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Appunti di Diritto Amministrativo: legge sul procedimento amministrativo (L. 241/1990) commentata

Appunti sulla Legge 7 agosto 1990, n. 241 COMMENTATA. Include spiegazione delle nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi. Legge aggiornata all'ultima modifica (D.Lgs. n.104/2017). Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto amministrativo docente Prof. A. Rallo

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ESTRATTO DOCUMENTO

Co. 4: “In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l’autorità cui è possibile

ricorrere”. In Italia, vi sono 6 giurisdizioni ed ognuna di esse ha dei “riti” nel processo amministrativo (es. il

rito per il risarcimento del danno), cioè vi sono regole diverse a seconda del tipo di domanda che viene posta.

Proprio la qualità di diverse giurisdizione e di diversi riti all’interno delle diverse giurisdizioni, aveva indotto

la commissione Nigro ad adottare la semplice norma contenuta nel co.4.

Quando l’amministrazione non specifica a quale giurisdizione rivolgersi (al posto del tar mi rivolgo alla

commissione tributaria) cosa succede? Mentre dapprima la giurisprudenza diceva che questo “errore” non

fosse un vizio di legittimità, ma era possibile dare un giustificato motivo a tale errore rimettendo, quindi, i

termini del ricorso per questo errore definito “scusabile”; successivamente, la giurisprudenza ha specificato

dato che c’è la legge nazionale a dire dove il provvedimento vada impugnato, se il giudice desse l’errore

scusabile per il solo fatto che non c’è scritto nel provvedimento dove rivolgersi (es. al TAR), allora il giudice

disapplicherebbe la norma di cui già sa l’esistenza. Quindi, la perpetuatio giurisditionis si può applicare solo

se è stato rispettato il termine per l’impugnazione (es. se per sbaglio mi rivolgo alla commissione tributaria

invece che al TAR ma ancora non sono scaduti i termini per la mia impugnazione, allora posso ancora

rivolgermi al TAR). ART. 3 bis: USO DELLA TELEMATICA

(introdotto dall'art. 3 della legge n. 15 del 2005)

Per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche incentivano l'uso della

telematica, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati.

Questa norma va sotto il nome di dematerializzazione; norma programmatica.

Il responsabile del procedimento

ART. 4 e ss.: UNITÀ ORGANIZZATIVA RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO

ART. 25 Cost.: deriva dall’esperienza dei tribunali speciali “nessuno può essere distolto dal giudice

naturale…”. Questo principio è alla base dell’art.4 L. 241/90 : cioè le istanze del permesso da costruire si

avrà dall’ufficio tecnico, cioè non ci sarà più la possibilità che la mia istanza sia decisa da alti settori. Tutte le

istanze vanno all’ufficio tecnico. Quindi, l’art. 4 è una trasposizione in termini normativi dell’art. 25 Cost.

Per evitare che le pratiche si disperdessero per cattiva organizzazione o perché venivano disperse

appositamente, è stato sancito l’art. 4 L. 241/90. L’idea che vi sia un deposito documentale ha, infatti, una

sua rilevanza. Quindi, la commissione risolve innanzitutto questo punto della dispersione delle pratiche.

Inoltre, occorreva anche che ci fosse un’interfaccia utente, un funzionario, definito responsabile del

procedimento, che si occupa della pratica: non viene risolto il problema dell’ufficio.

Allora, la commissione risolve due momenti:

l’ufficio naturale

1. il responsabile del procedimento, cioè un soggetto sulla cui scrivania ex lege c’è la pratica ed al quale ci

2. si può rivolgere per modificare od integrare la pratica.

Questa è la logica degli art. 4 e seguenti della L. 241/90.

Comma 1: “Ove non sia già direttamente stabilito per legge o per regolamento, le pubbliche

amministrazioni sono tenute a determinare per ciascun tipo di procedimento relativo ad atti di loro

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competenza l’unità organizzativa responsabile della istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale,

nonché dell’adozione del provvedimento finale”.

Comma 2: non solo lo devo prevedere, ma ciò che succede deve essere reso pubblico, perché il cittadino

deve sapere prima. ART. 5: RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO

Da questo articolo in poi si ha la quotidianità, cioè argomenti amministrativi che si trattano ogni giorno.

Infatti, fino all’art. 4 è più come se ci fosse un’informativa al pubblico, che difficilmente rileva ai fini di un

contenzioso.

Comma 1: Il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad altro dipendente

addetto all’unità la responsabilità della istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo

procedimento nonché, eventualmente, dell’adozione del provvedimento finale.

