Diritto amminstrativo

SECONDO PARZIALE + PRINCIPI DI PUBBLICITÀ E TRASPARENZA

L’attività amministrativa:

È la cura in concreto dell'interesse pubblico e consiste in un insieme di operazioni materiali di

condotte e comportamenti di decisione e provvedimenti, nel rispetto del principio di legalità.

L’art. 1 241/90 ribadisce che l’attività amministrativa non è libera, perché l'amministrazione

persegue sempre i fini determinati dal legislatore; aggiunge che non è sufficiente che persegua i

fini determinati dalla legge, ma occorre che persegua un vincolo di scopo realizzato rispettando

alcuni principi generali (indicati all’art. 1, efficacia, pubblicità, trasparenza, economicità).

l'amministrazione è un vincolo diverso dal vincolo cui soggiace il privato: la legittimità (coerenza ad

un paradigma normativo) dei suoi atti, e delle sue condotte va al di là della legge → il rispetto della

legge è il minimo richiesto, ma non è sufficiente perché sia considerata legittima, serve il rispetto di

imparzialità, trasparenza, ragionevolezza, logicità ecc.

Il mancato rispetto di questi paradigmi normativi in senso lato determina l’illegittimità dei

provvedimenti, per cui un provvedimento che non viola al legge può essere comunque illegittimo.

L’amministrazione può utilizzare sia diritto pubblico,che privato: compie un’attività amministrativa

della pa oppure attività di diritto privato.

L’attività amministrativa si svolge non solo quando ci si pone come attività di supremazia della pa,

ma quando realizza i suoi interessi (finalità istituzionali), nei limiti consentiti dall’ordinamento (ci

deve essere un rogano politico che consenta l’uso del diritto privato) anche con l’uso del diritto

privato, ma solo se il legislatore lo consente; anche quando usa il diritto privato, rimane soggetto

funzionalizzato che non si può paragonare al soggetto privato (rimarrà vincolata alle procedura più

stringenti previste per la pa).

Si qualifica l’attività della pa attraverso:

• Potere: è una capacità giuridica, non di diritto comune, si aggiunge ad essa; consiste in una

possibilità di emanare provvedimenti amministrativi (atto produttivo di effetti giuridici nella

sfera dei destinatari). Il potere permette di incidere nella sfera giuridica del terzo.

• L’atto e il provvedimento amministrativo: sono nozioni distinte, creano problemi di

definizione ed individuazione perché non esiste definizione; l'elaborazione è spettata a

giurisprudenza e dottrina → la definizione di un atto come provvedimento porta con se

conseguenze giuridiche. In Germania già nel ‘70 vi era definizione: “ogni decisione

provvedimento o comunque misura autoritativa emanata da un’autorità amministrativa per

regolare in caso singolo nel campo pubblico e che è volta a produrre un effetto giuridico

diretto ed esterno”. Gli elementi che compaiono sono i medesimi che animano al nostra

definizione.

Atto e provvedimento non sono sinonimi: soggiaciono a regimi giuridici diversi.

Atto amministrativo: include ogni dichiarazione di volontà, desiderio, conoscenza, giudizio,

provenienza, da parte di una pa nell’esercizio della sua potestà → definizione inclusiva, è un

genere quello dell’atto, mentre specie dell’atto amministrativo sono i provvedimenti, ma

non solo essi (anche pareri, proposta).

Gli atti in generale, non sono impugnabili perché non producono effetti verso l’esterno, per

cui se il parere tecnico fa un'affermazione, non posso impugnare il parere della

commissione tecnica, devo aspettare che la mia sfera giuridica venga intaccata.

Provvedimento: è una specie di atto, con caratteristiche ulteriori, è la sottocategoria più

importante e può essere definita come manifestazione di volontà espressa dalla pa, titolare

del relativo potere, a conclusione di un procedimento amministrativo (finalizzato a tutelare

un interesse pubblico) e che produce effetti non di fatto ma di diritto, nella sfera giuridica

dei terzi. Il provvedimento è sicuramente un atto, ma particolarmente qualificato, proviene

da una pa, ma solo questo è espressione di quel potere che passa attraverso un

procedimento e ne è il risultato: l’attività dell'amministrazione è procedimentalizzata per

ragioni di garanzia e organizzazione.

