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2.potere, diritto soggettivo, dovere e obbligo

e' necessaria ora distinguere tra le diverse situazioni che sussistono nell'ambito di

concreti rapporti giuridici.

Particolarmente importante è il potere, potenzialità astratta di tenere un certo

comportamento. In quanto preesistente rispetto all'esercizio, il potere è collocato al

di fuori dell'orbita di un rapporto concreto e consente di produrre modificazioni delle

situazioni racchiuse in quel rapporto. Es: potere di disposizione di un bene, di agire in

giudizio etc....nel diritto amministrativo oltre ai poteri amministrativi molte

amministrazioni sono dotate di poteri normativi.

La possibilità astratta di tenere un certo comportamento produttivo di effetti

giuridici si concretizza mediante atti giuridici i più importanti dei quali sono i

provvedimenti. E' da tenere in considerazione che nel diritto amministrativo una

particolare rilevanza hanno i poteri che il soggetto pubblico è in grado di esercitare

prescindendo dalla volontà dl privato e dunque producendo unilateralmente una vicenda

giuridica relativa alla sfera giuridica dello stesso. Il potere, almeno quando il suo

esercizio comporti incisioni della sfera giuridica altrui è attribuito dall'ordinamento

generale a seguito di un giudizio di prevalenza dell'interesse affidato alla cura

dell'amministrazione nei confronti degli interessi dei privati. Tali interessi sono cosi

resi disponibili per l'amministrazione la quale ne condiziona il soddisfacimento. Al

contrario allorché la legge attribuisca al titolare la possibilità di realizzare il proprio

interesse indipendentemente dalla soddisfazione dell'interesse pubblico si profila la

situazione del diritto soggettivo. Il diritto soggettivo può dunque essere definito

come la situazione giuridica di immunità dal potere; essa spetta al soggetto cui sia

accordata dall'ordinamento protezione piena ed incondizionata di interessi da parte di

una norma dell'ordinamento stesso. Poiché il potere amministrativo comporta una

incisione della sfera dei privati, esso deve essere tipico e cioè predeterminato dalla

legge in ossequio al principio di legalità. La legge deve individuare tutti gli elementi

del potere. Le norme che attribuendo poteri riconoscono interessi pubblici vincenti su

quelli privati, sono norme di relazione, caratterizzate dal fatto di risolvere conflitti

intersoggettivi di interessi. Oltre alle situazioni di vantaggio che esorbitano dai singoli

rapporti vi sono situazioni di sfavorevoli non racchiuse in rapporti concreti. Queste

situazioni sono riconducibili alla figura del dovere, vincolo giuridico a tenere un certo

comportamento positivo o negativo. Allorché la necessità di tenere un certo

comportamento sia correlata al diritto altrui si versa nella situazione di obbligo.

3,interesse legittimo

occorre ora focalizzare l'attenzione sui rapporti tra amministrazione e soggetti

privati. Nei confronti dell'esercizio del potere il privato si trova in uno stato di

soggezione. Ad es: il soggetto che partecipi ad un concorso per l'assunzione presso un

ente ha un interesse. Ai fini del perseguimento dell'interesse pubblico, il quale

richiede che siano assunti solo i candidati che abbiano certe doti professionali e un

certo grado di preparazione, l'ordinamento attribuisce all'ente un potere di selezione,

giudicando prevalente questo interesse rispetto alle aspirazioni dei potenziali

candidati. Ancora: ai fini del perseguimento dell'interesse pubblico alla costruzione di

opere di pubblica utilità l'ordinamento attribuisce ad una pubblica amministrazione il

potere di espropriazione di beni immobili dei privati. Tra l'ipotesi del privato che

partecipa al concorso e quella del privato che viene espropriato corre una differenza:

nella prima il privato pretende qualcosa dall'amministrazione (interesse pretensivo)

nella seconda il soggetto privato si oppone all'esercizio di un potere che potrebbe

cagionare una situazione giuridica di svantaggio(interesse oppositivo). Nelle ipotesi

descritte è chiaro che il privato non ha un diritto soggettivo. Deve però osservarsi

che accanto alla disciplina che attribuisce il potere vi è quella che regolamenta

l'esercizio dello stesso (norme di azione). Il potere deve essere esercitato in vista

dell'interesse pubblico coerentemente al principio di funzionalizzazione che informa

tutta l'attività amministrativa.

