Appunti di Diritto Amministrativo: legge sul procedimento amministrativo (L. 241/1990) commentata

PROCEDIMENTO

Nell’articolo 8 sono stati inseriti solo successivamente il c bis ed il c ter. con i quali la legge si vuole

assicurare la conclusione espressa e tempestiva del procedimento amministrativo: per cui, la comunicazione

di avvio del procedimento deve contenere tutte le informazioni necessarie e possibili sul responsabile del

procedimento (chi è, dove si trova, come fare per contattarlo ecc…); in più, il procedimento deve essere

concluso entro un determinato limite di tempo (ad es. 30 giorni) e se entro quel limite di tempo il

procedimento non si conclude, si può presentare istanza e richiedere un indennizzo. E questo è il sistema

utilizzato in tutte le amministrazioni moderne, a cominciare da quelle europee: se non vengono date le

informazioni necessarie, si ha un risarcimento. Dunque, nella comunicazione di avvio del procedimento ,

anche ad istanza di parte, bisogna indicare:

responsabile del procedimento

a.

b. data di presentazione dell’istanza

termini entro i quali si deve concludere il procedimento

c. azioni che possono essere esperite dal privato nel caso di silenzio dell’amministrazione.

d.

Nei procedimenti ad iniziativa di ufficio la comunicazione di avvio del procedimento viene sempre data,

anche se, solitamente, non vengono inserite proprio tutte le informazioni. Ciò, però, ancora non si verifica

nei procedimenti ad iniziativa di parte. Infatti, l’omissione di taluna delle comunicazioni (co. 4 art. 8) può

essere fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista; quindi, per agire e per

contestare serve un interesse diretto ed attuale.

Nei diritti amministrativi più evoluti, il funzionario tutela il pubblico anche contro se’ stesso. In Italia, ciò

ancora non accade.

Comma 3 art. 8: la norma contenuta in tale articolo è particolarmente infelice per i grandi centri urbani;

infatti, solitamente le pubbliche amministrazione, ad es. nel caso dell’espropriazione, quando essa è

superiore ad un determinato numero, l’amministrazione procede a dare la comunicazione degli atti relativi

all’esproprio mediante pubblicità su un quotidiano nazionale, su due quotidiani locali e affiggendo manifesti:

però, mentre ciò risulta più agevole in un piccolo comune, non sarebbe, invece, altrettanto agevole in un

grande comune come quello di Milano. Infatti, questa è una norma di semplificazione dell’amministrazione,

ma particolarmente antidemocratica: perché, le amministrazioni dovrebbero, soprattutto in materia

espropriativa, dare sempre comunicazioni individuali. Ma queste norme creano difficoltà di conoscenza da

! 11 di 21

!

parte dei singoli cittadini, perciò sono di più facile applicazione nei piccoli centri piuttosto che in quelli

grandi. ART. 9: INTERVENTO NEL PROCEDIMENTO

Una volta che si è avuta una comunicazione, si ha una specificazione dettagliata dell’intervento nel

procedimento. La commissione aveva fatto una bozza sull’intervento nel procedimento che prevedeva che

chiunque potesse intervenire nel procedimento amministrativo, ma il termine “chiunque”, inizialmente,

veniva inteso come chiunque avesse interesse. Tuttavia, successivamente la commissione Nigro intese questo

“chiunque” come “qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati”. Ovviamente,

nell’intervenire in un procedimento amministrativo vi deve essere un minimo di interesse, tra i quali vanno

esclusi gli interessi di tipo illecito, quelli meramente irrilevanti (come quelli informativi). Quindi, la

partecipazione viene consentita solo a tutti coloro che abbiano effettivamente un interesse allo svolgimento

di quel determinato procedimento amministrativo (es. rilascio del passaporto). Dunque, un minimo interesse

viene richiesto, seppur non tipizzato, per la partecipazione al procedimento. Oggi, tutto sommato la

giurisprudenza è molto aperta su tale punto e, quindi, concede la partecipazione nel procedimento purché vi

sia un interesse anche non tipizzato o anche indiretto.

L’Italia, però, ha sempre avuto un deficit nella partecipazione al procedimento amministrativo, soprattutto in

tema di pianificazione, di scelte (es. alle scelte di tipo urbanistico): questo deficit è causato dall’idea che chi

si trova in quel momento a fare il sindaco o il consigliere, allora ha il potere; cioè, l’interesse pubblico è, in

Italia, individuato esclusivamente nelle persone fisiche che rivestono il ruolo di pubblici funzionari in un

determinato momento; manca, cioè, la partecipazione popolare.