Ogni provvedimento è volto alla tutela di un interesse pubblico, incide sulla sfera giuridica

di terzi in maniera unilaterale, indipendentemente dal consenso del destinatario.

Possono essere impugnati ed annullati dal giudice amministrativo.

• Procedimento: attività complessa necessaria per l’emanazione del provvedimento, è

un’insieme di atti amministrativi, operazioni materiali già predeterminata a livello di

normazione primaria, stabilita dalla 241/90 (disciplina generale del procedimento

amministrativo) cui si affiancano leggi speciali (es. T.U.).

Questa serie di atti, può essere anche di provenienza di altre pa rispetto a quella

procedente, oppure di soggetti privati → vi è diritto al contraddittorio, si può presentare

una memoria, cercando di influire sulla decisione della pa.

È la modalità ordinaria con cui sono esercitate le funzioni pubbliche con un parallelismo

rispetto le altre funzioni dello stato.

Vi sono però molte istanze e barlumi di processualizzazione all’interno del procedimenti: si

prevede il contraddittorio, espressione di un paradigma processuale, nel corso degli anni

che seguono la l. 241, degli innesti di istituti processuali.

{Il terzo è colui che ha fatto la medesima richiesta, ma ad es. ha ricevuto un atto di diniego, mentre

un altro soggetto (destinatario del provvedimento) ha avuto la concessione richiesta → la pa tutela

la posizione del terzo, si riconosce una particolare garanzia, la possibilità di impugnare il

provvedimento rispetto al quale è terzo, lamentando che si è non mantenuta nei binari del

paradigma normativa. La tutela del terzo nel diritto privato, non è prevista.}

Rapporto giuridico amministrativo tra pa e privato:

Sviluppo recente del diritto, questo perchè c’è stata un’evoluzione del contesto in cui si è

sviluppata: vi è una visione tradizionale (nasce con la nascita del diritto amministrativo), la pa si

identifica con lo stato che p concepito in una posizione di supremazia e sovraordinazione

istituzionale rispetto ai privati → è la stessa legge a riconoscere la supremazia, attribuiva allo stato

poteri esorbitanti rispetto al diritto privato (anche in tempi recenti al relazione tra i due non risulta

essere pariordinata).

La visione tradizionale ci consegna quindi un rapporto instaurato in base ad un meccanismo di tipo

gerarchico, tant’è che per un lungo periodo si è ritenuto che il diritto amministrativo fosse

insindacabile, non controllabile dal giudice; poco a poco assume carattere giuridico, per cui

dinnanzi ad esso il privato può vantare una posizione che comunque non viene ancora tutelata

completamente, ma sui generis: si ritiene come risultato che se prima il privato non poteva fare

nulla, a partire da una certa fase nel 1889 si contrappone l’interesse legittimo: abbiamo una

visione più moderna, grazie allo stato di diritto, all’affermazione di una garanzia del privato che non

deve acquietarsi di fronte ad una illegittimità della pa.

C’è potere della pa da un lato, ed interesse che fa capo al privato dall’altro lato.

Si tratta ora di costruire la relazione tra pa e privato, di attribuire determinate facoltà al privato:

prendiamo il modello dal diritto civile.

Ci si chiede se possa essere una relazione di tipo paritario, che si ha quando ciascun soggetto vanta

delle situazioni giuridiche soggettive; il paradigma classico vede diritto soggettivo contro dovere

generico o specifico.

Il diritto soggettivo (ne è titolare il soggetto attivo) e consiste nel potere di agire che viene

riconosciuto e garantito dalla legge: è volta a soddisfare un proprio interesse, che è tutelato in

maniera piena dall’ordinamento giuridico.

Sul versante passivo ci sono più sfumature: può avere un dovere generico e negativo che vanta di

fronte ad un diritto di proprietà, ma nei casi dei diritti di credito, il soggetto passivo ha un dovere

positivo tale per cui deve porre in essere una condotta ai fini di soddisfare l'interesse del soggetto

attivo.

Non possiamo adottare una logica integralmente simile al fatto che il diritto soggettivo fronteggia

un obbligo della controparte, perchè il rapporto rimane un rapporto non paritario, perché

l'amministrazione tutela l’interesse di tutti.

