Diritto amministrativo - situazioni giuridiche soggettive

Il diritto in attesa di espansione e il comportamento dell'amministrazione

La dottrina talora parla di diritto in attesa di espansione in quanto il suo esercizio è subordinato al comportamento dell'amministrazione. In realtà, a fronte del potere, il privato è titolare di un interesse legittimo, ove se la situazione di partenza si configura come un diritto ove sia considerata in maniera indipendente dall'esercizio del potere.

Dal novero delle situazioni giuridiche vanno escluse la facoltà: possibilità di tenere un certo comportamento materiale e l'aspettativa: situazione in cui versa un soggetto nelle more del completamento della fattispecie costitutiva di una situazione di vantaggio.

Le situazioni protette dall'ordinamento comunitario sono le situazioni giuridiche protette dall'ordinamento comunitario in capo ai cittadini dell'unione europea, che includono la libertà della circolazione: abolizione delle discriminazioni tra i lavoratori degli stati membri fondate sulla nazionalità.

Per quanto attiene al diritto...

amministrativo deroga al principio è ammessa per motivi di ordine pubblico, sicurezza e sanità pubblica.

Libertà di stabilimento: comporta l'accesso alle attività non salariate e al loro esercizio nonché la costituzione e la gestione di imprese alle medesime condizioni fissate dall'ordinamento del paese di stabilimento.

Libera prestazione di servizi: ogni prestazione fornita dietro remunerazione da un cittadino di uno stato membro stabilito in uno stato membro a favore di una persona stabilita in uno stato membro diverso. Anche qui vige la riserva a favore dell'ordine pubblico e della sicurezza.

Un'ulteriore e assai rilevante libertà garantita è quella della concorrenza.

Un'importante deroga è costituita dall'art 106 del Trattato per le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico o generale o aventi carattere di monopolio fiscale, che sono sottoposte alle regole della concorrenza.

nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti dell'adempimento della specifica missione loro affidata.

I poteri Amministrativi

Modo tipico dell'agire amministrativo è il potere amministrativo che è una declinazione specifica del concetto generale di potere giuridico ovvero quella potenzialità astratta attribuita ad un soggetto (e preesistente rispetto al suo esercizio) di tenere un certo comportamento all'interno di una previsione giuridica.

Il potere amministrativo si configura come una situazione giuridica che consente ad una Amministrazione di compiere determinati atti produttivi di effetti giuridici al fine di curare alcuni interessi pubblici. Il potere amministrativo è ciò in cui si sostanzia l'attività amministrativa caratterizzata dal fatto di essere funzionalizzata (in quanto doverosa) e proceduralizzata (perché l'Amministrazione si dipana attraverso il procedimento amministrativo). Il potere

amministrativo è caratterizzato dal poter/dover fare. L'attività dell'Amministrazione trova fondamento in almeno una norma. La sua attività è disciplinata dal principio di legalità e quindi presenta questo limite. L'Amministrazione è titolare di un potere amministrativo, ma dovendo soggiacere al principio di legalità, l'Amministrazione non può rinunciarvi, DEVE applicarlo. È quindi un potere irrinunciabile, indefettibile, indisponibile e continuo. Questo spiega come mai l'Amministrazione sia dotata di imperatività, cioè il contenuto dispositivo dei suoi provvedimenti non è frutto di negoziazione, ma riflesso di un atto unilaterale che è atto dell'Amministrazione. L'attività amministrativa si caratterizza quindi per la sua unilateralità.

I principali poteri amministrativi sono:

• Potere Autorizzatorio, ha l'effetto di rimuovere i limiti posti

Dalla legge all'esercizio di una preesistente situazione di vantaggio. L'uso del potere produce dunque l'effetto giuridico di modificare una situazione soggettiva preesistente, consentendone l'esplicazione (se potere) o l'esercizio (se diritto), in una direzione in precedenza preclusa.

Attraverso l'esercizio del potere autorizzatorio, l'amministrazione esprime il proprio assenso preventivo all'attività progettata dal richiedente. Un importante esempio di provvedimento permissivo è rappresentato dal permesso di costruire: tale permesso è necessario al fine di realizzare interventi di trasformazione del territorio, ma è rilasciato a condizione che siano rispettati gli strumenti di pianificazione urbanistica. L'iniziativa è sempre ad istanza di parte. Il soggetto può cessare l'attività intrapresa senza che l'amministrazione debba sostituirsi ad esso per garantire il risultato finale.

