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Un importante esempio di provvedimento permissivo è rappresentato dal permesso di

costruire: tale permesso è necessario al fine di realizzare interventi di

trasformazione del territorio, ma è rilasciato a condizione che siano rispettati gli

strumenti di pianificazione urbanistica. L’iniziativa è sempre ad istanza di parte. Il

soggetto può cessare l’attività intrapresa senza che l’amministrazione debba

sostituirsi ad esso per garantire il risultato finale. L'autorizzazione instaura però

una relazione tra soggetto pubblico e privato caratterizzata dalla presenza di poteri

di controllo e di vigilanza in capo all'amministrazione, preordinati alla verifica del

rispetto delle condizioni e dei limiti imposti all'esercizio dell'attività consentita

mediante atto autorizza torio.

Dal ceppo delle autorizzazioni la giurisprudenza ha enucleato alcune figure

• specifiche:

Abilitazione, atti il cui rilascio è subordinato all’accertamento dell’idoneità

 tecnica di soggetti a svolgere una certa attività. Esempio: iscrizione ad un

albo

Omologazione , rilasciata dall’autorità a seguito dell’accertamento della

 sussistenza in una cosa di tutte le caratteristiche fissate dall’ordinamento a

fini di tutela preventiva o per esigenza di uniformità dei modelli.

Nullaosta, atto endoprocedimentale necessario emanato da una

 amministrazione diversa da quella procedente, con cui dichiara che, in

relazione ad uno specifico interesse, non sussistono ostacoli all’adozione del

provvedimento finale. Il nullaosta è necessario per la conclusione del

procedimento.

Dispensa, provvedimento espressione del potere che l’ordinamento

 riconosce all’ amministrazione consentendole di derogare all’osservanza di un

divieto o obbligo. Esempio: dispensa dal servizio militare.

Approvazione, provvedimento permissivo avente ad oggetto un atto

 rilasciato, a seguito di una valutazione di opportunità e convenienza dell’atto

stesso.

Licenza, figura che oggi la legge tende a sostituire con l’autorizzazione.

 Provvedimento che permette lo svolgimento di un’attività previa valutazione

della sua corrispondenza agli interessi pubblici. Esempio: Licenza

Commerciale.

Tutti i provvedimenti, ad esclusione della dispensa, a norma dell’articolo 19 della L.

241/90 possono essere sostituiti dalla Dichiarazione di inizio attività oppure a norma

dell’articolo 20 trattandosi di provvedimenti emanati a conclusione di procedimenti

ad istanza di parte sono assoggettati alla disciplina del silenzio assenso. . In virtù di

ciò lo spazio per le autorizzazioni pareva ridotto, ma però sempre l’articolo 20

prevede un numero elevato di eccezioni alle quali l’ amministrazione deve provvedere

espressamente, comprimendo così l’istituto del silenzio assenso.

-Potere Concessorio: l'esercizio di tale potere produce l'effetto di attribuire al

destinatario medesimo status e situazioni giuridiche che esulavano dalla sua sfera

giuridica in quanto precedentemente egli non ne era titolare.

A differenza di quanto accade nelle autorizzazioni l'ordinamento non attribuisce

originariamente al privato la titolarità di alcune situazioni giuridiche, ma conferisce

all'amministrazione il potere di costruirle o di trasferirle in capo al privato stesso.

Esistono molteplici esempi di concessione:concessione di uso di beni, concessione di

esercizio di servizi pubblici, la concessione della cittadinanza, la concessione di

costruzione e gestione di opere pubbliche.

La concessione è detta traslativa quando il diritto preesiste in capo

all'amministrazione, sicché esso è trasmesso, mentre è costitutiva nei casi in cui il

diritto attribuito è totalmente nuovo. Nel senso che l'amministrazione non poteva

averne la titolarità.

L'esame della vicenda confessoria traslativa non presenta peculiari problemi allorché

attenga a beni pubblici, in questi casi infatti è evidente che al privato, in assenza di

concessione sarebbe precluso lo sfruttamento delle utilitates connesse al bene.

Viceversa maggiori questioni si profilano in ordine alle concessioni di opere pubbliche

e pubblici servizi.

Per quanto attiene le opere pubbliche la legislazione mira ad equipararle all'appalto

quanto meno a limitare la discrezionalità di cui gode l'amministrazione chiamata a

rilasciarle, al fine di evitare che possa svincolarsi dalle regole poste a tutela della

concorrenza. La natura contrattuale della concessione, in passato era stata

affermata da parte della dottrina anche in ordine alla concessione di servizi pubblici,

figura che ricorre allorché l'ordinamento intenda garantire alla collettività alcune

prestazioni ed attività e consenta all'amministrazione di affidarne lo svolgimento a

soggetti privati, appunto mediante un provvedimento concessorio.

