Diritto amminstrativo

CAP.

Fase istruttoria:

E’ il cuore del procedimento amministrativo; il processo presuppone in conflitto, il procedimento

invece è un istituto che serve ad emanare un provvedimento e quindi non vi è liti da comporre nel

corso del procedimento.

Ci sono somiglianza e dissimiglianza rispetto al livello processuale in questo step.

L’istruttoria serve ad accertare i fatti ed acquisire gli interessi: è successiva alla fase dell’iniziativa e

comprende attività varie atipiche che sono poste in essere dall'amministrazione procedente o da

altri soggetti per conoscere la situazione in cui si andrà ad intervenire.

Si ponderano e comparano interessi che emergono → interesse pubblico primario, non solitario

che devono essere bilanciati con gli interessi secondari (o di un’altra pa, o di privati, o collettivi

come interessi di enti organizzativi). Questa attività conoscitiva è svolta da un soggetto della pa: il

responsabile del procedimento (dominus dell’istruttoria).

Questa fase è retta dal principio inquisitorio, che si contrappone al principio del contraddittorio:

nel processo inquisitorio l’accertamento di fatti e interessi avviene su impulso del responsabile,

non dei soggetti che partecipano, non sono loro che forniscono autonomamente la ricostruzione di

quel provvedimento con cui si concluderà il procedimento, è sempre il responsabile che se ne

occupa: svolge un’attività investigativa di accertamento e apprezzamento.

In questa attività retta dal principio inquisitorio, sceglie quale inquisitoria condurre e quali mezzi

istruttori impiegare, però non ha mano libera: deve comunque rispettare il principio di non

aggravamento dell’istruttoria (non si può aggravare al di al del necessario) → art. 1.2 l.241/90 e

cost.

Non si vuole una dilatazione tempistica: la pa procedente deve essere molto parco nell’evidenziare

gli interessi e i pareri → il procedimento si deve concludere entro un determinato termine, non c’è

solo obbligo di provvedere, ma anche di emanare un procedimento entro un termine prestabilito.

l’istruttoria è aperta ad apporti dei soggetti che hanno diritto di partecipare: i privati titolari di

interessi pubblici o collettivi possono manifestare i propri interessi.

I soggetti che hanno diritto di partecipare sono i destinatari del provvedimento finale e i destinatari

della comunicazione di avvio del procedimento (CAP) → non solo i destinatari del provvedimento

finale ma anche coloro che ex art.7 intervengono per legge e coloro che possono ricevere

pregiudizio dall’emanato provvedimento finale (hanno interesse legittimo oppositivo), diversi dal

diretto destinatario del provvedimento, sono facilmente individuabili o individuati.

I partecipanti al procedimento si dividono quindi in necessari (necessariamente ricevono la CAP,

l’ordinamento crea le condizioni affinché possano effettivamente partecipare, ma non possono

essere coattati a partecipare) e eventuali: non sono destinatari, ma devono attivarsi

autonomamente per poter avere ingresso nel procedimento amministrativo.

Riguardo gli eventuali l’art 9 l. 241/90 dice che possono partecipare soggetti eterogenei

caratterizzati dal pregiudizio che ricevono dall’emanando provvedimento→ coloro che sono titolari

di interessi privati, collettivi, pubblici ai quali l’emanando provvedimento finale può arrecare

lesione e pregiudizio, hanno interesse suppositivo.

La loro è una partecipazione difensiva e non collaborativa, è qualificata dall’eventualità che si

realizzi una lesione. Cosa possono fare?

Qualsiasi partecipante ha le medesime facoltà, sia necessari che eventuali → la facoltà sono

riportate negli artt. 10, 10 bis e 11 VERIFICA ARTICOLI.

• possono instaurare un contraddittorio scritto: memorie e doc che fanno sorgere nella pa

un obbligo → se pertinenti devono essere valutate dalla pa, questo obbligo è reso effettivo

tramite la previsione della motivazione del provvedimento finale, dimostrando quindi di

aver letto la documentazione;

la motivazione deve sempre essere presente, ha legame fondamentale con l’istruttoria, con

i contributi partecipativi che intervengono nell’istruttoria: le regioni fattuali e giuridiche

devono essere un precipitato concreto delle risultanza dell’istruttoria, nego e concedo in

base a ciò che è avvenuto nell'istruttoria, quindi anche in base ai documenti presentati;

• possono esercitare il diritto d’accesso (prendere visione degli atti del procedimento):

possono conoscere la situazione su cui la pa andrà a decidere; l’amministrazione si rende

trasparente, gli atti sono connotati da pubblicità;

• possono concludere accordi: l’amministrazione può adottare dei moduli consensuali,

arrivare a una convenzione con il privato, o durante l’istruttoria o nella fase decisoria.

Il 10 bis nasce successivamente la legge 15/2005, che introduce un istituto di garanzia a tutela del

privato: un’ulteriore comunicazione, la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento

dell’istanza → previa comunicazione di provvedimento negativo.

Si informa il privato che molto probabilmente l’istanza non verrà accolta, si avrà un diniego.