L'autorizzazione instaura però una relazione tra soggetto pubblico e privato caratterizzata dalla presenza di poteri di controllo e di vigilanza in capo all'amministrazione, preordinati alla verifica del rispetto delle condizioni e dei limiti imposti all'esercizio dell'attività consentita mediante atto autorizzatorio. Dal ceppo delle autorizzazioni la giurisprudenza ha enucleato alcune figure specifiche: - Abilitazione, atti il cui rilascio è subordinato all'accertamento dell'idoneità tecnica di soggetti a svolgere una certa attività. Esempio: iscrizione ad un albo. - Omologazione, rilasciata dall'autorità a seguito dell'accertamento della sussistenza in una cosa di tutte le caratteristiche fissate dall'ordinamento al fine di tutela preventiva o per esigenza di uniformità dei modelli. - Nullaosta, atto endoprocedimentale necessario emanato da una amministrazione diversa da quella procedente.con cui dichiara che, in relazione ad uno specifico interesse, non sussistono ostacoli all'adozione del provvedimento finale. Il nullaosta è necessario per la conclusione del procedimento. Dispensa, provvedimento espressione del potere che l'ordinamento riconosce all'amministrazione consentendole di derogare all'osservanza di un divieto o obbligo. Esempio: dispensa dal servizio militare. Approvazione, provvedimento permissivo avente ad oggetto un atto rilasciato, a seguito di una valutazione di opportunità e convenienza dell'atto stesso. Licenza, figura che oggi la legge tende a sostituire con l'autorizzazione. Provvedimento che permette lo svolgimento di un'attività previa valutazione della sua corrispondenza agli interessi pubblici. Esempio: Licenza Commerciale. Tutti i provvedimenti, ad esclusione della dispensa, a norma dell'articolo 19 della L.241/90 possono essere sostituiti dalla Dichiarazione di inizio.

attività oppure a norma dell'articolo 20 trattandosi di provvedimenti emanati a conclusione di procedimenti ad istanza di parte sono assoggettati alla disciplina del silenzio assenso. In virtù di ciò lo spazio per le autorizzazioni pareva ridotto, ma però sempre l'articolo 20 prevede un numero elevato di eccezioni alle quali l'amministrazione deve provvedere espressamente, comprimendo così l'istituto del silenzio assenso.

Potere Concessorio: l'esercizio di tale potere produce l'effetto di attribuire al destinatario medesimo status e situazioni giuridiche che esulavano dalla sua sfera giuridica in quanto precedentemente egli non ne era titolare. A differenza di quanto accade nelle autorizzazioni l'ordinamento non attribuisce originariamente al privato la titolarità di alcune situazioni giuridiche, ma conferisce all'amministrazione il potere di costruirle o di trasferirle in capo al privato stesso.

Esistono

molteplici esempi di concessione: concessione di uso di beni, concessione di esercizio di servizi pubblici, la concessione della cittadinanza, la concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche. La concessione è detta traslativa quando il diritto preesiste in capo all'amministrazione, sicché esso è trasmesso, mentre è costitutiva nei casi in cui il diritto attribuito è totalmente nuovo. Nel senso che l'amministrazione non poteva averne la titolarità. L'esame della vicenda confessoria traslativa non presenta peculiari problemi allorché attenga a beni pubblici, in questi casi infatti è evidente che al privato, in assenza di concessione sarebbe precluso lo sfruttamento delle utilitates connesse al bene. Viceversa maggiori questioni si profilano in ordine alle concessioni di opere pubbliche e pubblici servizi. Per quanto attiene le opere pubbliche la legislazione mira ad equipararle all'appalto quanto meno a limitare.

La discrezionalità di cui gode l'amministrazione chiamata a rilasciarle, al fine di evitare che possa svincolarsi dalle regole poste a tutela della concorrenza. La natura contrattuale della concessione, in passato era stata affermata da parte della dottrina anche in ordine alla concessione di servizi pubblici, figura che ricorre allorché l'ordinamento intenda garantire alla collettività alcune prestazioni ed attività e consenta all'amministrazione di affidarne lo svolgimento a soggetti privati, appunto mediante un provvedimento concessorio.

In sintesi i caratteri essenziali della concessione traslativa possono riassumersi nell'attribuzione di una posizione di vantaggio/privilegio ad un soggetto terzo sulla base di un accordo e nella sostituzione del concessionario nello svolgimento di un compito dell'amministrazione, assumendosene i rischi. Il concessionario deve gestire un servizio, costruire o gestire un'opera pubblica o usare un bene.

In vista del conseguimento di utilità pubbliche sotto il controllo dell'amministrazione sostituendo in proprio l'attività e il rischio. Il settore delle concessioni sarebbe quello in ordine al quale potrebbe operare il disposto di cui all'art.1 comma 1bis l. 241/1990 ai sensi del quale "la p.a. nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente" aprendo la via alla sostituzione dello strumento pubblicistico con negozi privatistici.

Rientrano nel novero dei poteri concessori anche le sovvenzioni, caratterizzate dal fatto che attribuiscono al destinatario vantaggi economici.

Potere Ablatorio, incide negativamente sulla sfera giuridica del destinatario, in quanto impongono obblighi o sottraggono situazioni favorevoli in precedenza pertinenti al privato, attribuendole di norma, ma non necessariamente all'amministrazione. Tra i provvedimenti ablatori che incidono sui

Diritti reali:

Espropriazione, provvedimenti