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Le situazioni giuridiche soggettive dell’amministrazione. Cos’è il potere vincolato ? Il

potere vincolato è la traduzione in termini della fattispecie astratta. Laddove la legge abbia

individuato i presupposti per l’adozione di un provvedimento amministrativo, e laddove la

legge abbia individuato anche l’interesse pubblico da realizzare, li vi è attività vincolata. !

!

L’ultima volta abbiamo iniziato ad analizzare le relazioni organizzative. In una

amministrazione concentrica, in cui prevalgono rapporti di interdipendenza più che di

indipendenza tra organi, si sono diffuse altre modalità di organizzazione amministrativa. La

tendenza è quella a sostituire le relazioni di gerarchia con quelle di direzione. Nel

momento in cui al rapporto di subordinazione, che attribuisce all’organo sovra ordinato dei

poteri di ordine, si sostituiscono quelli di relazione, che consentono all’organo titolare di

esercitare dei poteri di direzione, di porre degli obiettivi e delle finalità da perseguire, la

responsabilità è di porre in essere comportamenti ritenuti necessari per il conseguimento

di quelle finalità. Nella relazione di gerarchia al superiore gerarchico è assegnato il potere

di controllo e di annullamento d’ufficio del singolo atto, perché l’idea è che c’è una comune

competenza e quindi la possibilità dell’organo sovra ordinato di sostituirsi. Nelle relazioni di

direzione l’idea è che c’è una indipendenza di competenze che deve essere orientata a

perseguire determinati fini posti dal titolare del potere di direzione. Un rapporto di direzione

è quello che c’è fra il ministro e dirigenza ministeriale ( abbiamo ricordato come il d.lgs.

165/2001 attribuisca ai ministri poteri di direzione e controllo, mentre la competenza

all’emanazione dei singoli atti è di competenza dei dirigenti ). Gli organi di direzione e

controllo sono gli organi di indirizzo politico, che individuano, cioè, quelli che nell’esercizio

della discrezionalità sono i fini da conseguire, quindi le scelte da compiere. Ma il controllo

non è sui singoli atti, ma è sull’insieme dell’attività. La legge determina i tempi dei

procedimenti: un comune che vuol dare risposte veloci ai cittadini può porre come direttiva

ai propri uffici l’obbligo di porre in essere gli atti nella metà del tempo imposto dalla legge.!

Il potere di direttiva può essere esercitato sia nelle relazioni interorganiche, che sono

quelle fra organi dello stesso ente, sia nell’ambito delle relazioni intersoggettive, cioè fra

soggetti e persone giuridiche diverse. Il manuale ricorda come il concetto di direttiva sia

stato studiato in tempo per le partecipazioni statali. Le partecipazioni starli sono le

partecipazioni dello Stato in società di diritto privato. Il ministero della partecipazioni statali

( oggi Ministero dell’economia e delle finanze ) poteva emanare direttive agli organi di

queste società, che erano organi di persone giuridiche distinte e non soggette al principio

di gerarchia, su come svolgere la propria attività. Così come oggi un consiglio comunale

può dare un indirizzo alla società a partecipazione comunale che gestisce i trasporti, la

raccolta dei rifiuti etc. perché consegua determinati obiettivi. Non può sostituirsi all’attività,

ma se, ad esempio, gli amministratori non perseguono quei determinati obiettivi, può

essere richiesta la revoca da parte dell’ente che li ha nominati. Mentre la Giurisprudenza

ritiene che la sfiducia politica non sia legittimo motivo di revoca degli amministratori

nominati dal comune negli enti partecipati, la mancata osservanza delle direttive, si ritiene

che possa legittimare la revoca. Ma le direttive, pur se non hanno il vincolo di sovra

ordinazione, comunque prevedono un potere di direzione in capo a un soggetto e una

soggezione, seppur non supina come nelle ipotesi del rapporto di gerarchia, in capo a un

altro soggetto o organo. Un problema centrale dell’amministrazione oggi è quello di un

coordinamento, dell’esigenza, cioè, che in un amministrazione concentrica i titolari di

competenze, ai quali viene riconosciuta autonomia nel loro esercizio, comunque cooperino

per il raggiungimento di finalità comuni. Questa esigenza di coordinamento viene cercata

sul piano del procedimento. L’autonomia della gestione del territorio deve trovare un limite

nel coordinamento con le esigenze pubbliche di cui sono portatrici altre amministrazioni.

Quindi ci sono degli strumenti procedimenti che servono per garantire il coordinamento.!