Prima di arrivare a questo è stato previsto un sistema correttivo: “nei procedimenti ad istanza di

parte, il responsabile del procedimento o l’autorità competente prima della formale azione di un

atto di diniego, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che costano all’accoglimento della

domanda” → si consente al privato un arricchimento partecipativo, un supplemento di istruttoria.

Gli istanti hanno diritto di presentare per iscritto ulteriori osservazione.

L'amministrazione deve considerare questi ulteriori documenti: può convincersi che il soggetto in

realtà avrebbe titolo a ricevere un provvedimento positivo, non un atto di diniego come in prima

battuta previsto; oppure rimane ferma nella sua posizione.

Nel secondo caso, del mancato accoglimento deve essere lasciata traccia: nella motivazione del

provvedimento finale deve risultare l’analisi di questi documenti, deve chiarire in maniera specifica

perché non sono state ritenuto appaganti le ulteriori affermazione del privato.

Prima del 1990 non esisteva il responsabile del procedimento: la figura è prevista dagli artt 4 5 6

legge 241/90 disciplina puntualmente come lo si individua e quali sono i suoi compiti.

L’art. 4 scandisce in due fasi la sua individuazione: di individua l’unità organizzativa responsabile e

successivamente la persona fisica responsabile.

È necessario avere chiare le difficoltà procedimentali: talvolta la legge o una fonte secondaria

individua quale sia l’unità organizzativa responsabile; se non vi sono indicazioni, la legge impone a

ciascuna pa di individuare per ciascun tipo di procedimento l’unità organizzativa responsabile.

Vi possono essere comunque apporti collaborativi di altri uffici, ma non saranno responsabili.

all’interno dell’ufficio responsabile, si individua la persona fisica responsabile: è il dirigente

dell’unità organizzativa responsabile che assegna se o altro dipendente la responsabilità

dell'istruttoria, dell'adempimento istruttorio ed eventualmente anche del provvedimento.

Per far si che vi sia una persona fisica responsabile, il legislatore ha introdotto un meccanismo tale

per cui se non viene individuata dal dirigente la persona responsabile, automaticamente sarà

responsabile il dirigente stesso (per qualsiasi tipo di procedimento si tratti).

L'individuazione del responsabile assolve sia necessità di imparzialità, che buon andamento; serve

anche a fini organizzativi e coordinamento interno della pa.

Alcuni compiti del responsabile (sono compiti atipici):

• valuta le condizioni di ammissibilità, i presupposti, requisiti di legittimazione degli istanti;

• accerta d’ufficio i fatti e adotta al legge per l’adeguato e sollecito svolgimento

dell’istruttoria (chiede il rilascio di dichiarazione a chi ha fatto domanda, o di modificarla /

completarla, può accertare fatti semplici, ordinare l’esibizione di ulteriori documenti

rispetto a quanto presentato, ordinare ispezioni ecc);

• può proporre la conferenza di servizi;

• cura tutte le comunicazioni e pubblicazioni che le leggi di settore e regolamenti impongono

per i singoli procedimenti;

• può emanare il provvedimento finale (non necessariamente le emana, lo fa solo se il

legislatore gli attribuisce la competenza, altrimenti trasmette tutte le documentazioni

all’organo competente per l'adozione).

L’organo competente per l’emanazione del provvedimento, non può discostarsi dalla fase

istruttoria: la fase decisoria deve essere il precipitato concreto dell’istruttoria.

È concessa deroga in ipotesi eccezionali in cui non si tiene conto per ragioni che verranno

esplicitate, dell fase precedente → necessità di motivazione rafforzata.

Il responsabile non è al corrente di tutto, per cui ricorre ad attività consultiva: si manifesta

attraverso pareri, regolamentati dalla legge 241/90 art. 16.

Prima di questa, c’era attività consultiva, ma ora c’è una disciplina più puntuale per evitare che si

rallentino i tempi del decidere.

I pareri cambiano a seconda del rapporto che hanno con la legge:

• obbligatori: obbligatoriamente deve essere richiesto, il legislatore impone alla pa

procedente di farne richiesta, di fronte ad esso, al legge 241 stabilisce la disciplina: l’omessa

richiesta è vizio procedimentale che rende illegittimo il provvedimento finale;

l’amministrazione consultiva non può lasciare trascorrere eccessivo tempo: entro 20 gg

dalla richiesta di parere l'amministrazione a cui viene richiesto, deve rilasciare il parere → è

possibile interrompere il termine se l'amministrazione fa valere motivazioni istruttorie, se

non si richiede questa dilazione, l’amministrazione procedente può decidere di non

aspettare il parere e procedere.

Questo meccanismo non si applica in alcuni casi: sono previsti tempi più dilatati → tutela

ambientale paesaggistica e salute dei cittadini, categoria molto ampie e non determinate.

Sta di fatto che queste eccezione erode l'effettività della regola, le ragioni della ricchezza

dell'istruttoria hanno la meglio sull'efficienza dell’attività;

• facoltativi: non c’è l’obbligo di richiederli, ma la facoltà (categoria in disuso perché ostano

al principio del non aggravamento del procedimento: non posso porre in essere attività

istruttor