In questa prospettiva la situazione del privato non è priva di tutela. Egli ha infatti la

pretesa, giuridicamente tutelata dall'ordinamento, che l'attività della pubblica

amministrazione si svolga in modo corretto e legittimo. La figura dell'interesse

legittimo viene ribadita dalla Costituzione in tre norme: art 24 ove è accostata al

diritto soggettivo, garantendone la tutela giurisdizionale, art 103, nell'ambito del

quale è contemplata quale oggetto principale della giurisdizione amministrativa, e art

113, ove si precisa che la sua tutela è sempre ammessa contro gli atti

dell'amministrazione. Nel nostro ordinamento la figura è accostata a quella del diritto

soggettivo, ma la differenza tra le due situazioni giuridiche va ricercata nel diverso

tipo di tutela accordata dall'ordinamento. Al riguardo una prima tesi pone l'accento

sul modo occasionale/strumentale della protezione, in quanto essa è assicurata nei

limiti in cui l'azione amministrativa sia legittima, per cui il cittadino non può esigere la

soddisfazione dell'interesse al bene. Un altra tesi, maggioritaria, sottolinea invece

che la situazione di cui il cittadino è titolare è di vantaggio sostanziale, protetta non

soltanto in modo strumentale come conseguenza della legittimità dell'operato

dell'amministrazione, in quanto pone in primo piano il conseguimento del bene che ha

di mira colui che si rapporta con il potere, resta però fermo il fatto che la

soddisfazione del bene è solo eventuale. Ciascuna delle due tesi singolarmente

assunta, si mostra insufficiente ad una completa comprensione della figura. L'unica

garanzia che l'ordinamento offre al soggetto che aspira alla soddisfazione eventuale

dell'interesse perseguito, attiene al fatto che l'intervento dell'amministrazione è

configurato come un dovere, le cui modalità di esercizio sono soggette al sindacato del

giudice amministrativo. La prospettiva esaminata non è comunque esauriente perchè è

necessaria considerare anche il momento successivo all'inizio dell'esercizio del

potere. Qui la situazione del privato è protetta dall'ordinamento in stretta

correlazione con la correttezza dell'azione amministrativa.

L'interesse legittimo può dirsi una situazione soggettiva di vantaggio a progressivo

rafforzamento. Nella prima fase, esso garantisce la mediazione dell'amministrazione

in forza di poteri tipici, il cui esercizio è sindacabile dal giudice. Nell'ambito della

seconda fase rileva il profilo della legittimità dell'azione. Per quanto attiene ai poteri

riconosciuti al titolare dell'interesse legittimo, si possono considerare i poteri di

reazione . Il loro esercizio si concretizza nei ricorsi amministrativi e nei ricorsi

giurisdizionali, volti ad ottenere l'annullamento dell'atto amministrativo. Accanto a

quelli ora descritti possiamo aggiungere i poteri di partecipare al procedimento

amministrativo. Il titolare può stimolare l'azione amministrativa instaurando un

dialogo che si conclude con l'emanazione di un provvedimento. Infine vi è il potere di

accedere ai documenti della pubblica amministrazione. Si noti che la posizione del

privato che proponga richiesta di accesso ai sensi della legge 241/1990 è nella

disponibilità dell'amministrazione sicché è condivisibile la tesi secondo cui tale privato

è titolare di un mero interesse legittimo. Spesso si fa cenno ad una peculiare

categoria quella degli interessi procedimentali, che avrebbero la caratteristica di

attendere a fatti procedimentali. In dottrina è stato obiettato che si tratterebbe di

facoltà che attengono all'interesse legittimo. L'interesse legittimo in ogni caso sorge

ogni volta che la soddisfazione dell'interesse del privato dipende dall'esercizio di un

potere.

4.Interessi diffusi ed interessi collettivi

Tradizionalmente si afferma che l'interesse legittimo è un interesse differenziato

rispetto ad altri interessi e qualificato da una norma. L'interesse è qualificato

perché preso in considerazione da una norma che lo protegge e risulta differenziato

dalla pluralità degli interessi che fanno capo ai consociati.

Il problema della differenziazione e della qualificazione degli interessi emerge in

modo delicato in riferimento agli interessi diffusi e agli interessi collettivi. I primi

si caratterizzano sotto un duplice profilo:

da un punto di vista soggettivo appartengono ad una pluralità di soggetti (fanno

• quindi caso ad una formazione sociale non organizzata e non individuabile

autonomamente)

da un punto di vista oggettivo attengono a beni non suscettibili di fruizione

• differenziata, carattere peculiare di essi è dunque la non frazionabilità del loro

oggetto.

Gli interessi collettivi viceversa sono interessi che fanno capo ad un gruppo

organizzato, onde il carattere della personalità e della differenziazione necessario

per qualificarli come legittimi e per aprire la strada alla tutela davanti al giudice

amministrativo.

