non è che solo in quel settore si pone l’esigenza di una tutela del cliente, ma siccome quel settore è particolarmente importante riceve una particolare attenzione da parte del legislatore, il quale si occupa prima di quel settore e poi di altri. L’esigenza di tutela del cliente dell’impresa si trova in ogni settore, ma siccome il sistema bancario è nevralgico per l’intero sistema, il legislatore ha avvertito qui prima che in altri settori la necessità di tutelare il cliente dall’impresa stessa.

Questa esigenza di tutelare il cliente esiste già nel Codice Civile sin dal 1942, nella disciplina generale dei contratti, dove esiste una disciplina a tutela del cliente, principalmente, dall’impresa. Nello studiare il diritto dei contratti bancari non dobbiamo mai perdere di vista il sistema, cioè non dobbiamo mai dimenticare che ai contratti bancari si applica anzitutto la disciplina generale dei contratti. Poi, in aggiunta a quella disciplina, si applica una disciplina generale dei contratti bancari, poi a ciascun contratto bancario si applica, lì dove esiste, una disciplina sua propria specifica.

Quando la banca costruisce un prodotto bancario deve fare in modo che quest’ultimo sia ben contenuto in 3 scatole:

• La scatola della disciplina generale dei contratti
• La scatola della disciplina generale contratti bancari
• La scatola disciplina specifica di ciascun contratto bancario

I vari uffici della banca coinvolti nella costruzione di un prodotto bancario, anzitutto la compliance, devono confrontarsi anzitutto con queste 3 discipline. Così quando scoppierà una lite fra il cliente e la banca si dovrà giudicare della controversia tenendo conto anzitutto di queste 3 discipline a cerchi concentrici, dalla prima alla terza. Già dicevamo nella disciplina generale dei contratti bancari è contenuta una disciplina di tutela del cliente dall’impresa, ed è una disciplina centrale nella disciplina dei contratti.

Condizioni generali di contratto

Parliamo della disciplina delle condizioni generali di contratto, senza la conoscenza della quale non è possibile superare l’esame di diritto privato. Da qui dobbiamo partire perché i contratti bancari fisiologicamente, come tutti i contratti di impresa, sono contratti stipulati tramite condizioni generali di contratto. Si vede proprio come l’impresa si rifletta sul contratto. Iniziamo a vedere già come il legislatore del ’42 avesse pensato ad una tutela del cliente dall’impresa. Ma aveva anzitutto pensato ad una agevolazione dell’impresa nel suo svolgimento tramite una facilitazione della disciplina del perfezionamento della formazione, della conclusione dei contratti di impresa.

Quando un contratto si conclude?

Quando vi è l’accordo fra le parti, derivante dallo scambio fra la proposta e l’accettazione. La dichiarazione dell’oblato, del destinatario della proposta, si può qualificare come accettazione quando accetta tutte le clausole della proposta. L’accordo si può dire concluso quando la proposta viene accettata, cioè quando ogni punto del contratto è accettato dalla controparte. Questa concezione di accordo presuppone fisiologicamente delle trattative, che possono avere esito positivo o negativo. Le trattative possono portare ad una erosione o ad uno stravolgimento totale della mia proposta iniziale, oppure portare al nulla. Questa nozione di accordo ha questi corollari. Esalta enormemente la libertà dei paciscenti, perché ognuno dice la sua. Questa nozione di accordo e di contratto è perniciosa per l’economia moderna, perché contrasta con due esigenze fondamentali dell’impresa.

