Diritto bancario

DIRITTO BANCARIO – PARTE GENERALE Legge

Sino a poco tempo fa la disciplina propria dell’attività bancaria era regolata dalla

Bancaria l.b. del 1936

( ) , mentre i rapporti banca-cliente si basavano su circa 26 articoli

del Codice Civile, anch’esso del 1942. Il Legislatore ha quindi trascurato per parecchio

tempo i fenomeni finanziari, sia perché tendeva ad imitare passivamente la disciplina di altri

paesi, determinando però gravi confusioni ed incertezze date dal diverso contesto giuridico,

sia per il fatto che comunque i fenomeni finanziari sono soggetti ad un’evoluzione

rapidissima che mal si concilia con i tempi lunghi della produzione normativa. Nonostante

questo silenzio del Legislatore, il settore bancario ha comunque retto perché si è consentito

all’organo di vigilanza del settore, la Banca d’Italia, di adottare provvedimenti di attuazione,

integrazione e aggiornamento della disciplina della materia, interventi che di fatto hanno

consentito una regolamentazione sufficiente della stessa. Non tutta la finanza però poteva

essere coperta da tale regolamentazione ed ecco perché si è diffuso il fenomeno

dell’”atipico”, ossia forme di raccolta del risparmio e forme di investimento assolutamente

non regolate. Se all’organo di vigilanza era però consentito adeguare ed aggiornare la

disciplina dell’attività bancaria, i rapporti banca-cliente rimenavano regolati dalle vecchie

disposizioni del Codice Civile, ormai del tutto inadeguate a tenere il passo con i tempi. La

funzione vicaria del Legislatore in questo settore è stata allora assunta dall’Associazione

Bancaria Italiana (ABI), con l’elaborazione di contratti-tipo, le c.d. Norme Bancarie Uniformi

(NBU). La progressiva perdita di peso politico delle banche ha però indotto il sistema

bancario ad aprire un tavolo di trattative con il ceto dei consumatori, con le loro

associazioni, elaborando per i contratti più diffusi testi più correttamente denominati

“Condizioni generali relative al rapporto banca-cliente” che costituiscono oggi la vera

disciplina del settore. Di recente l’intervento del Legislatore nel sistema finanziario è stato

entrata in vigore il 1° gennaio 1994 del TUB

finalmente più efficace e l’ ha, in tal senso,

costituito un evento epocale per la nostra materia, visto che segna la morte della l.b. del

1936 e contemporaneamente riassume più di 130 provvedimenti normativi, dettando, in

162 articoli, un’organica disciplina dell’attività bancaria.

ATTIVITÀ BANCARIA: cronaca della normativa

La disciplina speciale del settore finanziario deriva dalle caratteristiche particolari

dell’attività svolta dalle banche. Le tappe fondamentali che hanno portato all’attuale

definizione dell’attività bancaria sono state 3. La prima è stata legge bancaria del 1936, che

all’art 1, comma 1, affermava: “La raccolta del risparmio tra il pubblico sotto ogni forma e

l’esercizio del credito sono funzioni di interesse pubblico regolate dalle norme della presente

legge”. Era perciò proprio la raccolta tra il pubblico finalizzata all’esercizio del credito e

l’esercizio del credito con il risparmio così raccolto che costituivano l’oggetto principale

della disciplina, che costituivano l’attività tipica delle banche. Le sanzioni penali in caso di

sconsiderata erogazione di credito bancario che però discendevano dalla suddetta

normativa erano piuttosto ambigue: infatti, facendo leva sulla qualifica “funzioni di interesse

pubblico”, si cercò di applicare a tali reati la disciplina dell’art 314 c.p. riguardante il

peculato, la disciplina, cioè, dei delitti contro la pubblica amministrazione(e in particolare

quella che tutela l’uso del danaro pubblico); c’era da notare però che non tutte le banche

erano enti pubblici e quindi, nel caso, risultava impossibile ricondurre i relativi reati nella

categoria dei reati compiuti contro la pubblica amministrazione. Si giunse così ad applicare

la disciplina del peculato (art 314 c.p) o della malversazione (art. 315 c.p) a seconda della

natura pubblica o privata del soggetto, quasi che la natura dell’attività mutasse in funzione

della natura del soggetto. È appunto in questo contesto che, molto tempo dopo la l.b., è