L'evoluzione giurisprudenziale, che ha dovuto affrontare il problema della tutela in

assenza di una disciplina positiva del legislatore, è segnata da numerosi tentativi di

individuare criteri di trasformazione degli interessi collettivi e diffusi in

differenziati e perciò legittimi facenti capo a soggetti privati.

Il legislatore è comunque intervenuto per attribuire una legittimazione ex lege a

talune organizzazioni rappresentative di interessi super individuali. Per quanto

attiene alle associazioni a tutela del consumatore e degli utenti il dlgs 206/2005

riconosce la legittimazione ad agire a tutela di interessi collettivi a quelle iscritte in

apposito elenco delle associazioni e rappresentative a livello nazionale. Anche in tema

di ambiente sussiste la legittimazione delle associazioni ad impugnare gli atti

illegittimi attinenti al danno ambientale.

Il riconoscimento della possibilità di partecipare al procedimento amministrativo per

i soggetti portatori di questi interessi è oggi generalizzato: l’articolo 9 L. 241/90 ai

<<portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati>> di intervenire nel

procedimento. Ma in realtà il termine interessi diffusi non appare corretto in quanto

il riferimento a associazioni e comitati richiama gli interessi collettivi.

Il problema dell'esistenza di altre figure giuridiche soggettive

partiamo dall'esempio del proprietario che sia soggetto all'esercizio del potere di

espropriazione.: ebbene in quanto esista il potere , non ricorre i diritto.

Lo stesso rapporto di un soggetto con un bene può presentarsi a seconda dei casi, dei

momenti e del tipo di protezione che il soggetto faccia valere, ora come diritto

soggettivo, ora come interesse protetto in modo riflesso.

Non ha senso quindi parlare di affievolimento del diritto, in quanto interesse e

diritto sono due cose diverse. L'interesse non nasce dalla trasformazione di un

diritto ma da una situazione diversa , anche perché le situazioni prese in esame hanno

ad oggetto beni diversi.

L'interesse del privato risulta sempre vincente nell'ipotesi di ambiente salubre.

La dottrina talora parla di diritto in attesa di espansione in quanto i suo esercizio è

subordinato al comportamento dell'amministrazione. In realtà a fronte del potere il

privato è titolare di un interesse legittimo, ove se la situazione di partenza si

configura come un diritto ove sia considerata in maniera indipendente dall'esercizio

del potere.

Dal novero delle situazioni giuridiche vanno escluse

la facoltà: possibilità di tenere un certo comportamento materiale

e l'aspettativa: situazione in cui versa un soggetto nelle more del completamento

della fattispecie costitutiva di una situazione di vantaggio.

Le situazioni protette dall'ordinamento comunitario

le situazioni giuridiche protette dall'ordinamento comunitario in capo ai cittadini

dell'unione europea sono:

libertà della circolazione: abolizione delle discriminazioni tra i lavoratori degli stati

membri fondate sulla nazionalità.

Per quanto attiene al diritto amministrativo deroga al principio è ammessa per motivi

di ordine pubblico, sicurezza e sanità pubblica.

Libertà di stabilimento: comporta l'accesso alle attività non salariate e al loro

esercizio nonché la costituzione e la gestione di imprese alle medesime condizioni

fissate dall'ordinamento del paese di stabilimento.

Libera prestazione di servizi: ogni prestazione fornita dietro remunerazione da un

cittadino di uno stato membro stabilito in uno stato membro a favore di una persona

stabilita in uno stato membro diverso.

Anche qui vige la riserva a favore dell'ordine pubblico e della sicurezza.

Un'ulteriore e assai rilevante libertà garantita è quella della concorrenza.

Un'importante deroga è costituita dall'art 106 del Trattato per le imprese

incaricate della gestione di servizi di interesse economico o generale o aventi

carattere di monopolio fiscale, che sono sottoposte alle regole della concorrenza nei

limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti dell'adempimento della specifica

missione loro affidata.

I poteri Amministrativi

Modo tipico dell’agire amministrativo è il potere amministrativo che è una

declinazione specifica del concetto generale di potere giuridico ovvero quella

potenzialità astratta attribuita ad un soggetto (e preesistente rispetto al suo

esercizio) di tenere un certo comportamento all’interno di una previsione giuridica.