In sintesi i caratteri essenziali della concessione traslativa possono riassumersi

nell'attribuzione di una posizione di vantaggio/privilegio ad un soggetto terzo sulla

base di un accordo e nella sostituzione del concessionario nello svolgimento si un

compito dell'amministrazione, assumendosene i rischio. Il concessionario deve

gestire un servizio, costruire o gestire un'opera pubblica o usare un bene in vista del

conseguimento di utilità pubbliche sotto il controllo dell'amministrazione sostituita

gestendo in proprio l'attività e il rischio.

Il settore delle concessioni sarebbe quello in ordine al quale potrebbe operare il

disposto di cui art.1 comma 1bis l. 241/1990 ai sensi del quale “ la p.a. nell'adozione

di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che

la legge disponga diversamente” aprendo la via alla sostituzione dello strumento

pubblicistico con negozi privatistici.

Rientrano nel novero dei poteri concessori anche le sovvenzioni, caratterizzate dal

fatto che attribuiscono al destinatario vantaggi economici.

-Potere Ablatorio, incide negativamente sulla sfera giuridica del destinatario, in

quanto impongono obblighi o sottraggono situazioni favorevoli in precedenza

pertinenti al privato, attribuendole di norma, ma non necessariamente all’

amministrazione.

Tra i provvedimenti ablatori che incidono sui diritti reali:

Espropriazione, provvedimento che ha l’effetto di costituire un diritto di

 proprietà in capo di un soggetto detto espropriante, previa estinzione del

diritto in capo ad un altro soggetto detto espropriato al fine di consentire la

realizzazione di un’opera pubblica o per motivi di pubblico interesse e dietro

versamento di un indennizzo (art. 42.3 Cost.) La disciplina dell’espropriazione

per pubblica utilità è contenuta nel TU di cui DPR 327/2001 modificato dal

DLGS 302/2002.

Occupazione Temporanea, di alcuni beni può essere disposta quando sia

 necessario per la corretta esecuzione dei lavori prevedendo la relativa

indennità.

Requisizioni, provvedimenti mediante i quali l’ amministrazione dispone della

 proprietà o utilizza un bene di un privato per soddisfare un interesse

pubblico. Può essere in proprietà (con effetti irreversibili) riguarda solo

cose mobili e dietro indennità o in uso (temporaneo). Ha come presupposto

l'urgente necessità, può avere oggetto beni mobili ed immobili e si palesa

come la possibilità di poter utilizzare iol bene per il tempo necessario ( che

però rimane di proprietà del titolare), pagand un'indennità.

Confisca, provvedimento a carattere non espropriativo ma sanzionatorio ed

 è la misura conseguente alla commissione di un illecito amministrativo

Sequestro, provvedimento di natura cautelare, mira a salvaguardare la

 collettività dai rischi derivanti dalla pericolosità del bene.

Tra i provvedimenti ablatori che incidono sui diritti personali:

-Ordini, impongono un comportamento ai destinatari. Si distinguono in comandi

e divieti.

-Potere Sanzionatorio: per sanzione si intende la conseguenza sfavorevole di un

illecito applicata coattivamente dallo stato o da altro ente pubblico, mentre per

illecito si intende la violazione di un precetto compiuta da un soggetto: la sanzione

costituisce dunque la misura retributiva nei confronti del trasgressore. Si crea

dunque un rapporto diretto tra questo e la sanzione. Le caratteristiche sono :

la sanzione ha carattere affittivo

• la sanzione è la conseguenza di un comportamento antigiuridico di un soggetto

• Nella vigente legislazione come non è definito il concetto di sanzione, non è definito

neppure quello di sanzione amministrativa, le quali non hanno un contenuto peculiare

ma si possono individuare in modo residuale, quali misure afflittive non consistenti in

sanzioni penali o civili. Inoltre esse possono coinvolgere solo beni che la costituzione

non assoggetta a d una riserva di giurisdizione. Si può quindi definire sanzione

amministrativa la misura affittiva non consistente in pena criminale o sanzione

amministrativa, irrogata nell’esercizio di potestà amministrative come conseguenza di

un comportamento assunto da un soggetto in violazione di una norma o procedimento

amministrativo. I principi generali della sanzione amministrativa vanno ricercati nella

legislazione ordinaria, costituita dalla legge 689/1981, nella quale sono contenuti

principi di tipo garantistico modellati su quelli penalistici. La sanzione amministrativa

è il risultato dell'esercizio di un potere amministrativo, e anche per le misure

sanzionatorie trovano applicazione i principi di tipicità e di nominatività propri dei

poteri e provvedimenti amministrativi. Il procedimento prende avvio

dall’accertamento e dalla contestazione della violazione, prevede la possibilità per

l’interessato di difendersi e si conclude con l’irrogazione della sanzione. I

provvedimenti sanzionatori sono necessariamente recettivi (articolo 21-bis L.