Anche nel diritto privato ci sono situazioni non paritarie: diritti potestativi.

Chi si trova in una posizione attiva è titolare del diritto potestativo (particolare diritto soggettivo

che consiste in un potere di produrre un effetto giuridico dalla sua manifestazione di volontà).

Lo schema della relazione non paritaria è simile al rapporto diritto potestativo, perché c’è

unilateralità → dal diritto privato si prende l’elemento necessario per capire come avviene

l’incontro tra pa e soggetto.

Il soggetto attivo è la pa non il privato; il diritto amministrativo è un potere potestativo

stragiudiziale, caratterizzato da dinamica di immediatezza: sono riconosciuti nell’ordinamento per

garantire l’immediata soddisfazione di un interesse pubblico.

Quando abbiamo un diritto potestativo stragiudiziale in cui si produce un effetto in via unilaterale,

discende dalla volontà della pa; è stragiudiziale perché non passa attraverso il processo, si impone

la volontà direttamente e se mai è il soggetto passivo che va in giudizio per verificare se il diritto

potestativo è stato ben esercitato.

In ambito giuslavoristico c’è potestà legislativa stragiudiziale.

La relazione è configurabile come tra potere discrezionale della pa e la situazione soggettiva di

interesse legittimo del privato → relazione pubblicistica.

C'è un potere discrezionale della pa (il potere deve essere previsto dalla norma attributiva dello

stesso): si trova solo in ambito pubblicistico.

La discrezionalità è un potere di scelta, attribuito dal legislatore, che la norma attributiva del

potere attribuisce alla pa con un determinato scopo: affinché al pa possa individuare la soluzione

migliore nel caso concreto, per tutelare l'interesse pubblico; la soluzione migliore tra tutte quelle

ammesse dall'ordinamento, in astratto possibili.

Non è sinonimo di libertà: solo i privati sono in questa situazione, l'amministrazione non si trova

mai in questa situazione perché la pa deve necessariamente tutelare l'interesse pubblico.

È una funzione funzionalizzata quella della pa, non può quindi avere carta bianca.

La legge e la discrezionalità sono poco compatibili con una versione del principio di legalità: in

senso sostanziale → è necessario e opportuno che la pa abbia il riconoscimento di elasticità

dell'agire, la pa modula il provvedimento alla particolarità del caso di specie.

La pa ha un potere non vincolato e rigidamente disciplinato, in base al principio di legalità

sostanziale, si indicano solo i limiti.

Gli interessi da tutelare emergono durante l'istruttoria procedimentale: l'interesse pubblico deve

bilanciarsi con tutti gli altri in gioco.

L'amministrazione ha comunque dei vincoli: dalla norma che non si deve violare e dai principi

generali dell'azione amministrativa che governano la discrezionalità (art. 1 l.241/90, art. 97 cost).

Su questo agire della pa, vi è un controllo, un sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo a

tutela del privato (la discrezionalità è un agire sindacabile).

La pa è solo attraverso il procedimento amministrativo (comprensivo di istruttoria) che compie una

migliore valutazione degli interessi in gioco, così da determinare la migliore tra le soluzioni che si

presentano; si passa attraverso il procedimento per conoscere la situazione e conoscere gli

interessi: si viene a stabilire quali siano gli interessi diversi dall'interesse che la pa deve conseguire

(pubblico primario), ossia gli interessi secondari.

L'amministrazione deve sacrificare gli interessi secondari nella misura minore possibile: la

violazione del principio di proporzionalità determina l'illegittimità del provvedimento

amministrativo.

Nelle attività discrezionali c’è un margine di scelta, deve rispettare i principi dell’agire

amministrativo e ponderazione di interessi comparati e nella quale il legislatore non detta la

soluzione possibile, la norma è elastica.

Oltre a conoscere gli interessi, la pa deve conoscere la realtà in cui agisce, per poter scegliere deve

svolgersi un procedimento amministrativo in cui si manifestano interessi e si verifica la situazione

fattuale: i fatti da conoscere possono essere fatti semplici o complessi → se sono semplici si tratta

di accertarli, sono inequivoci; se sono complessi devono essere apprezzati, vi è un margine di

opinabilità, non vi è una sola possibile valutazione del fatto, le scienza tecniche (diversa dal quella

giuridica) forniscono una risposta che non è l’unica possibile.

l’apprezzamento di fatti complessi è stato avvicinato all'attività discrezionale: discrezionalità

tecnica per assonanza rispetto alla discrezionalità amministrativa, come se la pa godesse di una

riserva di amministrazione.