intervenuto il d.p.r. n. 350/85 (in sé di attuazione di direttive comunitarie), il cui art. 1,

comma 1, recitava: “L’attività di raccolta del risparmio fra il pubblico sotto ogni forma e di

esercizio del credito ha carattere di impresa, indipendentemente dalla natura pubblica o

privata degli enti che la esercitano”. Si volle così rafforzare la tesi per la quale l’attività

bancaria è identica, vuoi se esercitata da un soggetto privato o pubblico, e ribadire che essa

ha carattere di impresa (con il che si voleva sottolineare l’inapplicabilità a tale attività della

disciplina penale che tutela l’uso del danaro pubblico). Il terzo intervento in materia è stato

rappresentato dal d.lgs. n 481/92. Entrato in vigore il 1° Gennaio 1993 ed abrogato il 1°

Gennaio 1994 dall’entrata in vigore del TUB. (d. lgs. n. 385/93), tale decreto conteneva,

all’art. 2, una nuova definizione dell’attività bancaria:  comma 1: “la raccolta del risparmio

tra il pubblico e l’esercizio del credito costituiscono l’attività bancaria;  comma 2:

“l’esercizio dell’attività bancaria è riservato alle imprese autorizzate denominate enti

creditizi; In entrambi i casi si è reso necessario il ricorso al decreto legislativo, ossia allo

strumento della delega al Governo, perché in settori altamente tecnici come quello

finanziario, a volte il procedimento che è tipico della legge risulta inadeguato: la discussione

e votazione articolo per articolo non assicura infatti una delle esigenze primarie del

1

provvedimento, ossia la sua coerenza, senza contare che nel procedimento proprio della

legge, risulta difficile utilizzare il pur necessario apporto delle conoscenze tecniche degli

esperti del settore. Soprattutto nella nostra materia il Legislatore si è quasi esclusivamente

mosso solo se spinto dalla necessità di attuare Direttive comunitarie e così è stato anche nel

caso del d.lgs. n. 481/92 che introdusse le modificazioni richieste, lasciando però in vigore,

salvo le parti abrogate, la l.b. e gli altri provvedimenti del settore. Le innovazioni introdotte

d’altronde avevano alterato profondamente l’originario sistema finanziario in quanto alla

precedente legislazione se ne aggiungeva una ulteriore che abrogava una norma, ne

modificava un’altra e ne introduceva una terza. Ecco perché a distanza di un solo anno si

sentì il bisogno di mettere ordine in materia con una seconda delega al governo che venne

così incaricato di redigere il Testo Unico. Una delle prime, e più facilmente rintracciabili,

novità che si volle introdurre fu la sostituzione dell’espressione “ente creditizio” con quella

di “banca” sia per l’esigenza di avvicinarsi al linguaggio comune, sia perché la parola “ente”

in qualche modo evocava l’ente pubblico e si volle allora definitivamente cancellare il

ricordo dell’applicabilità al settore bancario della disciplina penalistica dell’uso del denaro

pubblico.

ATTIVITÀ BANCARIA: il T.U.B.

l’attività bancaria

ARTICOLO 10: Definisce enunciando che:

1. La raccolta di risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito costituiscono

l'attività bancaria. Essa ha carattere d'impresa.

2. L'esercizio dell'attività bancaria è riservato alle banche.

3. Le banche esercitano, oltre all'attività bancaria, ogni altra attività finanziaria,

secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse o

strumentali. Sono salve le riserve di attività previste dalla legge.

Una banca non può svolgere soltanto attività connesse o strumentali; essa può non svolgere

attività bancaria, ma solamente attività finanziaria.

ARTICOLO 11:

1. Ai fini del presente decreto legislativo è raccolta del risparmio l'acquisizione di fondi con

obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma.