L’impresa ha in sé il rischio di fallire e questo rischio deve essere contenuto il più possibile. Per contenere il rischio l’impresa deve confrontarsi con il futuro il più possibile e contenere l’incertezza del futuro. Non può quindi dipendere con le trattatine one to one con ogni cliente. L’impresa costruisce un prodotto, il quale sarà fatto anzitutto dalle condizioni contrattuali che lo legano. Ad esempio, se la Apple deve “litigare” deve sapere dove litigare, perché le controversie potrebbero essere sparse per il mondo oppure in un solo luogo. Ovviamente nel primo caso dovrebbe pagare studi in tutto il mondo. Il prodotto è fatto anzitutto dalle condizioni contrattuali: dove si consegna, a carico di chi sono i costi, ecc. L’impresa ha l’esigenza che il prodotto sia quello chiunque sia il cliente, che il contenuto contrattuale sia quello. Deve poter avere un’idea più o meno esatta del costo del singolo prodotto. Così una volta che ha verificato ex ante il grado di penetrazione nel mercato di quel prodotto, ha stimato quanto quel prodotto potrà avere successo, riesce a programmare i ricavi e quindi l’utile. Ma se ogni volta il costo del prodotto, il contenuto del contratto, potesse variare in misura delle esigenze specifiche del singolo cliente l’impresa non avrebbe la possibilità di programmare costi e ricavi. Questa è una prima esigenza che il concetto di accordo, così com’è espresso negli articoli 1321 e 1337 (“Le trattative”), non soddisfa. E non soddisfa nemmeno un’altra esigenza fondamentale dell’impresa, che è quella del contenimento dei costi e quindi del contenimento dei tempi di stipulazione dei contratti. Una trattativa che dura un anno, una fitta intensa trattativa con scambi di proposte e controproposte, comporta costi. L’impresa ha esigenza di celerità. La nozione di accordo, così come risulta dall’articolo 1337 “Trattative”, sicché l’accettazione deve essere in tutto aderente alla proposta, e quindi l’accordo deve essere su tutti i punti sottoposti da una parte all’attenzione dell’altra, non è coerente con le esigenze di un’economia moderna. Di qui l’articolo 1341 cc che introduce un enorme semplificazione della nozione di accordo.

Art. 1341 cc Condizioni generali di contratto

“Le condizioni generali di contratto [1342, 1679, 2211] predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o usando l'ordinaria diligenza [1176, 1370].” avrebbero dovuto conoscerle

Le condizioni generali di contratto sono efficaci se la controparte avrebbe potuto conoscerle, non c’è bisogno che le accetti. Ad esempio, se vado al supermercato ed esco con lo yogurt, ovviamente dopo averlo pagato, non posso tornare indietro e pretendere di ridarlo indietro perché troppo costoso. Questo perché al banco dello yogurt il prezzo era esposto e quindi avrei dovuto esserne a conoscenza. Non c’è dubbio che il contratto si fondi sull’accordo. Il dogma dell’accordo è rispettato, ma è un accordo striminzito, ridotto ai minimi termini. L’accordo riguarda la proposta e l’accettazione. È sufficiente che coincidano, è sufficiente che l’accordo ci sia sul bene oggetto della vendita. Certo se compro il prodotto sbagliato, uno yogurt piuttosto che un altro, il contratto è annullabile.

L’accordo è sufficiente che ci sia sulla prestazione caratterizzante. Vendita di quel bene, di quel genere di bene. Non interessa neanche che si conoscesse o meno il prezzo. Cambia il mondo perché l’accordo non deve riguardare tutto e perché se io vado dalla cassiera e le dico “questo yogurt lo vorrei, ma vorrei uno sconto” la cassiera non mi fa lo sconto. Nemmeno se vado all’accoglienza o dal dirigente. Il prezzo nei supermercati non è negoziabile giuridicamente parlando. Le condizioni contrattuali di quel prodotto sono prestabili ed esposte. Quindi si deve essere a conoscenza, non ci sono scuse. Le condizioni generali di contratto sono un’erosione fortissima della nozione tradizionale di accordo. Servono a evitare le trattative, quindi i costi ad esse legati, e soprattutto le incertezze delle trattative consentendo all’impresa di fabbricare un dato prodotto, di fissare un dato contenuto contrattuale, senza sottoporlo a negoziazione, così da programmare, più o meno esattamente tenuto conto del mercato, i ricavi e i costi.

Sottolineiamo due cose:

• I contratti bancari sono fatti per condizioni generali di contratto. Quando andiamo in una banca e chiediamo l’apertura di un conto corrente non si possono negoziare le condizioni di contratto, poiché sono standardizzate per tutti.
• Questo fenomeno, art. 1341 cc, giuridicamente parlando erode il dogma dell’accordo, economicamente parlando la ratio legis è quella di una semplificazione enorme dell’attività di impresa in modo da agevolarla.

Cosa sono esattamente le condizioni generali di contratto?

La scorsa lezione si diceva che il corso è dedicato alla trasparenza delle operazioni bancarie, che si tratta di disciplina, in prima approssimazione di tutela del cliente nei confronti della banca (impresa bancaria). Inoltre, dicevamo che una normativa a tutela dei clienti nei confronti dell’impresa, quale che sia l’oggetto dell’impresa, esiste ed esiste da tempo, quindi quello che bisogna capire è in che rapporto stia la normativa di tutela del cliente bancario rispetto alla normativa di tutela del cliente in genere, cioè della controparte dell’imprenditore; normativa che è contenuta anzitutto nell’art. 1341 cc, norma fondamentale nel diritto dei contratti dell’economia moderna (norma del 1942).