Uno dei più famosi comitati interministeriali è il CIPE ( Comitato Interministeriale

Programmazione Economica ): questi sono organi di coordinamento stabili. Invece ci sono

degli strumenti procedimenti flessibili che mettono assieme, di volta in volta, i diritti che

devono concorrere per esercitare le proprie competenze finalizzate ad un determinato

obiettivo. Gli strumenti di coordinamento sotto questo profilo sono vari, ma i principali sono

l’accordo di programma e la conferenza di servizi. L’Art. 34 d.lgs. n. 267/2000: “Per la

definizione e l'attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che

richiedono, per la loro completa realizzazione, l'azione integrata e coordinata di comuni, di

province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, o comunque di due

o piu' tra i soggetti predetti, il presidente della regione o il presidente della provincia o il

sindaco, in relazione alla competenza primaria o prevalente sull'opera o sugli interventi o

sui programmi di intervento, promuove la conclusione di un accordo di programma, anche

su richiesta di uno o piu' dei soggetti interessati, per assicurare il coordinamento delle

azioni e per determinarne i tempi, le modalita', il finanziamento ed ogni altro connesso

adempimento.” Quando bisogna realizzare un’opera che richieda l’intervento di più

amministrazioni, l’amministrazione che promuove questo programma, si fa promotrice di

un accordo fra tutte le amministrazioni che intervengono, e questo accordo dice cosa

ciascuna di queste amministrazioni deve fare, come deve farlo e in che tempi deve farlo. !

“L'accordo puo' prevedere altresi' procedimenti di arbitrato, nonche' interventi surrogatori

di eventuali inadempienze dei soggetti partecipanti.” C’è un procedimento su base

volontaria per far si che comunque, col loro consenso, l’azione si indirizzi verso lo scopo

che viene individuato come comune dall’accordo. Altra forma di coordinamento è la

conferenza di servizi: la conferenza di servizi serve quando un’amministrazione, anche per

soddisfare una domanda di un privato, deve fare la sintesi dei vari interessi pubblici

coinvolti ciascuno attribuito alla competenza di un diverso ente o organo amministrativo.

La conferenza di servizi è un modo attraverso cui coloro che sono organi responsabili

della tutela di ciascun interesse si confrontano per capire qual è la situazione di sintesi dei

diversi interessi compatibile con l’interesse del privato che ha promosso il procedimento.

La conferenza di servizi è un modo procedimentale di coordinamento, nel senso che i due

organi si chiamano fisicamente a partecipare a un incontro, cercando un

contemperamento dei diversi interessi.. La disciplina della conferenza di servizi pone

anche le regole di come si prendono le decisioni, di chi decide nell’ipotesi in cui non si

pervenga ad un accordo e con che procedimento. Questo strumento di coordinamento è

utilizzabile quando le relazioni fra gli organi - o fra gli enti - non sono caratterizzate dalla

sovra/sotto ordinazione. Nei procedimenti di coordinamento, che ci sono laddove vi siano

situazioni di equiordinazione, la regola di decisione pone, nell’ipotesi che il consenso non

ci sia, un meccanismo di decisione che crea una sovra ordinazione o una sotto

ordinazione di interessi di fatto, che non è predeterminata a priori, ma che di volta in volta

porta alla decisione di quello che è l’interesse prevalente. Un’altra figura importante nelle

relazioni organizzative è quella del controllo: il controllo da l’idea di una verifica di

un’uniformità che, però, può essere impostata su parametri e con modalità diverse e con

effetti diversi. Quindi bisogna fare delle distinzioni: bisogna innanzitutto distinguere quando

si tratta di controllo sugli organi e di controllo sugli atti. Il controllo sugli organi implica che,

quando vi siano anomalie nel funzionamento dell’organo, il titolare sia rimosso. L’Art. 142

del Testo Unico sugli Enti Locali afferma che tutti gli amministratori locali di province e

comuni possono essere rimossi quando compiano atti contrari alla Costituzione o per gravi

violazioni di legge o per gravi motivi di ordine pubblico. Se creano situazioni di anomalie di

funzionamento dell’organo, il quale compie reiterate violazioni di legge, il titolare può

essere rimosso. A questa previsione è stato aggiunto che se le province non controllano le

discariche o i comuni non prendono gli atti che loro competono per lo smaltimento dei

rifiuti, anche se i comuni sono enti autonomi, con decreto del ministro dell’interno possono

essere rimossi il Sindaco, il Presidente della Provincia e i membri dei Consigli o delle