2. La raccolta del risparmio tra il pubblico è vietata ai soggetti diversi dalle banche.

Bis

- : Non costituisce raccolta del risparmio tra il pubblico la ricezione di fondi connessa

all'emissione di moneta elettronica;

Ter:

- Non costituisce raccolta del risparmio tra il pubblico la ricezione di fondi da

inserire in conti di pagamento utilizzati esclusivamente per la prestazione di servizi di

pagamento

3. Il CICR (Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio) stabilisce limiti e criteri,

anche con riguardo all'attività ed alla forma giuridica del soggetto che acquisisce fondi, in

base ai quali non costituisce raccolta del risparmio tra il pubblico quella effettuata presso

specifiche categorie individuate in ragione di rapporti societari o di lavoro (

4. Il divieto di raccolta del risparmio tra il pubblico non si applica:

a. agli Stati comunitari, agli organismi internazionali ai quali aderiscono uno o più Stati

comunitari, agli enti pubblici territoriali ai quali la raccolta del risparmio è consentita in

base agli ordinamenti nazionali degli Stati comunitari;

b. agli Stati terzi ed ai soggetti esteri abilitati da speciali disposizioni del diritto italiano;

c. alle società, per la raccolta effettuata ai sensi del codice civile mediante obbligazioni,

titoli di debito od altri strumenti finanziari

d. alle altre ipotesi di raccolta espressamente consentite dalla legge, nel rispetto del

principio di tutela del risparmio.

Bis

- : Il CICR determina i criteri per l'individuazione degli strumenti finanziari,

comunque denominati, la cui emissione costituisce raccolta del risparmio.

Ter

- : Se non disciplinati dalla legge, il CICR fissa limiti all'emissione e, su proposta

formulata dalla Banca d'Italia sentita la CONSOB, può determinare durata e taglio degli

strumenti finanziari, diversi dalle obbligazioni, utilizzati per la raccolta tra il pubblico.

Quater

- : Il CICR, a fini di tutela della riserva dell'attività bancaria, stabilisce criteri e

limiti, anche in deroga a quanto previsto dal codice civile, per la raccolta effettuata dai

soggetti che esercitano nei confronti del pubblico attività di concessione di

finanziamenti sotto qualsiasi forma.

Quinquies

- : A fini di tutela del risparmio, gli investitori professionali, che ai sensi del

codice civile rispondono della solvenza della società per le obbligazioni, i titoli di debito

e gli altri strumenti finanziari emessi dalla stessa, devono rispettare idonei requisiti

patrimoniali stabiliti dalle competenti autorità di vigilanza. 5.

2

5. Nei casi previsti dal comma 4, lettere c) e d), sono comunque precluse la raccolta di fondi

a vista ed ogni forma di raccolta collegata all'emissione od alla gestione di mezzi di

pagamento a spendibilità generalizzata (2).

Le espressioni “raccolta del risparmio” e “acquisizione di fondi con obbligo di rimborso”,

indicano le operazioni con le quali la banca acquista la disponibilità temporanea di moneta,

dovendo però restituirla. Allo stesso modo l’espressione “esercizio del credito” rappresenta

l’operazione con cui la banca concede al cliente la disponibilità temporanea di moneta, con

l’obbligo però di restituirla. La raccolta del risparmio e l’esercizio del credito risultano poi tali

indipendentemente dalla circostanza che giuridicamente l’operazione si realizzi con uno o più

negozi, purché tra le parti l’operazione stessa sia schematizzabile nei seguenti termini: danaro

(acquisizione o concessione della disponibilità di) – tempo – danaro (restituzione), essendo così

il danaro, la moneta, l’inizio e il termine dell’operazione. Il cliente nei cui confronti viene

effettuata la raccolta, e la banca che eroga il credito, sopportano ovviamente il rischio

economico derivante dalla possibilità che la controparte non sia in condizione di restituire nel

momento dovuto. L’inadempimento, meglio nel caso l’insolvenza, sono rischi del tutto naturali,

coerenti alla raccolta e all’erogazione bancaria. Allo stesso modo è compatibile con la raccolta

e l’erogazione la presenza del rischio di cambio, presente quando la moneta oggetto di raccolta

o di erogazione sia diversa da quella oggetto della restituzione. Incompatibile invece risulta

essere il rischio d’impresa. In altri termini, il rimborso del risparmio e la restituzione del credito,

non possono giuridicamente essere condizionati al risultato economico dell’impresa nella quale

sono investiti. Le operazioni di “raccolta del risparmio” e di “esercizio del credito” comunque,

pur rappresentando elementi caratteristici dell’attività bancaria non la esauriscono. L’attività di

impresa bancaria è infatti essenzialmente attività di organizzazione e coordinamento delle

operazioni di raccolta e di erogazione. L’ultima parte dell’art 10, comma 1, “Essa ha carattere

d’impresa”, in questo senso sta proprio a significare che l’attività bancaria di raccolta ed

erogazione non può essere attuata se non secondo il modello organizzativo dell’impresa.