La legge individuerà l’interfaccia utente ed il suo nominativo e i suoi dati dovranno essere comunicati agli

interessati. Questa norma determina un’interfaccia utente, un soggetto responsabile dell’istruttoria e

dell’adozione del provvedimento finale laddove competente. Con gli art. 4 e 5 sappiamo a quale ufficio andrà

la nostra domanda e sappiamo anche la persona fisica ed i recapiti di coloro i quali si occuperanno della

nostra pratica. Fino a quando non sia effettuata l’assegnazione di cui al comma 1, è considerato responsabile

del singolo procedimento il funzionario preposto alla unità organizzativa determinata a norma del comma 1

dell’articolo 4.

Comma 2: contiene una tecnica normativa. La giurisprudenza, infatti, afferma che non esiste procedimento

senza il suo responsabile: perché se non viene nominato dal suo ufficio, la legge specifica che responsabile

sia il dirigente del servizio, che però, può delegare ad un altro funzionario (accade quasi sempre). Cioè, se il

responsabile non è stabilito, questo viene stabilito dalla stessa legge.

Il responsabile del procedimento viene individuato ex lege; per ogni procedimento esiste un responsabile.

Eventualmente il dirigente del servizio può delegare ad un funzionario del medesimo servizio a curare

l’istruttoria.

Comma 3: L’unità organizzativa competente e il nominativo del responsabile del procedimento sono

comunicati ai soggetti di cui all’articolo 7 e, a richiesta, a chiunque vi abbia interesse.

ART. 6: COMPITI DEL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO

Il resp. del procedimento:

- cura l’istruttoria

- adotta l’atto se competente

Questa è la risposta generale alla domanda sulle funzioni del responsabile del procedimento. Poi, l’art. 6 L.

241/90 va a specificare i singoli compiti spettanti al responsabile del procedimento.

1. Il responsabile del procedimento:

a. valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che

siano rilevanti per l’emanazione di provvedimento;

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b. accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari, e adotta ogni misura per

l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni

e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed

ispezioni ed ordinare esibizioni documentali;

propone l’indizione o, avendone la competenza, indice le conferenze di servizi di cui all’articolo 14;

c. cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti;

d.

e. adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all’organo

competente per l’adozione. L'organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal

responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal

responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale.

Sub a) viene specificato che il responsabile del procedimento guarda alle c.d. questioni pregiudiziali per

intendere la valutazione preliminare del funzionario riguardo ai requisiti di legittimità ed ammissibilità (ad

es. alle condizioni di ammissibilità: se noi vogliamo cambiare piano di studi, dobbiamo presentare la

domanda entro una certa data; se la domanda viene presentata dopo la scadenza del termine, allora non

sussiste la condizione di ammissibilità. Altro esempio di questioni pregiudiziali, sono le condizioni di

legittimazioni: se un ragazzo di 3° media vuole prendere la patente, non sussiste una condizione di

legittimazione).

Al punto b) vi è una norma complessa: sulla sua base la giurisprudenza ha rivoluzionato tutto il settore dei

contratti della P.A. La norma contenuta al punto b) non è ancora particolarmente conosciuta, soprattutto dalla

giurisprudenza penale, perché pone sul responsabile del procedimento l’obbligo ex lege di accertare d’ufficio

i fatti. Esempio: si chiede la ricostruzione di un capannone che era crollato; in realtà, al posto del capannone

c’è un pollaio. La norma dice che il responsabile del procedimento ha l’obbligo di verificare ed accertare

quale sia lo stato dei luoghi e in virtù del suo accertamento deciderà se rilasciare il permesso o meno. Quindi,

il responsabile non potrebbe in buona fede rilasciare il permesso, ritenendo di essere stato ingannato. Il

responsabile, quindi, è quasi come un pubblico ministero o come un ufficiale di polizia poiché deve compiere

ispezioni e accertamenti ai fini del rilascio di un’autorizzazione. Questa parte della norma, non viene,

tutt’oggi, minimamente applicata. Tuttavia, la legge designa il responsabile del procedimento come colui il

quale è obbligato come colui il quale possiede dei poteri non solo istruttori, ma anche di verifica di lealtà e

veridicità delle dichiarazioni del richiedente: la legge, quindi, ha conferito al responsabile, ai fini istruttori,

numerosi poteri di latitudine completa. Dunque, questa parte della legge è particolarmente rilevante. Al punto

b) specifica che il responsabile del procedimento “accerta d’ufficio i fatti”, quindi contiene un obbligo e non

un onere.