Giunte. Se un’amministrazione non è in grado di funzionare in un settore delicato come la

raccolta dei rifiuti, pur se si tratta di organi elettivi e seppur a legge garantisce un periodo

quinquennale di mantenimento della carica, di fronte ad una inadempienza nello

svolgimento delle funzioni, scatta un controllo su della verifica dell’anomalia che può

portare alla rimozione della persona fisica che ricopre la carica. I consigli comunali e

provinciali sono sciolti anche quando, a seguito degli accertamenti svolti a norma della

legislazione antimafia, emergano collegamenti, indiretti o diretti, con la criminalità

organizzata mafiosa o similare degli amministratori, ovvero forme di condizionamento tali

da determinare un’alterazione del procedimento di determinazione della volontà elettivi ed

amministrativi e da compromettere il buon andamento delle amministrazioni comunali e

provinciali. Il controllo sull’organo è un controllo che porta alla sospensione dalla carica e

alla rimozione dei titolari che non pongono in essere comportamenti coerenti con le norme

che ne disciplinano la funzione. Il controllo si distingue in controllo interno e controllo

esterno: il controllo interno è una forma di auto controllo da parte dell’ente, nel senso che

nella propria organizzazione deve disporre organi che controllino la regolarità

amministrativa e contabile dell’attività posta in essere. Il controllo esterno è, invece,

quando è affidato a un soggetto diverso. Adesso la tendenza è di introdurre dei controlli

esterni anche sulle amministrazioni locali, che devono però essere compatibili con

l’autonomia ad essi riconosciuta. Dal controllo sugli organi si distingue il controllo

sull’attività, che non incide sulla permanenza in carica dei titolari dell’organo ma, semmai,

sugli atti - quindi sulla permanenza degli effetti - che sono stati posti in essere. Sotto

questo profilo si distinguono i controlli sugli atti dai controlli sull’attività. Per quanto

riguarda i controlli sugli atti si distinguono i controlli di legittimità e i controlli di merito

( controlli di merito che sono rimasti, ormai, solo nell’ambito del rapporto di gerarchia ). Il

controllo a campione sugli atti significa che alcuni atti scelti a caso fra una pluralità di atti

scelti a caso vengono controllati. Per esempio nei rapporti fra Servizio Sanitario Nazionale

e strutture private convenzionate ( che sono soggetti privati che hanno un rapporto di

accreditamento col servizio sanitario nazionale e che erogano prestazioni sanitarie ai

cittadini a carico del servizio sanitario nazionale ). La legge prevede che ci sia un controllo

a campione di almeno il 5 % su tutte le prestazioni eseguite dalle strutture private, in base

alle quali queste vengono remunerate. Si distingue un controllo preventivo e un controllo

successivo: controllo preventivo non significa che l’atto viene controllato prima della sua

emanazione; il controllo è sempre successivo all’emanazione dell’atto. Per controllo

preventivo si intende un controllo successivo all’emanazione dell’atto ma anteriore alla

produzione dei suoi effetti. L’atto esiste ma non produce effetti finché non supera il

controllo della Corte dei Conti. Quando si parla di controllo preventivo ci si riferisce, quindi,

all’efficacia, non all’esistenza dell’atto. Il controllo è un procedimento che interviene nella

fase di integrazione dell’efficacia all’interno del procedimento amministrativo. Nell’atto

amministrativo si distingue la perfezione dall’efficacia: l’atto è perfetto in senso

etimologico, poiché ha compiuto il suo procedimento formativo, ma può essere anche

inefficace quando è previsto un controllo preventivo rispetto alla produzione degli effetti.

Prima della Costituzione, quando i comuni si consideravano amministrazione indiretta di

uno Stato accentrato, le deliberazioni dei Consigli comunali non erano efficaci prima del

Visto del Prefetto. Il Visto è una forma di controllo, nel senso che l’organo cui compete il

controllo verifica la regolarità dell’atto. Siccome questa era una forma di sotto ordinazione

del Comune allo Stato, con la Costituzione e l’avvento delle Regioni è cambiato il sistema,

e con la riforma del Titolo V è stato abolito il controllo di legittimità preventiva sugli atti dei

comuni. Esiste ancora il controllo preventivo di legittimità su alcuni atti dello Stato, e

l’organo di controllo è la Corte dei Conti. L’Art. 100, c. 2 Cost. afferma che la Corte dei