Questa norma, prima di occuparsi della tutela del cliente nel comma 2, si occupa di agevolare l’impresa (comma 1). Questa norma permette, nel nostro ordinamento, il fenomeno delle condizioni generali di contratto (comma 1), riducendo ai minimi termini il dogma dell’accordo (art. 1341 cc): è qui che ha radice tutto il problema, perché se non ci fosse, probabilmente non ci sarebbe neanche la normativa di trasparenza delle operazioni bancarie, cioè non si porrebbe il problema della tutela del cliente.

Art. 1341cc, comma 1 Condizioni generali di contratto

“Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza”.

Approssimandoci alla fattispecie, “condizioni generali di contratto”, la norma stabilisce che se una parte predispone un tipo di contratto a valere per una infinità di rapporti e una parte, fisiologicamente l’imprenditore che ha un prodotto o un servizio da collocare sul mercato, lo disciplina predisponendo il contratto che disciplina il bene o il servizio. Il bene dell’imprenditore è collocato sul mercato ed acquistato dalla clientela, così come disciplinato dal contratto anche se il cliente non è d’accordo sulle singole clausole del contratto. Non sarà d’accordo perché non le ha neanche viste oppure le ha viste ma non è d’accordo, ma gli piace il bene/servizio, e una volta acquistato si applicano le clausole predisposte dall’imprenditore. Questa norma attribuisce ad una parte dell’economia, l’imprenditore, un potere enorme, cioè quello di predisporre le condizioni generali di contratto.

Cosa sono le condizioni generali di contratto? Che vuol dire condizione in diritto?

Condizione vuol dire requisito. Un altro significato di condizione è “evento futuro ed incerto, al verificarsi del quale è subordinato il prodursi dell’efficacia di un negozio di parte di essa ovvero, se la condizione è risolutiva, il venir meno dell’efficacia di un negozio (art. 1353 cc). Il significato di condizione che ci serve è quello di “regola” o “clausola contrattuale”. È questo il significato che l’espressione “condizione” ha nell’espressione più ampia “condizioni generali di contratto”.

L’art. 1341 cc dà il potere, in senso giuridico, di predisporre clausole contrattuali generali. Che vuol dire “generali”? Clausole contrattuali generali vuol dire quello che esplicita l’art. 1342:

Art. 1342 cc Contratto concluso mediante moduli o formulari

“Nei contratti conclusi mediante la sottoscrizione di moduli o formulari, predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali…”

Questo è il significato di generali, cioè condizioni di contratto predisposte, da una parte, per disciplinare nello stesso modo un dato tipo di rapporto, chiunque sia il cliente. Le clausole del contratto sono predisposte da una parte per disciplinare allo stesso modo un dato tipo di rapporto nei confronti di una pluralità indistinta di soggetti interessati alla stipula.

Questo non significa che devono essere necessariamente predisposte per iscritto. Se sono predisposte per iscritto abbiamo il modulo, ma potrebbero essere predisposte oralmente (filodiffusione), e in questo caso non abbiamo moduli, per esempio quando andiamo alla cassa, paghiamo ed il contratto è stipulato. In questo caso le condizioni generali sono comunque predisposte. Indipendentemente dal fatto che siano scritte o siano orali, le condizioni generali, predisposte da una parte, devono essere predisposte e rese conoscibili all’altra parte, ovvero alla clientela. L’art. 1341 cc dà il potere ad una parte contrattuale di predisporre le regole a valere per un infinito numero di rapporti dello stesso tipo.

Come si esercita questo potere?

Predisponendo le condizioni e rendendole agevolmente conoscibili. Nel momento in cui l’imprenditore esercita questo potere, accade che, nel momento in cui il cliente dice “mi piace il prodotto”, il contratto è concluso alle condizioni con le clausole stabilite dal predisponente (imprenditore) anche se l’aderente (cliente) non le ha mai conosciute, però avrebbe potuto vederle. Le condizioni generali di contratto servono ad evitare la trattativa, cioè innescano il cosiddetto “prendere o lasciare”.

Da qui partono i problemi. Perché nel momento in cui viene dato all’imprenditore Tizio il potere di predisporre le regole del gioco, anche se gli altri giocatori non hanno conosciuto le regole, ma avrebbero potuto conoscerle, l’imprenditore Tizio non è disposto a cambiare le regole. Dunque, l’imprenditore...