Un ulteriore aspetto importante che si rileva sempre al punto b), è stato, inoltre, evidenziato dalla

giurisprudenza in materia dei contratti riguardanti i c.d. . L’art. 6 specifica che il

POTERI DI SOCCORSO

responsabile del procedimento può chiedere rilascio delle dichiarazioni e la rettifica delle stesse o di istanze

erronee o incomplete. Questi poteri di soccorso, sono dei veri e propri obblighi di soccorso e la latitudine di

questi poteri, oggi, sta diventando sempre più ampia. Infatti, si riteneva che questi obblighi non valessero in

materia di concorsi pubblici, e continua a ritenersi che i poteri di soccorso non valgono nell’ambito dei

concorsi pubblici, dove vige il principio di responsabilità dei concorrenti.

Inoltre, all’art. 6 lett. e), viene specificato che la pubblica amministrazione può parlare solo attraverso i

suoi soggetti: cioè gli unici che possono fare le veci dell’ente, sono i suoi dirigenti e vi è un dirigente per

ogni servizio. Perciò, la legge specifica che un responsabile del procedimento adotta il provvedimento finale

solo se ne ha la competenza o, ove non ne abbia competenza, trasmette gli atti all’organo competenze. Ciò

significa che se il responsabile del procedimento è un dirigente, allora adotta direttamente il provvedimento

finale completo di istruttoria; mentre se il responsabile del procedimento non è un dirigente, ma un

funzionario, trasmette il provvedimento al dirigente. La volontà dell’amministrazione, quindi, può essere

impegnata esclusivamente dal dirigente. Ma non è detto che la notifica del provvedimento sia effettuata

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proprio dal dirigente, perché questo può averla delegata al funzionario. In questo caso, finita l’istruttoria il

funzionario trasmette al dirigente che ne adotta il provvedimento. (controlla)

Il responsabile del procedimento, allora, chiude l’istruttoria adottando il provvedimento, se è un dirigente,

o con una proposta di provvedimento se è un funzionario: egli, cioè, propone al dirigente il provvedimento

da adottare.

Quindi, la regola è che la legge nei fatti dice al dirigente di adottare il provvedimento che gli è stato

proposto dal funzionario; se poi, eccezionalmente, il dirigente non dovesse essere d’accordo, allora egli si

può discostare ma deve motivare, cioè dare una ragione nella sostanza per la quale il dirigente non aderisce

alla regola generale (la quale implicitamente dice che il dirigente debba adottare il provvedimento così come

gli è stato proposto dal funzionario). Anche nella proposta di provvedimento è apposta una motivazione:

infatti, già la proposta di provvedimento è già il provvedimento in se’, che solitamente va solo firmato dal

dirigente. Art. 6 bis: CONFLITTO DI INTERESSI

Comma 1: “Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le

valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di

conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale”.

Norma pleonastica, perché nessuno può decidere laddove vi siano conflitti di interesse.

La partecipazione al procedimento amministrativo

Art. 7: COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO

Il punto fondamentale della L. 241/90 è l’istituto della : infatti, proprio in virtù di tale

PARTECIPAZIONE

istituto si parla di amministrazione partecipata, ossia come una amministrazione, nella quale, astrattamente,

la decisione non è assunta solo dalla p.a. ma, in determinate decisioni è assunta da una sorta di

compartecipazione tra privato e P.A. Questa sarebbe stata l’idea di fondo: cioè, un privato che non si limitava

ad essere solamente il destinatario dell’azione amministrativa, ma un privato che potesse intervenire nel

processo decisionale e, quindi, che potesse influenzare positivamente la pubblica amministrazione, facendole

analizzare la sua posizione ai fini di un soddisfacimento dell’interesse pubblico. Questa, però, è un’idea che

non si è concretizzata in maniera significativa: tutte le esigenze di partecipazione, infatti, non si sono

manifestate in maniera determinante. Perciò, sono rimasti solo alcuni istituti sulla partecipazione.

La prima norma sulla partecipazione si rinviene proprio nell’art. 7 della L. 241/90: esso introduce l’istituto

della comunicazione di avvio del procedimento (vi è un richiamo all’art. 21 otties: riguarda l’annullabilità

del provvedimento amministrativo, che ha un’importanza determinante sulla comunicazione di avvio del

procedimento).