Conti esercita il controllo di legittimità preventivo sugli atti del governo e anche quello

successivo sulla gestione del bilancio dello Stato. Significa che non possono produrre

effetti se l’organo di controllo non verifica la copertura di spesa e la regolarità dell’atto ai

parametri normativi che ne regolano l’emanazione. Lo stesso art. 100 parla anche di

controllo successivo, il che non vuol dire che è successivo all’emanazione dell’atto, ma

che è posteriore alla produzione degli effetti. L’atto produce i suoi effetti, ma un organo di

controllo può successivamente rilevare che è illegittimo. Per cui al binomio perfezione -

efficacia bisogna aggiungere un terzo termine, diventando così un trinomio: perfezione -

efficacia - validità. Un atto può essere perfetto ma non efficace perché non è idoneo a

produrre effetti in mancanza di controllo; può essere anche perfetto ed efficace ma non

valido perché può darsi che sia illegittimo visto che nel nostro ordinamento producono

effetti anche gli atti illegittimi finché non vengono annullati. Il controllo successivo può

essere, a sua volta, sui singoli atti o sul risultato dell’attività; in questo caso si parla di

controllo della gestione. Ad esempio, a proposito di controllo di gestione, la legge n.

190/2012 ( c.d. “anti corruzione” ), prevede che le amministrazioni provvedano al

monitoraggio periodico del rispetto dei tempi procedimenti attraverso la tempestiva

eliminazione delle anomalie. Perché il controllo dei tempi dei procedimenti è funzionale a

un insieme di meccanismi previsti dal legislatore per eliminare i fenomeni di corruzione ?

Perché se un comune, mediamente, per rilasciare un permesso di costruire ci mette cento

giorni, e in un caso lo rilascia in dieci giorni, qualche interrogativo può legittimamente porsi

poiché vi è un’anomalia che si discosta da quella che è la regolarità del comportamento. Il

controllo serve anche a segnalare eventuali anomalie e a proporre rimedi. Lo Scoca

ricorda che la materia dei controlli dell’amministrazione dello Stato e degli enti locali è

stata ridisciplinata col d.lgs n. 286/199, che prevede un controllo interno di regolarità

amministrativa contabile. Il controllo di regolarità serviva a verificare - come dice l’art. 1 del

decreto - la legittimità, regolarità e correttezza dell’atto, mentre il controllo di gestione

serviva a verificare l’efficacia, l’economicità e l’efficienza dell’amministrazione. Una azione

amministrativa può essere efficace ma non efficiente, nel senso che consegue i risultati

perseguiti con un dispendio di risorse, rivelandosi, quindi, non economica; può essere

efficiente ma non efficace perché c’è un buon rapporto tra risultato e mezzi impiegati ma il

risultato non persegue l’obbiettivo che ci si era proposti. Il controllo di gestione non verifica

la regolarità del singolo atto, ma guarda i risultati dell’insieme degli atti. Si parla anche di

controllo strategico, che sarebbe la valutazione dell’adeguatezza delle scelte compiute in

relazione a quelli che sono i programmi che l’amministrazione si era data. Anche alcuni

comuni si sono dotati di organi di controllo strategico per la verifica della percezione

sull’attuazione dei programmi che erano stati enunciati. C’è un altro tipo di controllo, che è

quello che riguarda l’attività del personale, introdotto dalla c.d. legge “Brunetta” n.

150/1999, che riguarda il controllo delle performance dei dirigenti. !

La delegazione è il trasferimento dell’esercizio di una funzione da un soggetto a un’altro

( in questo caso si parla di delegazione intersoggettiva ), oppure da un organo a un altro

dello stesso ente ( in questo caso si parla di delegazione interorganica ). Il trasferimento di

funzione comporta il mutamento della titolarità del potere, mentre la delega comporta una

divaricazione fra titolarità del potere ed esercizio. Questa dissociazione fra titolarità ed

esercizio implica la revocabilità della delega, nel senso che il titolare può riappropriarsi

anche dell’esercizio. Quindi vi è la possibilità, da parte del delegante, di condizionare

l’esercizio delle funzioni delegate attraverso le direttive e, se questo esercizio non risulta

conforme alle direttive può revocare la delega. Si era soliti enunciare il principio