241/90).

Una distinzione essenziale che va ricercata è quella tra le cosiddette sanzioni

ripristinatorie, che mirano a reintegrare l'interesse pubblico leso e sanzioni

afflittive, le sole sanzioni in senso proprio, le quali si rivolgono direttamente

all'autore dell'illecito.

Si distingue poi ulteriormente tra sanzioni pecuniarie ed interdittive, che incidono

sull'attività del soggetto colpito. Posizione a parte occupano le sanzioni disciplinari,

le quali sono oggetto di una specifica regolamentazione peculiare e si riferiscono a

soggetti che si trovano in un particolare rapporto con l'amministrazione. Con

particolare riferimento alle sanzioni disciplinari cui sono assoggettati i dipendenti

della pubblica amministrazione va notato che il dlgs 29/1993 ha introdotto una

regolamentazione specifica in tema di responsabilità disciplinare stabilendo che ai

dipendenti si applicano l'art 2016 c.c. E l'art 7 l. 300/1970 e ha devoluto al giudice

ordinario tutte le controversie attinenti al rapporto di lavoro.

La legge contempla poi un peculiare gruppo di sanzioni amministrative, le sanzioni

accessorie; ad es. l'art. 2 l. 689/1981 prevede alcune misure interdittive,

originariamente penali, consistenti nella privazione o nella sospensione di facoltà o

diritti derivanti da provvedimenti della p.a.

-Potere di Ordinanza, esercitatile nelle situazioni di necessità ed urgenza, è

caratterizzato dal fatto che la legge non predetermina il contenuto in cui il potere

può concretarsi oppure consente all’amministrazione di esercitare un potere tipico in

presenza di situazioni diverse da quelle previste in via ordinaria. Il potere di

ordinanza il cui esercizio da luogo alla emanazione delle ordinanze di necessità ed

urgenza, sembra non rispettare il principio di tipicità dei poteri amministrativi che, in

applicazione del principio di legalità, impone la previa individuazione degli elementi

essenziali dei poteri a garanzia dei destinatari degli stessi. Ma d’altra parte tali

ordinanze sono previste per far pronte a situazioni che non possono essere risolte

rispettando il normale ordine delle competenze e i normali poteri. La corte

costituzionale ha peraltro fissato alcuni limiti nel rispetto dei quali la legge che

riconosce il potere di ordinanza è compatibile con la costituzione: necessità di una

adeguata motivazione e di efficace pubblicazione, efficacia limitata nel temo.

Tra gli esempi più rilevanti ricordiamo le ordinanze contingibili e urgenti del sindaco,

o le ordinanze di pubblica sicurezza o quelle adottabili in casi di igiene pubblica o per

emergenze sanitarie. . I provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati

aventi carattere cautelare ed urgente sono immediatamente efficaci, a prescindere

dalla loro comunicazione ai destinatari. Le ordinanze vanno distinte dai provvedimenti

d’urgenza atti tipici e nominati suscettibili di essere emanati sul presupposto

dell’urgenza, ma che sono di contenuto predeterminato dal legislatore. Esempio:

requisizione in uso.

Debbono poi essere ricordati i poteri di pianificazione i poteri di programmazione. La

programmazione indica il complesso di atti mediante i quali l'amministrazione, previa

valutazione di una situazione nella sua globalità, individua le misure coordinate per

intervenire in un dato settore. Di solito i piani hanno natura normativa e /o di atti a

contenuto generale.. il piano serve ad ordinare nel tempo e nello spazio lo svolgimento

di una data attività concerne l'uso del territorio. Se un unico territorio è destinato

ad ospitare più piani, predisposti da amministrazioni differenti e per fini diversi,

possono venire posti criteri contrastanti.. i modelli per individuare la soluzione sono

numerosi: gerarchia dei piani, criterio della competenza, gerarchia degli interessi....

Al fine di conservare alcuni beni immobili che presentano particolari caratteristiche

storiche, artistiche ….ecc.. la legge attribuisce all’amministrazione il potere di

sottoporre gli stessi a vincolo amministrativo, che generalmente è imposto mediante

piano attraverso il quale si produce una riduzione delle facoltà spettanti ai

proprietari. Si tratta dell’imposizione di obblighi di fare o di non fare. Tale vincolo

può essere assoluto (se impedisce di utilizzare il bene) o relativo. L’apposizione del

vincolo è un’azione conseguente all’accertamento della nel bene di preesistenti

caratteri definiti in generale dalla legge: ciò spiega perché non esiste per i privati la

possibilità di ottenere un indennizzo.

Potere di Controllo, ricorre nei rapporti tra amministrazione e privati.