La comunicazione di avvio del procedimento è un avviso, un avvertimento di garanzia, un’informativa che

la legge impone all’amministrazione la quale deve dare informativa ai destinatari dell’avvenuta apertura di

un procedimento che li riguarda. Originariamente, si riteneva che la comunicazione riguardasse solo i

procedimenti iniziati d’ufficio; attualmente, però, la legge estende tale istituto anche ai procedimenti iniziati

su iniziativa di parte (anche se, di fatto, gli uffici non danno tale comunicazione, che è ancora molto poco

utilizzata nei procedimenti di parte, comportando un ritardo nella comunicazione, comportando un ritardo

sull’avvio del procedimento).

Comma 1: Con l’art. 7 si introduce la figura del , figura tipica del diritto

CONTROINTERESSATO

amministrativo, difficilmente esistente nel diritto civile. E’ una figura centrale, parte necessaria del processo

amministrativo; egli viene definito come il soggetto che riceve un pregiudizio da un provvedimento

favorevole dell’amministrazione: ad esempio se l’amministrazione bandisce un concorso pubblico e vi è una

graduatoria, quest’ultima va comunicata non solo al vincitore, ma anche ai controinteressati, cioè a tutti

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coloro che hanno un interesse opposto a quello del vincitore. Quindi, la comunicazione di avvio del

procedimento, va data non solo a colui il quale ha un interesse diretto all’emanazione del provvedimento, ma

anche a coloro che da questo provvedimento possono avere una posizione di danno; questi ultimi sono i

controinteressati. I controinteressati diventeranno i possibili ricorrenti e l’interessato diviene, nel ricorso, il

controinteressato. La figura del controinteressato, quindi, è il soggetto che ha un interesse opposto rispetto a

quello dell’interessato; e, se il controinteressato è facilmente individuabile, gli deve essere tempestivamente

comunicato il provvedimento. La pubblica amministrazione moderna, infatti, distribuisce utilità e tra queste

utilità è possibile che vi siano posizioni opposte, interessi opposti (c.d. controinteressi). Dunque, nel diritto

amministrativo centrale è la figura del controinteressato, sia sul piano processuale che sul piano sostanziale

(perché ad egli va effettuata la comunicazione!!!). Esempio di controinteressato: chiedo l’autorizzazione per

aprire uno stabilimento industriale in un determinato luogo, i controinteressati sono coloro che vivono nei

dintorni e proprio questi controinteressati diventeranno i possibili ricorrenti e, nel ricorso, colui il quale ha

avuto il provvedimento favorevole diventerà il controinteressato nel ricorso.

ART. 8: MODALITÀ E CONTENUTI DELLA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL

PROCEDIMENTO

Nell’articolo 8 sono stati inseriti solo successivamente il c bis ed il c ter. con i quali la legge si vuole

assicurare la conclusione espressa e tempestiva del procedimento amministrativo: per cui, la comunicazione

di avvio del procedimento deve contenere tutte le informazioni necessarie e possibili sul responsabile del

procedimento (chi è, dove si trova, come fare per contattarlo ecc…); in più, il procedimento deve essere

concluso entro un determinato limite di tempo (ad es. 30 giorni) e se entro quel limite di tempo il

procedimento non si conclude, si può presentare istanza e richiedere un indennizzo. E questo è il sistema

utilizzato in tutte le amministrazioni moderne, a cominciare da quelle europee: se non vengono date le

informazioni necessarie, si ha un risarcimento. Dunque, nella comunicazione di avvio del procedimento ,

anche ad istanza di parte, bisogna indicare:

responsabile del procedimento

a.

b. data di presentazione dell’istanza

termini entro i quali si deve concludere il procedimento

c. azioni che possono essere esperite dal privato nel caso di silenzio dell’amministrazione.

d.

Nei procedimenti ad iniziativa di ufficio la comunicazione di avvio del procedimento viene sempre data,

anche se, solitamente, non vengono inserite proprio tutte le informazioni. Ciò, però, ancora non si verifica

nei procedimenti ad iniziativa di parte. Infatti, l’omissione di taluna delle comunicazioni (co. 4 art. 8) può

essere fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista; quindi, per agire e per

contestare serve un interesse diretto ed attuale.

Nei diritti amministrativi più evoluti, il funzionario tutela il pubblico anche contro se’ stesso. In Italia, ciò

ancora non accade.