“Delegatus delegari non potest” : Colui che è delegato non può, a sua volta, delegare. La

delega interorganica/intersoggettiva non va confusa con la delega si firma: La delega di

firma non muta la titolarità e l’esercizio del potere in capo all’organo, ma abilita un’altra

persona fisica ad esercitare la funzione dell’organo. Se firma il vice sindaco, non è un

organo diverso, è sempre il sindaco che esercita il potere: in caso di impedimento delega

un’altra persona ad esercitare le funzioni in suo nome. L’organo rimane titolare, ma

esercita la propria funzione attraverso un altro soggetto fisico, potendo benissimo revocare

le funzioni assegnate. Con la conseguenza che, mentre la delega interorganica è sempre

operativa anche se cambiano i titolari degli organi, la delega di firma viene meno se viene

meno il titolare dell’organo. Diversa dalla delega è l’avvalimento degli uffici, che si ha

quando un’amministrazione si avvale dell’apparato amministrativo di un’altra

amministrazione per svolgerne le funzioni. Un esempio sono gli uffici di leva che erano siti

presso tutte le amministrazioni comunali, le quali svolgevano una funzione di controllo di

tutti i cittadini maschi al compimento della maggiore età, che esercitavano per conto del

Ministero della difesa. Questo sistema aveva il vantaggio evidente di evitare la creazione

di un’amministrazione decentrata sul territorio nazionale del Ministero della difesa. Questa

formula era, fino a alla riforma del Titolo V della Costituzione, molto frequente anche nei

rapporti tra Regioni ed enti locali. La Costituzione prevedeva che la regione esercitasse le

proprie funzioni avvalendosi degli enti locali: questa formula costituzionale è venuta meno,

tant’è che le funzioni vengono trasferite ai comuni, ma ci sono alcuni esempi che restano

di uffici dei comuni che esercitano le proprie funzioni nell’interesse della Regione.

Soprattutto, rileva lo Scoca, questo sistema di avvilimento degli uffici è utilizzato nei

rapporti tra amministrazione comunitaria e amministrazione statale: col trattato di

Schengen, i confini degli stati di confine tra la Comunità Europe e gli Stati Extra -

comunitari sono diventati i confini della Comunità Europea, ma sono le amministrazioni

nazionali che controllano le frontiere. Anche in molte politiche comunitarie, per evitare la

duplicazione degli uffici, le amministrazioni comunitarie si avvalgono delle amministrazioni

dei singoli Stati, che quindi sono funzionalmente raccordate al titolare della funzione, che

servita le proprie funzioni, come si è potuto notare, attraverso l’apparato che un’altra

amministrazione le mette a disposizione. Si parla, in questo caso, di amministrazione

indiretta mediata dalle strutture amministrative di un altro soggetto. Nella Costituzione

esiste il disegno della macchina amministrativa ? A dire la verità c’è ben poco e, secondo

la riflessione più recente, quel poco che c’è è aperto alle diverse possibili opzioni. Quando

si è parlato dell’evoluzione storica del Diritto amministrativo, si è detto che il modello

dell’amministrazione statale, al momento dell’unificazione, è stato delineato sulla base

dell’esperienza piemontese che, a sua volta, era delineata sulla base dell’esperienza

francese, il modello ministeriale, al cui vertice si pone il ministro. Nell’Art. 92 Cost. si

legge: “Il Governo della Repubblica è composto del Presidente del Consiglio e dei ministri,

che costituiscono insieme il Consiglio dei ministri. Il Presidente della Repubblica nomina il

Presidente del Consiglio dei ministri e, su proposta di questo, i ministri.” Il Costituente ha

inserito l’opzione sul modello ministeriale: i ministeri ci devono essere o, per lo meno, il

costituente ha immaginato una organizzazione amministrativa per ministeri. L’ha

immaginata quando all’Art. 92 ha affermato che il Consiglio dei Ministri è composto dal

Presidente del Consiglio e dai Ministri; l’ha confermato all’Art. 95, c. 2, quando dice che i

ministri sono responsabili collegialmente degli atti del consiglio dei ministri e,

individualmente, degli atti dei loro dicasteri. Emerge, quindi, l’idea che la struttura di vertice

è fatta per ministeri, ai cui vertici si pongono i ministri che ne sono responsabili. Questa

idea è legata a un modello gerarchico, perché un soggetto è responsabile di una struttura

se ha il potere di governarla; se non avesse il potere di governarla rischierebbe di

rispondere di un fatto altrui. Da questa idea emerge che c’è la responsabilità del ministro

per l’attività dei dicasteri. Infine, sempre per una delineazione in Costituzione del modello

ministeriale, il terzo comma dell’Art. 95 dice che la legge provvede all’ordinamento della

presidenza del Consiglio e determina il numero, le attribuzioni e l’organizzazione dei

Ministeri. Norme di questo tipo vengono tecnicamente definite come riserva di legge,

poiché individuano nella legge la disciplina dei Ministeri. Il numero, le attribuzioni e

l’organizzazione dei Ministeri non possono essere disciplinate con un regolamento perché

sono materie coperte da riserva di legge. Se è vigente una legge - che è il d.lgs. n.