ART. 10: DIRITTI DEI PARTECIPANTI AL PROCEDIMENTO

I diritti di coloro che intervengono nel procedimento sono contenuti nell’articolo 10 L. 241/90. Dalla norma

di tale articolo si deducono, infatti, i diritti dei partecipanti al procedimento (c.d. diritti partecipativi) che,

però, sembrerebbero molto limitati. Questo perché tali diritti avrebbero, secondo questa norma, due

accezioni:

1. quella di prendere visione degli atti del procedimento: infatti, vi è un diritto di accesso ex art. 22 ss.,

ma esso è piuttosto limitato durante il corso di procedimento amministrativo, perché spesso le

amministrazioni decretano il procedimento amministrativo e non danno accesso ai suoi documenti primo

che esso sia concluso; quindi, ciò significa che non c’è un divieto di accesso agli atti di amministrazioni,

ma solitamente le P.A. tendono a non far accedere ai propri atti fin quando il procedimento non si sia

concluso;

2. possibilità di presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare

ove siano attinenti all’oggetto del procedimento amministrativo: a questo punto, si ha una

partecipazione documentale da parte del privato cittadino. Questa partecipazione consiste in un accesso

di tipo documentale, attraverso la quale il cittadino interviene nel procedimento. Questa forma, però, è

molto poco utilizzata: tendenzialmente si ricorre ad essa quando il cittadino ha sicuramente ragione e

l’amministrazione è totalmente fuori strada o quando è la stessa amministrazione ad avere ragione.

Questa forma di partecipazione ha poca applicazione perché fondamentalmente é mancato il c.d. ,

AUDIT

l’audizione personale. L’art. 41 della Carta di Nizza, che riguarda il diritto alla buona amministrazione,

stabilisce come diritto europeo quello di essere ascoltati prima che nei propri confronti venga adottato un

provvedimento pregiudizievole: tale è alla base del principio del contraddittorio, il quale è

profondamente sentito nell’ambito del diritto. Tuttavia, nel nostro Paese, il principio del contraddittorio

è previsto in forma documentale, ma non nella forma dell’audizione personale: cioè, non è prevista una

forma di oralità, ma solo una forma documentale, il che è una limitazione nel far valere le proprie

! 12 di 21

!

ragioni. Invece, l’audit (audizione personale) è necessario nel contraddittorio di altri paesi, anzi la forma

dell’oralità è considerata una vera e propria forma di garanzia della partecipazione dei diritti dei

cittadini. L’audizione personale, infatti, è alla base particolarmente dei processi penali, i quali si basano

sulla partecipazione e sull’oralità. Però, essa dovrebbe necessaria ed obbligatoria in ogni tipo di

procedimento. Quindi, il cittadino può partecipare al procedimento chiedendo dei documenti e

presentando memorie, scritti difensivi, relazioni, documenti e consulenze tecniche e legali. Però,

l’audizione personale è importante sempre, sia quando l’amministrazione si muova su un erroneo

presupposto, sia quando l’amministrazione si muova su un presupposto fondato.

ART. 10 BIS: COMUNICAZIONE DEI MOTIVI OSTATIVI ALL’ACCOGLIMENTO

DELL’ISTANZA

Tale articolo è l’unica vera e propria forma di partecipazione che, oggi, si ha nell’ordinamento giuridico

italiano. Nei procedimenti ad istanza di parte (es. richiesta di passaporto), il responsabile del procedimento,

l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo (es. non posso rilasciare il

passaporto), comunica tempestivamente agli istanti (coloro che hanno presentato la domanda), i motivi che

ostano l’accoglimento della domanda.

Quadro della situazione di fatto e della situazione giuridica: se un cittadino chiede all’amministrazione un

permesso di costruire (interesse pretensivo); l’amministrazione svolge la sua istruttoria ed assume una

decisione, ma prima di esplicitare tale decisione con l’adozione di un provvedimento formale negativo (cioè

non può essere rilasciato il permesso di costruire), essa comunica al cittadino i motivi per cui essa non gli

può rilasciare il permesso (ad es. altezze troppo elevate rispetto a quelle previste dal piano regolatore). A

questo punto, il cittadino può intervenire dire che ciò non è vero poiché egli possiede i requisiti per i quali è

abilitato a richiedere il permesso di costruire.

Questi esempi fanno capire come l’art. 10 preveda che l’amministrazione prima di assumersi delle

responsabilità, prima che la sua decisione diventi inoppugnabile (e pertanto richieda un’impugnazione

dinanzi al giudice amministrativo), viene data una comunicazione. Cioè, la legge specifica che prima

dell’adozione del provvedimento finale, venga prevista l’audizione, sempre in forma documentale, del

cittadino. L’art. 10 bis è solitamente applicato, proprio perché contiene una norma sulla partecipazione

importantissima: grazie ad essa l’amministrazione “chiede” al cittadino se egli ha da dire qualcosa

sull’eventuale negazione di un provvedimento (es. ti nego il rilascio del passaporto), prima di andare ad

emanare, però, il provvedimento definitivo. Inoltre, la norma contenuta nell’art. 10 bis è molto utile per altri

vari motivi. Innanzitutto, è una norma che consente di evitare il contenzioso; è, infatti, una norma deflattiva

del contenzioso dei processi amministrativi, che costano sia ai cittadini che alle istituzioni, ed deflattiva per

numerosi ragioni: ogni anno, infatti, si evitano molteplici contenziosi perché dei provvedimenti

amministrativi vengono annullati, ma non per corruzioni, concussioni o abusi o altri reati, ma semplicemente

perché le amministrazioni sbagliano in buona fede nell’adottare quel determinato provvedimento (ad es.

sbagliano ad interpretare una norma o nella misurazione di qualcosa, nel seguire un procedimento anziché un

altro ecc…). Questa norma, quindi, serve in primo luogo ad evitare l’errore o a correggerlo, perché aiuta

l’amministraz