Si hanno difatti esempi di atti che vengono rilasciati a seguito dell’esito positivo di un

controllo sull’attività da essi svolta. Il controllo presuppone l’avvenuta instaurazione di

una particolare relazione tra amministrazione e privato che può sorgere a seguito di

un atto autorizzatorio o di dichiarazione di inizio attività del privato.

Poteri strumentali e poteri dichiarativi. L’ amministrazione nell’esercizio del suo

potere, pone in essere atti che pur essendo puntuali e concreti non sono atti

provvedimentali (dotati di efficacia sul piano dell’ordinamento generale), ma

strumentali ad altri poteri, come pareri, proposte definiti atti dichiarativi. L’efficacia

dichiarativa incide su una situazione giuridica preesistente rafforzandola,

specificandone il contenuto o affievolendola impedendo così la realizzazione della

situazione in una certa direzione: è il caso della cancellazione di alcuni beni dagli

elenchi dei beni pubblici. Alcuni atti dichiarativi detti di certazione hanno la funzione

di attribuire certezza legale ad un dato. Essi sono tipici e nominati e corrispondono ad

un’importante funzione pubblica, quella di produrre certezza e di stabilizzare rapporti

sociali. Tale certezza può essere messa in circolazione attraverso i certificati che

sono atti con cui si riproduce una certezza. Il certificato rappresenta quindi un

documento tipico rilasciato da un’ amministrazione. Presenta caratteri dell’atto

pubblico, in quanto rilasciato da pubblico ufficiale. Negli ultimi anni ha rivestito

importanza l’istituto giuridico della dichiarazione sostitutiva, che è un atto del privato

capace di sostituire una certificazione pubblica producendo lo stesso effetto

giuridico. La mancata violazione della dichiarazione sostitutiva costituisce violazione

dei doveri d’ufficio. Tuttavia non è consentito che certificati medici, sanitari o di

conformità o di marchi e brevetti siano sostituiti da altro documento. Il controllo

sulle dichiarazioni sostitutive deve avvenire a campione o quanto sussistono ragionevoli

dubbi sulla loro veridicità. Viene effettuato consultando direttamente gli archivi dell’

amministrazione certificante o richiedendo la conferma scritta di quanto dichiarato

con le risultanze dei registri. Le dichiarazioni sostitutive possono essere utilizzate

anche nei rapporti tra privati

.

Poteri relativi ad atti amministrativi generali. Capaci di produrre effetti nei

confronti di una generalità di soggetti, titolari di quei rapporti, anche se risultano

privi di forza precettiva. Esempio: bandi di concorso. Tali atti sono sottratti alla

disciplina della partecipazione procedimentale e del diritto di accesso. Inoltre gli atti

generali come quelli normativi non necessitano di motivazione. Particolare categoria di

atti amministrativi generali è costituita dalle autorizzazioni generali conosciute dalla

normativa sulla liberalizzazione dei servizi.

L’esercizio del potere: norme di azione, discrezionalità e merito

Allorché sia attribuito un potere, l’ordinamento sceglie di rimettere alla successiva

scelta autonoma dell’amministrazione, la produzione di vicende giuridiche in ordine al

situazioni soggettive dei privati. L’ amministrazione deve in concreto agire in vista del

perseguimento dell’interesse pubblico, che costituisce la ragione dell’attribuzione del

potere. L’ amministrazione potrebbe quindi essere lasciata libera di scegliere le

modalità di azione ritenute più consone nei singoli casi. Altre volte l’ amministrazione

fissa in anticipo alcuni criteri a cui si atterrà nell’esercizio in concreto del potere.

Molto spesso le modalità di azione sono individuate in via generale e astratta mediante

norme giuridiche. Le norma che disciplinano l'azione amministrativa sono definite

norme di azione. La predeterminazione delle modalità di azione, riduce gli spazi di

scelta dell'amministrazione: l'azione risulta in tutto o in parte “vincolata”. Va

richiamato l'art 21 octies che dequota la rilevanza di alcune norme sull'azione

amministrativa: più precisamente, si prevede che non è annullabile il provvedimento

adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, quando per la

natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non

avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Nei limiti in cui

residuino spazi di scelta si avrà azione “discrezionale”. Questo tipo di discrezionalità

definita pura, viene distinta dalla discrezionalità tecnica, che è la possibilità di scelta

che spetta all'amministrazione allorché sia chiamata a qualificare fatti suscettibili di

varia valutazione, e si riduce ad un'attività di giudizio a contenuto scientifico. Si pensi

al presupposto del pericolo, a quello di un pregio artistico di un bene, a quello della

preparazione di un candidato: in tali casi l'amministrazione dovrà operare una


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nadia_87

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze giuridiche
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher nadia_87 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Morbidelli Giuseppe.

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