Ci si spinge a verificare qualcosa che prima era considerato insindacabile, dove c’è un sapere

tecnico, un fatto complesso che è opinabile, il giudice verifica l’attendibilità e correttezza del

criterio impiegato.

Non si può sindacare quella sfera dell'amministrazione una volta che questa ha rispettato legge

(vincolo di scopo), principi generale, ha svolto un procedimento: la scelta non può essere sostituita

dal giudice, non può svolgere un’attività integralmente simile a quella svolta dalla pa → è possibile

sol nei casi ella giurisdizione di merito.

La discrezionalità può riguardare:

• l'an: se agire o meno, soprattutto quando l'amministrazione agisce d'ufficio → di regola

quando emana provvedimenti sfavorevoli; su iniziativa di parte sempre quando emette

provvedimenti favorevoli (poteri concessori, di licenza ecc), non può decidere se agire, deve

agire;

• il quid: sul contenuto del provvedimento → ordinanza di necessità ed urgenza, in cui il

legislatore lascia carta bianca alla pa, riguardo la misura da adottare;

• il quomodo: sul modo di agire → se acquisire o meno un parere facoltativo, il modo

riguarda sempre il come svolgere il procedimento; è sempre più erosa, perché al 241 ha

imposto un principio di carattere generale di “non aggravamento del procedimento

amministrativo” (no attività superflue);

• il quod (quando): riguarda l'aspetto temporale del potere discrezionale, il momento che la

pa reputa più opportuno per esercitare un potere d'ufficio e quindi per aprire il

procedimento ed emettere il provvedimento, con la precisazione che va fatto nel rispetto

delle regole generali sui termini → la 241 impone termini precisi per la conclusione del

procedimento; però la pa rimane titolare di un potere discrezionale quanto al quando, nello

stabilire se emanare il provvedimento ancor prima il termine ultimo stabilito.

C'è però la sfera del merito amministrativo, è l'eventuale ambito di scelta della pa al di al dei limiti

coperti dalla legge → norme attributive del potere, ragionevolezza, logicità, congruità.

Questo ambito non esiste quando il potere è vincolato.

Questo merito, è traducibile, come “opportunità amministrativa” ed è area riservata in capo alla

pa, non è sindacabile, sanzionabile e conoscibile dal giudice amministrativo tranne in ipotesi

eccezionali, che diminuiscono sempre più, in cui il giudice amministrativo ha una giurisdizione

estesa al merito e non alla sola legittimità, casi in cui interviene l'art. 134 del codice

amministrativo: se c'è un concorso pubblico cui partecipano due soggetti a pari livello, spetta al

merito amministrativo scegliere l'uno o l'altro se le condizioni sono identiche e su questo il giudice

non può intervenire.

[Quando si ha una valutazione tecnica nel corso del procedimento amministrativo?

Quando al legge, la norma attributiva del potere compie un rinvio a ciò che non è giuridico, a

nozioni tecnico scientifiche che una volta applicate al caso concreto, non danno un'unica soluzione

possibile, ma presentano margini di opinabilità, o consentono giudizi probabilistici, ipotetici.

Occorre accertare il fatto concreto, che si può conoscere solo in base al fattore scientifico → questa

valutazione non è discrezionalità amministrativa (per lungo tempo, si è parlato di discrezionalità

tecnica: la ragione è la conseguenza giurisdizionale, ossia il tipo di controllo che il giudice può

operare, si riteneva che il giudice poco potesse sindacare, dovesse arrestarsi rispetto a quanto

stabilito dalla pa → per mantenere una sfera riservata alla pa, si decide di chiamare la valutazione

tecnica, discrezionalità, per inserire un germe di riserva che al renda insindacabile); le cose

cambiano dal 1999, si ritiene che il giudice possa verificare l'attendibilità dei criteri, servirsi in

particolare della consulenza tecnica d'ufficio.

Come si è passato da insinda