300/1999 - che dice che ci sono 13 Ministeri, finché non cambia la legge i Ministeri restano

13. La legge in oggetto non riguarda i ministri senza portafoglio ( per i quali non c’è una

riserva di legge ), i quali non sono a capo di una struttura amministrativa, esercitano

funzioni che non sono attribuite dalla legge a un ministero; esercitano funzioni che

sarebbero di competenza della presidenza del Consiglio dei Ministri. Possono quindi

variare a seconda delle contingenze politiche o dell’immagine che si vuol dare al nuovo

governo, finché una legge non determini un numero diverso di ministeri. Il numero dei

ministeri è riportato all’Art. 2 della l.n. 300/1999. L’Art. 95 Cost. assegna alla legge il

compito di determinare anche l’organizzazione dei Ministeri. Il D.lgs. n. 300/1999 individua

le macro strutture interne ai Ministeri, che sono i Dipartimenti e le Direzioni Generali. L’Art.

5 del d.lgs 300 del 1999 dice: “I dipartimenti sono costituiti per assicurare l'esercizio

organico ed integrato delle funzioni del ministero. Ai dipartimenti sono attribuiti compiti

finali concernenti grandi aree di materie omogenee e i relativi compiti strumentali, ivi

compresi quelli di indirizzo e coordinamento delle unita' di gestione in cui si articolano i

dipartimenti stessi, quelli di organizzazione e quelli di gestione delle risorse strumentali,

finanziarie ed umane ad essi attribuite.” Nei ministeri dove non ci sono dipartimenti, le

strutture amministrative di vetrice sono le Direzioni generali. Dove non ci siano i

dipartimenti è possibile che ci sia un segretario generale che è in diretta collaborazione col

ministro, è uno “snodo” fra il ministro e i direttori generali che sono i dirigenti di vertice

preposti a ciascuna direzione generale. Il D.lgs. 300 del 1999 prevede anche le agenzie:

l’idea è di importazione anglosassone, dove però le agenzie sono in luogo dei ministeri.

Nel nostro ordinamento sono, invece, delle sorte di sottomultipli del Ministero. Le agenzie

svolgono attività di carattere tecnico operativo di interesse nazionale. Sono state create

nell’ambito del ministero dell’economia e delle finanze. Al di sotto di questa trama

organizzativa, l’organizzazione dei singoli ministeri dipende dai regolamenti posti in essere

dai singoli ministeri stessi e, quindi, per verificare l’organizzazione del singolo ministero

occorre fare riferimento alle singoli disposizioni regolamentari. Secondo lo Scoca, in

Costituzione si vede anche il modello dell’amministrazione autocefala e

dell’amministrazione autonomistica. L’idea dell’amministrazione autocefala e, quindi, di un

ruolo della burocrazia come struttura legittimata dalla propria competenza professionale …

? L’Art. 98 Cost. afferma che i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione,

quindi non del Ministro pro tempore. Per tutto il secolo scorso il segretario comunale era

un dipendente statale, dipendeva dal Ministero dell’Interno, il quale gli assegnava le sedi.

Attribuiva quindi la funzione di segretario ai propri dipendenti nei diversi comuni. Il Sindaco

non poteva scegliere il segretario comunale, ma lo trovava come dipendente statale

assegnato all’ufficio dal prefetto. Nel 1993 è cambiato il sistema elettorale dei Comuni,

prevedendo l’elezione diretta del sindaco. Abbiamo ricordato che l’organizzazione

amministrativa del Comune ( Giunta e Sindaco ) risale alla legge del 1865, anche se già

allora era elettivo il consiglio comunale su base censitaria ( solo gli alfabetizzati e i

possidenti partecipavano alle elezioni comunali ), mentre il Sindaco era di nomina

governativa. Durante l’epoca fascista gli organi comunali sono stati soppressi e sostituiti

dal Podestà, il quale era nominato dal Governo. Con la Costituzione gli organi comunali

sono diventati elettivi. Fino al 1993 il Sindaco era eletto dal Consiglio Comunale; vi era

una dominanza, in un sistema parlamentare, dell’organo consiliare rispetto al Sindaco, il

quale poteva essere revocato dal Consiglio comunale e sostituito con un altro sindaco.