Il potere amministrativo si configura come una situazione giuridica che consente ad

una Amministrazione di compiere determinati atti produttivi di effetti giuridici al

fine di curare alcuni interessi pubblici. Il potere amministrativo è ciò in cui si

sostanzia l’attività amministrativa caratterizzata dal fatto di essere funzionalizzata

(in quanto doverosa) e proceduralizzata (perché l’ Amministrazione si dipana

attraverso il procedimento amministrativo). Il potere amministrativo è

caratterizzato dal poter/dover fare. L’attività dell’ Amministrazione trova

fondamento in almeno una norma. La sua attività è disciplinata dal principio di legalità

e quindi presenta questo limite. L’ Amministrazione è titolare di un potere

amministrativo, ma dovendo soggiacere al principio di legalità, l’ Amministrazione non

può rinunciarvi, DEVE applicarlo. E’ quindi un potere irrinunciabile, indefettibile,

indisponibile e continuo. Questo spiega come mai l’ Amministrazione sia dotata di

imperatività, cioè il contenuto dispositivo dei suoi provvedimenti non è frutto di

negoziazione, ma riflesso di un atto unilaterale che è atto dell’ Amministrazione.

L’attività amministrativa si caratterizza quindi per la sua unilateralità.

I principali poteri amministrativi sono:

-Potere Autorizzatorio, ha l’effetto di rimuovere i limiti posti dalla legge

all’esercizio di una preesistente situazione di vantaggio. L'uso del potere produce

dunque l'effetto di giuridico di modificare una situazione soggettiva preesistente,

consentendone l'esplicazione ( se potere) o l'esercizio (se diritto)., in una direzione

in precedenza preclusa.

Attraverso l'esercizio del potere autorizzatorio l'amministrazione esprime il proprio

assenso preventivo all'attività progettata dal richiedente.

Un importante esempio di provvedimento permissivo è rappresentato dal permesso di

costruire: tale permesso è necessario al fine di realizzare interventi di

trasformazione del territorio, ma è rilasciato a condizione che siano rispettati gli

strumenti di pianificazione urbanistica. L’iniziativa è sempre ad istanza di parte. Il

soggetto può cessare l’attività intrapresa senza che l’amministrazione debba

sostituirsi ad esso per garantire il risultato finale. L'autorizzazione instaura però

una relazione tra soggetto pubblico e privato caratterizzata dalla presenza di poteri

di controllo e di vigilanza in capo all'amministrazione, preordinati alla verifica del

rispetto delle condizioni e dei limiti imposti all'esercizio dell'attività consentita

mediante atto autorizza torio.

Dal ceppo delle autorizzazioni la giurisprudenza ha enucleato alcune figure

• specifiche:

Abilitazione, atti il cui rilascio è subordinato all’accertamento dell’idoneità

 tecnica di soggetti a svolgere una certa attività. Esempio: iscrizione ad un

albo

Omologazione , rilasciata dall’autorità a seguito dell’accertamento della

 sussistenza in una cosa di tutte le caratteristiche fissate dall’ordinamento a

fini di tutela preventiva o per esigenza di uniformità dei modelli.

Nullaosta, atto endoprocedimentale necessario emanato da una

 amministrazione diversa da quella procedente, con cui dichiara che, in

relazione ad uno specifico interesse, non sussistono ostacoli all’adozione del

provvedimento finale. Il nullaosta è necessario per la conclusione del

procedimento.

Dispensa, provvedimento espressione del potere che l’ordinamento

 riconosce all’ amministrazione consentendole di derogare all’osservanza di un

divieto o obbligo. Esempio: dispensa dal servizio militare.

Approvazione, provvedimento permissivo avente ad oggetto un atto

 rilasciato, a seguito di una valutazione di opportunità e convenienza dell’atto

stesso.

Licenza, figura che oggi la legge tende a sostituire con l’autorizzazione.

 Provvedimento che permette lo svolgimento di un’attività previa valutazione

della sua corrispondenza agli interessi pubblici. Esempio: Licenza

Commerciale.

Tutti i provvedimenti, ad esclusione della dispensa, a norma dell’articolo 19 della L.

241/90 possono essere sostituiti dalla Dichiarazione di inizio attività oppure a norma

dell’articolo 20 trattandosi di provvedimenti emanati a conclusione di procedimenti

ad istanza di parte sono assoggettati alla disciplina del silenzio assenso. . In virtù di

ciò lo spazio per le autorizzazioni pareva ridotto, ma però sempre l’articolo 20

prevede un numero elevato di eccezioni alle quali l’ amministrazione deve provvedere

espressamente, comprimendo così l’istituto del silenzio assenso.

-Potere Concessorio: l'esercizio di tale potere produce l'effetto di attribuire al

destinatario medesimo status e situazioni giuridiche che esulavano dalla sua sfera

giuridica in quanto precedentemente egli non ne era titolare.


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nadia_87

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze giuridiche
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher nadia_87 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Morbidelli Giuseppe.

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