Comma 3 art. 8: la norma contenuta in tale articolo è particolarmente infelice per i grandi centri urbani;

infatti, solitamente le pubbliche amministrazione, ad es. nel caso dell’espropriazione, quando essa è

superiore ad un determinato numero, l’amministrazione procede a dare la comunicazione degli atti relativi

all’esproprio mediante pubblicità su un quotidiano nazionale, su due quotidiani locali e affiggendo manifesti:

però, mentre ciò risulta più agevole in un piccolo comune, non sarebbe, invece, altrettanto agevole in un

grande comune come quello di Milano. Infatti, questa è una norma di semplificazione dell’amministrazione,

ma particolarmente antidemocratica: perché, le amministrazioni dovrebbero, soprattutto in materia

espropriativa, dare sempre comunicazioni individuali. Ma queste norme creano difficoltà di conoscenza da

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parte dei singoli cittadini, perciò sono di più facile applicazione nei piccoli centri piuttosto che in quelli

grandi. ART. 9: INTERVENTO NEL PROCEDIMENTO

Una volta che si è avuta una comunicazione, si ha una specificazione dettagliata dell’intervento nel

procedimento. La commissione aveva fatto una bozza sull’intervento nel procedimento che prevedeva che

chiunque potesse intervenire nel procedimento amministrativo, ma il termine “chiunque”, inizialmente,

veniva inteso come chiunque avesse interesse. Tuttavia, successivamente la commissione Nigro intese questo

“chiunque” come “qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati”. Ovviamente,

nell’intervenire in un procedimento amministrativo vi deve essere un minimo di interesse, tra i quali vanno

esclusi gli interessi di tipo illecito, quelli meramente irrilevanti (come quelli informativi). Quindi, la

partecipazione viene consentita solo a tutti coloro che abbiano effettivamente un interesse allo svolgimento

di quel determinato procedimento amministrativo (es. rilascio del passaporto). Dunque, un minimo interesse

viene richiesto, seppur non tipizzato, per la partecipazione al procedimento. Oggi, tutto sommato la

giurisprudenza è molto aperta su tale punto e, quindi, concede la partecipazione nel procedimento purché vi

sia un interesse anche non tipizzato o anche indiretto.

L’Italia, però, ha sempre avuto un deficit nella partecipazione al procedimento amministrativo, soprattutto in

tema di pianificazione, di scelte (es. alle scelte di tipo urbanistico): questo deficit è causato dall’idea che chi

si trova in quel momento a fare il sindaco o il consigliere, allora ha il potere; cioè, l’interesse pubblico è, in

Italia, individuato esclusivamente nelle persone fisiche che rivestono il ruolo di pubblici funzionari in un

determinato momento; manca, cioè, la partecipazione popolare.

ART. 10: DIRITTI DEI PARTECIPANTI AL PROCEDIMENTO

I diritti di coloro che intervengono nel procedimento sono contenuti nell’articolo 10 L. 241/90. Dalla norma

di tale articolo si deducono, infatti, i diritti dei partecipanti al procedimento (c.d. diritti partecipativi) che,

però, sembrerebbero molto limitati. Questo perché tali diritti avrebbero, secondo questa norma, due

accezioni:

1. quella di prendere visione degli atti del procedimento: infatti, vi è un diritto di accesso ex art. 22 ss.,

ma esso è piuttosto limitato durante il corso di procedimento amministrativo, perché spesso le

amministrazioni decretano il procedimento amministrativo e non danno accesso ai suoi documenti primo

che esso sia concluso; quindi, ciò significa che non c’è un divieto di accesso agli atti di amministrazioni,

ma solitamente le P.A. tendono a non far accedere ai propri atti fin quando il procedimento non si sia

concluso;

2. possibilità di presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare

ove siano attinenti all’oggetto del procedimento amministrativo: a questo punto, si ha una

partecipazione documentale da parte del privato cittadino. Questa partecipazione consiste in un accesso

di tipo documentale, attraverso la quale il cittadino interviene nel procedimento. Questa forma, però, è

molto poco utilizzata: tendenzialmente si ricorre ad essa quando il cittadino ha sicuramente ragione e

l’amministrazione è totalmente fuori strada o quando è la stessa amministrazione ad avere ragione.