ALTRE ATTIVITÀ DELLE BANCHE: la raccolta del risparmio tra il pubblico

Il sistema bancario derivante dalla Legge Bancaria era caratterizzato dalla distinzione all’interno

a breve medio-

della stessa attività bancaria, tra attività c.d. “ ” termine, ed attività c.d. a “

lungo ” termine. Si trattava di una distinzione sostanzialmente riferita all’erogazione del credito

ed ancorata al termine dei 18 mesi, sotto il quale si riteneva che l’attività di erogazione fosse a

breve, sopra, a medio-lungo termine. La distinzione era talmente netta che, in principio, diversi

dovevano essere i soggetti giuridici che esercitavano l’attività a breve e quella a medio-lungo

aziende istituti di credito

termine: nel primo caso si parlava di , nel secondo di . Questa

classificazione naturalmente non si basava sul solo dato formale, ma anche su alcune differenze

tecniche ed economiche: innanzitutto l’attività “a breve” era caratterizzata dalla raccolta a vista

(obbligandosi la banca a restituire il risparmio raccolto su domanda del cliente), e da una

erogazione sostanzialmente a revoca (riservandosi la banca il potere di sospendere l’erogazione

e chiedere la restituzione di quanto erogato con notevole libertà), mentre l’attività “a medio-

lungo” termine era caratterizzata sia per la raccolta che per l’erogazione dallo strumento

tradizionale del mutuo (nel quale risulta essenziale il termine di restituzione pattuito). Se poi

solo alle banche era concesso di svolgere l’attività bancaria, le stesse potevano svolgere solo

l’attività bancaria. Per quanto elastica fosse, la l.b. non poteva così star dietro alla rapidissima

evoluzione del settore finanziario: ecco perché se da un lato fu prevista una rigida e precisa

disciplina dell’attività bancaria, dall’altro si svilupparono nuove forme di raccolta e di

fenomeno dell’atipico

investimento assolutamente non regolate. Si sviluppò insomma il . La

partecipazione delle banche ai fenomeni finanziari non tipicamente bancari fu poi realizzata, sin

l.Amato

dal ’90 con la concedendo alle banche di partecipare alle società che svolgevano tali

attività, e dettando per il gruppo societario che ne scaturiva una speciale disciplina che sotto

molti aspetti finiva per estendere a tali società, che non erano propriamente banche, importanti

gruppo polifunzionale

profili della disciplina bancaria. Si dette luogo così alla figura del “ ”,

le banche potevano svolgere soltanto attività

conservando il principio secondo cui

bancaria, ma consentendo alle stesse di intervenire in altre attività finanziarie

attraverso società controllate . Oggi con l’art. 10, comma 3, TUB le banche, tutte le banche,

possono esercitare tutta l’attività bancaria, a breve, medio, lungo termine che sia e possono

svolgere direttamente oltre all’attività bancaria, “ogni altra attività finanziaria”, salvo le riserve

di legge. Si è così verificato il passaggio dal modello “gruppo polifunzionale” (esercizio di attività

banca universale esercizio di tutta

non bancaria tramite società controllate), al modello “ ” (

l’attività bancaria e di altre attività finanziarie da parte di un solo soggetto-banca ); si

tratta di 2 modelli non alternativi, potendo lo stesso soggetto-banca in parte svolgere

direttamente, e in parte tramite società controllate, altre attività finanziarie. Dobbiamo ora

precisare che per attività finanziaria si intende qualsiasi attività diretta a porre in essere

3

operazioni in serie, che tra le parti (banca o un operatore finanziario, da un lato, e cliente,

dall’altro) inizino e terminino con il danaro, indipendentemente dalla specifica natura giuridica

dei singoli atti impiegati. Sono così operazioni il cui compimento in serie, sempre tra le parti,

determina la natura di attività finanziaria, le operazioni riassumibili nei seguenti schemi

elementari:

Danaro-tempo-danaro

a. , cioè operazioni creditizie;

Danaro-spazio-danaro

b. , cioè operazioni di trasferimento di danaro o operazioni di

pagamento;

Danaro-danaro

c. , cio&egra