Oggi il consiglio comunale può sfiduciare il Sindaco, con la conseguenza che decade

anche il Consiglio Comunale. Perché diciamo che il modello di Governance comunale è

assimilabile a un sistema di tipo presidenziale ? Perché i sistemi di tipo parlamentare

funzionano su tre organi: Parlamento, Presidente della Repubblica e Presidente del

Consiglio dei Ministri. Nei sistemi di tipo presidenziale non c’è un rapporto di fiducia col

parlamento perché il presidente è eletto direttamente dal popolo, e quando ci sono due

organi, l’unica soluzione è ridare la parola all’elettorato. Se i consiglieri comunali si

dimettono si va alle elezioni. Questa riforma incisiva dell’ordinamento comunale ha

cambiato anche il rapporto tra l’organo di governo e l’amministrazione, perché il Sindaco,

che viene eletto sulla base di un programma, richiede di potere avere degli strumenti e,

soprattutto, le persone che ritiene idonei per l’attuazione del suo programma

amministrativo. Mentre in precedenza la Giunta era eletta dal Consiglio Comunale, con la

riforma del 1993, la Giunta viene nominata dal Sindaco, il quale nomina gli assessori.

Nell’Art. 92, c. 2, c’è scritto che il Presidente della Repubblica nomina il Presidente del

Consiglio dei Ministri e, su proposta di questo, i Ministri. La fase dell’iniziativa può essere

anche la richiesta da parte di un organo che un altro organo emetta un provvedimento con

un determinato contenuto; tecnicamente questa richiesta si chiama “proposta”. In questo

caso, l’organo che ha il potere di nomina può dire si oppure no alla proposta, ma non può

emanare un atto con un contenuto diverso da quello che il proponente invita ad emanare. I

sindaci che abbiano presentato un programma agli elettori hanno preteso di avere gli

strumenti operativi per potere essere responsabili del risultato. Questo sistema, nei paesi

anglosassoni si chiama spoil system. Un certo numero di funzionari di vertice delle

amministrazioni sono nominati dal sindaco pro tempore e svolgono le loro funzioni finché il

Sindaco pro tempore che li ha nominati è in carica. L’Art. 109 del d.lgs. n. 267/2000 dice

che “Gli incarichi dirigenziali sono conferiti a tempo determinato, ai sensi dell'articolo 50,

comma 10, con provvedimento motivato e con le modalita' fissate dal regolamento

sull'ordinamento degli uffici e dei servizi, secondo criteri di competenza professionale, in

relazione agli obiettivi indicati nel programma amministrativo del sindaco o del presidente

della provincia e sono revocati in caso di inosservanza delle direttive del sindaco o del

presidente della provincia, della giunta o dell'assessore di riferimento, o in caso di

mancato raggiungimento al termine di ciascun anno finanziario degli obiettivi assegnati nel

piano esecutivo di gestione previsto dall'articolo 169 o per responsabilita' particolarmente

grave o reiterata e negli altri casi disciplinati dai contratti collettivi di lavoro. L'attribuzione

degli incarichi puo' prescindere dalla precedente assegnazione di funzioni di direzione a

seguito di concorsi.” La direttiva è quella relazione organizzativa per cui l’organo di

indirizzo politico può dire all’organo della gestione di conseguire determinati obiettivi, pena

la revoca delle funzioni. L’Art. 50 afferma, invece : “Il sindaco e il presidente della provincia

nominano i responsabili degli uffici e dei servizi, attribuiscono e definiscono gli incarichi

dirigenziali e quelli di collaborazione esterna secondo le modalita' ed i criteri stabiliti dagli

articoli 109 e 110, nonche' dai rispettivi statuti e regolamenti comunali e provinciali.”

Mentre prima della riforma l’idea era quella che ai pubblici uffici si accede per concorso, e

anche le diverse posizioni di carriera sono garantite dalla stabilità - quindi l’idea di una

struttura del tutto indipendente dal titolare dell’organo politico amministrativo - essendo al

servizio esclusivo della nazione, oggi l’idea è invece che le funzioni dirigenziali sono

attribuite secondo procedimenti previsti dai regolamenti. La Corte Costituzionale ha posto

un freno a questa tendenza con una sentenza esemplare riguardante le USL, le quali sono

enti che hanno per scopo l’erogazione dell’assistenza sanitaria e la realizzazione del diritto

alla salute. Siccome il compito di garantire l’assistenza sanitaria ai cittadini è un compito

della Regione, le USL sono enti pubblici dipendenti dalla Regione. Le USL hanno un

organo che si chiama direttore generale, che è un organo monocratico; hanno altri tre

organi che hanno funzioni consultive rispetto al direttore generale: Direttore

Amministrativo, direttore sanitario e direttore dei servizi sociali. il Direttore Generale deve

sentirli prima di deliberare, essendo questi pareri obbligatori, anche se non vincolanti. I