Questa forma di partecipazione ha poca applicazione perché fondamentalmente é mancato il c.d. ,

AUDIT

l’audizione personale. L’art. 41 della Carta di Nizza, che riguarda il diritto alla buona amministrazione,

stabilisce come diritto europeo quello di essere ascoltati prima che nei propri confronti venga adottato un

provvedimento pregiudizievole: tale è alla base del principio del contraddittorio, il quale è

profondamente sentito nell’ambito del diritto. Tuttavia, nel nostro Paese, il principio del contraddittorio

è previsto in forma documentale, ma non nella forma dell’audizione personale: cioè, non è prevista una

forma di oralità, ma solo una forma documentale, il che è una limitazione nel far valere le proprie

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ragioni. Invece, l’audit (audizione personale) è necessario nel contraddittorio di altri paesi, anzi la forma

dell’oralità è considerata una vera e propria forma di garanzia della partecipazione dei diritti dei

cittadini. L’audizione personale, infatti, è alla base particolarmente dei processi penali, i quali si basano

sulla partecipazione e sull’oralità. Però, essa dovrebbe necessaria ed obbligatoria in ogni tipo di

procedimento. Quindi, il cittadino può partecipare al procedimento chiedendo dei documenti e

presentando memorie, scritti difensivi, relazioni, documenti e consulenze tecniche e legali. Però,

l’audizione personale è importante sempre, sia quando l’amministrazione si muova su un erroneo

presupposto, sia quando l’amministrazione si muova su un presupposto fondato.

ART. 10 BIS: COMUNICAZIONE DEI MOTIVI OSTATIVI ALL’ACCOGLIMENTO

DELL’ISTANZA

Tale articolo è l’unica vera e propria forma di partecipazione che, oggi, si ha nell’ordinamento giuridico

italiano. Nei procedimenti ad istanza di parte (es. richiesta di passaporto), il responsabile del procedimento,

l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo (es. non posso rilasciare il

passaporto), comunica tempestivamente agli istanti (coloro che hanno presentato la domanda), i motivi che

ostano l’accoglimento della domanda.

Quadro della situazione di fatto e della situazione giuridica: se un cittadino chiede all’amministrazione un

permesso di costruire (interesse pretensivo); l’amministrazione svolge la sua istruttoria ed assume una

decisione, ma prima di esplicitare tale decisione con l’adozione di un provvedimento formale negativo (cioè

non può essere rilasciato il permesso di costruire), essa comunica al cittadino i motivi per cui essa non gli

può rilasciare il permesso (ad es. altezze troppo elevate rispetto a quelle previste dal piano regolatore). A

questo punto, il cittadino può intervenire dire che ciò non è vero poiché egli possiede i requisiti per i quali è

abilitato a richiedere il permesso di costruire.

Questi esempi fanno capire come l’art. 10 preveda che l’amministrazione prima di assumersi delle

responsabilità, prima che la sua decisione diventi inoppugnabile (e pertanto richieda un’impugnazione

dinanzi al giudice amministrativo), viene data una comunicazione. Cioè, la legge specifica che prima

dell’adozione del provvedimento finale, venga prevista l’audizione, sempre in forma documentale, del

cittadino. L’art. 10 bis è solitamente applicato, proprio perché contiene una norma sulla partecipazione

importantissima: grazie ad essa l’amministrazione “chiede” al cittadino se egli ha da dire qualcosa

sull’eventuale negazione di un provvedimento (es. ti nego il rilascio del passaporto), prima di andare ad

emanare, però, il provvedimento definitivo. Inoltre, la norma contenuta nell’art. 10 bis è molto utile per altri

vari motivi. Innanzitutto, è una norma che consente di evitare il contenzioso; è, infatti, una norma deflattiva

del contenzioso dei processi amministrativi, che costano sia ai cittadini che alle istituzioni, ed deflattiva per

numerosi ragioni: ogni anno, infatti, si evitano molteplici contenziosi perché dei provvedimenti

amministrativi vengono annullati, ma non per corruzioni, concussioni o abusi o altri reati, ma semplicemente

perché le amministrazioni sbagliano in buona fede nell’adottare quel determinato provvedimento (ad es.

sbagliano ad interpretare una norma o nella misurazione di qualcosa, nel seguire un procedimento anziché un

altro ecc…). Questa norma, quindi, serve in primo luogo ad evitare l’errore o a correggerlo, perché aiuta

l’amministrazione a farle capire se c’è qualche altra cosa che le è sfuggita durante tutto il procedimento.

Ma quella contenuta all’art. 10 bis è una norma che consente anche al cittadino di reagire quando

l’amministrazione vuole dargli un provvedimento negativo. Infatti, il cittadino può scrivere documenti e dire

la sua nel procedimento amministrativo. Quindi, l’art. 10 bis consente una reazione endoprocedimentale al

cittadino, senza aspettare la reazione processuale. Dunque, tale norma ha numerose “funzioni” e dimostra il

principio di leale collaborazione.

L’art. 10 bis è stato aggiunto dalla L. n. 15/2005 perché il legislatore si rese conto dell’esistenza di una forte

“resistenza” ad annullare d’ufficio i provvedimenti amministrativi una volta adottati; infatti, la pubblica

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amministrazione difficilmente annulla un atto da lei assunto (per timore di un eventuale risarcimento del

danno, per non fare brutta figura ecc…). Perciò, proprio con questa norma è molto più semplice raggiungere

una correzione da parte della P.A., che, invece, prima era impossibile. Per queste ragioni viene aggiunto l’art.

10 bis.

Infine, l’amministrazione può cambiare motivazione per giustificare il provvedimento negativo; ma la

giurisprudenza si è occupata di tale punto e ha stabilito che un cittadino non può avere un provvedimento

contra legem, quindi aver indicato uno o più motivi infondati precedentemente, non vuol dire che

l’amministrazione non possa trovare un altro valido motivo per rendere definitivo il terzo provvedimento

negativo (ad es. non rilascio il passaporto perché hai una condanna al 41 bis; se non è vero, ma la p.a. trova

un altro motivo, questa volta valido, comunque non rilascia il passaporto) e questo sempre perché

l’amministrazione è funzionalizzata all’interesse pubblico.

Gli accordi

Insieme alla partecipazione e alla trasparenza, sono gli accordi hanno caratterizzato la nuova

amministrazione sorta dalla riforma del 1990.

L’accordo è uno degli strumenti attraverso cui si può chiudere e concludere un procedimento

amministrativo. Dunque, quest’ultimo si può concludere o con un provvedimento, o con un silenzio o con un

accordo.

Fu la commissione Nigro, la quale pensava di “immolare” il sistema amministrativo italiano in una

visione di “amministrazione per accordi”, ad introdurre questo strumento negoziale. Quest’ultimo viene

definito come accordo e non come contratto o negozio giuridico, poiché queste ultime si riferiscono alla

regolazione di situazioni patrimonialmente rilevanti o a situazioni non patrimoniali (negozio giuridico),

mentre l’accordo è introduce un modello negoziale (si rinviene nella definizione di contratto “…accordo di

due o più parti…”). Si definisce, quindi, il termine “accordo” perché non ci si è voluti limitare a termini

giuridici più precisi (es. contratto).

Di conseguenza, il fine della commissione Nigro è stata quella di creare un esito negoziale di due tipi. Si

hanno, perciò:

1. accordi sostitutivi: accordi che sostituiscono i provvedimenti amministrativi;

accordi integrativi: si hanno quando, come dice la legge, attraverso l’accordo si determina

2. consensualmente il contenuto discrezionale dell’atto amministrativo. Cioè, l’accordo integrativo è

l’accordo con cui si stabilisce consensualmente il contenuto discrezionale del provvedimento

amministrativo, laddove non sia integralmente vincolante (se il contenuto è vincolato non sussiste nessun

accordo).

La commissione, quindi, con la norma che ha introdotto gli accordi voleva aprirsi al dibattito consensuale

tra privati e amministrazione: voleva un’amministrazione che - accettata l’idea della partecipazione e della

trasparenza - chiamasse il privato (destinatario del provvedimento) e dicesse lui di trovare un accordo,

laddove possibile. Non sono molti gli ambiti in cui è facile trovare un accordo integrativo, mentre l’accordo

sostitutivo (ex art. 1 co. 1 bis) si raggiunge quando l’amministrazione usa alternativamente strumenti di

diritto privato e diritto comune.

In realtà, gli accordi tra amministrazione e privati sono del tutto marginali, poiché la nostra P.A. per le

responsabilità penali e amministrative hanno sempre guardato con sospetto le ipotesi di accordo con i privati.

Ad ogni modo l’accordo è un istituto che caratterizza il nostro sistema amministrativo: in quest’ultimo,

nell’elenco degli strumenti che il principio di legalità da’ all’amministrazione pubblica, per il

raggiungimento dell’interesse pubblico, vi sono anche gli accordi. Difatti, perché gli accordi non si usino non

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significa che essi non siano importanti. Anzi, il legislatore su questo istituto, in qualche modo, ci investe:

attraverso soprattutto delle modifiche sulla stessa legge: prima, ad es., la legge prevedeva che gli accordi

sostitutivi erano previsti solamente in caso di espropriazione e in caso di concessioni demaniali marittime;

poi, il legislatore interviene modificando questa parte, poiché il potere pubblico crede nell’utilità di questo

strumento; a non crederci sono le stesse pubbliche amministrazioni.

ART. 11: ACCORDI INTEGRATIVI O SOSTITUTIVI DEL PROVVEDIMENTO

Co. 1: “l’amministrazione può concludere nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli

interessati”; in questo comma vengono sancite le due tipologie di accordi, ossia i sostitutivi e gli integrativi.

Co. 1 bis: in questo comma, ritorna la figura del controinteressato, poiché l’amministrazione agisce come

bilancia tra due opposti interessi (interessato e controinteressato).

Co. 2: prevede che l’accordo debba essere stipulato in forma scritta, a pena di nullità dell’atto, perché si

va nell’ambito di principi negoziali di tipo privatistico ed è questo il motivo per il quale il legislatore prevede

la forma scritta. Nel comma 2, è specificato - inoltre - che agli accordi si applicano i princìpi del codice

civile in materia di obbligazioni e contratti, ove compatibili. Questo perché accordo essenzialmente vuol dire

contratto e contratto negozio giuridico (accordo = contratto = negozio giuridico), ma il legislatore ha

preferito non ridursi ad usare una terminologia tecnica riferendosi al contratto o al negozio, ma ovviamente

quelli sono i principi del cod. civ. da applicare agli accordi. Il legislatore, infatti, si limita a scrivere

solamente il termine “accordo”, più generale e meno specifico. In questa norma, non siamo nell’ambito del

codice civile, ma in quello del procedimento amministrativo in cui si utilizzano poteri autoritativi, che - però

- vanno in forma di accordo e non di ordinanza o provvedimento. Con questa norma, quindi, siamo in un

quadro di tipo autoritativo, non in quello dei contratti tipici della P.A. (che si possono stipulare con i

contratti); siamo nell’ambito pubblicistico.

Dunque, il comma 2 prevede la forma scritta a pena di nullità e si applicano i principi del codice civile in

materia di contratto. Gli accordi, inoltre, vanno motivati: l’accordo è uno strumento negoziale, ma ancora di

tipo procedimentale autoritativo, per cui mentre il contratto non va motivato, l’accordo sì.

Co. 4 bis: tale comma specifica che, qualora l’amministrazione concluda degli accordi, per il suo buon

andamento e per garantire la sua imparzialità, la stipulazione dell'accordo è preceduta da una

determinazione dell'organo competente per l'adozione di tale provvedimento.

Le norme contenute ex art. 11, in particolare al co. 2 (forma scritta e motivazione) e 4 bis, sono norme

antifrode. Infatti, ad es. se voglio l’emanazione di un provvedimento mi rivolgo all’ufficio competente, ma

se voglio un accordo mi devo rivolgere all’ufficio contratti, non all’ufficio tecnico. Perciò, la legge per

evitare tali frodi (cioè che ci si rivolga ad un ufficio diverso), specifica che l’accordo, essendo un contratto,

deve avere una previa autorizzazione dall’ufficio che sarebbe stato competente all’adozione del

provvedimento amministrativo. Quindi, si può definire che l’accordo, in un certo senso, sia un

provvedimento in forma negoziale, perché ha tutte le regole del procedimento amministrativo e del

provvedimento, salvo - poi - all’ultimo, invece di essere adottato in forma provvedimentale, è adottato in

forma negoziale concordata come contenuto. Ma, nonostante ciò, deve seguire tutte le procedure che

sarebbero state seguite nel caso di un’adozione di un provvedimento amministrativo.

Dunque, è una sorta di negozio giuridico a genesi procedimentale e provvedimentale, tanto che le

controversie sono decise dal giudice amministrativo: cioè, si ha un’ulteriore prova che l’accordo ex art. 11 è

di tipo autoritativo, perché in ogni caso si ha la giurisdizione del giudice amministrativo, mentre per i

contratti di diritto privato ci si rivolge al giudice ordinario. Quindi, l’accordo è di tipo pubblicistico. Cioè è

tutto pubblico, salvo quel nucleo di consenso e quella forma giuridica finale che viene adottata come

accordo, decisione o come un «provvedimento in forma di accordo» (Benvenuti).

Non bisogna, allora, confonderlo con il contratto di diritto privato.

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c.liox

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5 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher c.liox di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Uninettuno - Uninettuno o del prof Rallo Andrea.

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