Direttori Generali sono nominati dal Presidente dell’azienda regionale - che resta in carica

tre anni - perché sono enti dipendenti dalla Regione, la quale ha la responsabilità

dell’erogazione dell’assistenza sanitaria. I direttori generali non vengono nominati per

pubblico concorso ma, sulla base dei curricula presentati, tramite decreto del Presidente

della Giunta Regionale; sono quindi delle nomine politiche. Una legge regionale del Lazio

aveva previsto che quando si rinnovava la Giunta Regionale sarebbero decaduti tutti i

dirigenti regionali delle ULS in carica. In Veneto le ULS si chiamano ULSS, con l’intento di

concentrare all’interno delle unità locali sanitarie anche alcune forme di assistenza sociale. !

La Corte Costituzionale ha ritenuto incostituzionale questa legge della regione Lazio per

violazione dell’Art. 97 e 98 Cost., non per quanto riguarda l’automatica decadenza del

direttore generale, ma per quanto riguarda l’automatica decadenza dei direttori dei servizi

sanitari, sociali e amministrativi. Mentre per il direttore generale che ha una funzione di

raccordo con la Regione, non è incostituzionale prevederne la decadenza allo scadere

dell’amministrazione che lo ha nominato, è incostituzionale, invece, prevedere la

decadenza di organi tecnici che abbiano una legittimazione professionale come sono il

direttore amministrativo, il direttore sanitario e il direttore dei servizi sociali. Nemmeno

questi tre organi sono nominati per concorso, ma sono nominati dal direttore generale, non

avendo comunque una connotazione politica.!

L’amministrazione centrale riguarda gli organi di vertice che hanno sede presso i ministeri

mentre l’amministrazione periferica riguarda gli organi dell’amministrazione statale che

sono decentrati sul territorio ( es. i Vigili del Fuoco ). Un altro ufficio decentrato del

governo è la soprintendenza dei beni culturali, la quale non si identifica con la provincia

ma ne incorpora altre, a differenza della prefettura. La questura, la quale dipende dal

Ministero dell’Interno, è un organo periferico su base provinciale. I comandi dei carabinieri,

invece, dipendono dal Ministero della Difesa. L’art. 5 Cost afferma che la Repubblica attua,

nei servizi che dipendono dallo Stato, il più ampio decentramento amministrativo,

avvicinando sempre di più l’ufficio ai problemi che deve gestire. L’amministrazione

pubblica è composta dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali ( Regioni Comuni e

province ) ma è fatto anche da un altro insieme di enti pubblici, come l’INPS, l’Università,

l’Azienda Ospedaliera. Noi chiamiamo enti pubblici territoriali quelli che hanno nel territorio

il loro elemento costitutivo e sono Comuni Regione e Stato. Esistono anche altri enti

pubblici che si chiamano “locali”, per i quali il territorio non è l’elemento costitutivo, ma

l’ambito nel quale possono esercitare le loro funzioni, ad esempio le camere di commercio.

Oggi abbiamo una contrazione del fenomeno dell’ente pubblico a favore di una nuova

forma di esercizio degli interessi pubblici attraverso società o enti di diritto privato.

Abbiamo anche detto che certe esigenze ricollegate alla pubblicità delle risorse utilizzate

da questi enti privati, o all’essere pubblici gli interesse da questi enti tutelati, fa si che

alcune regole tipiche dell’ente pubblico siano applicabili anche a questi soggetti privati. Per

cui è cambiato un po il criterio di ricognizione dei confini del diritto amministrativo. Una

volta era abbastanza semplice, o più semplice, individuare la natura dell’ente, la quale era

il discrimine per individuare il regime giuridico applicabile. Oggi non è più così perché ci

sono enti privati, secondo la definizione formale, che per certi aspetti sono assoggettati a

delle discipline diverse da quelle degli altri enti privati. Quando diciamo che ci sono

soggetti privati assoggettati a norme diverse rispetto agli altri soggetti privati, diciamo che

sono assoggettati a norme di diritto amministrativo. Il diritto amministrativo, oggi, non è più

solo il diritto degli enti pubblici, ma il diritto dei fini pubblici e delle risorse pubbliche.

All’interrogativo sulla natura di un determinato soggetto, se ne aggiunge un altro: anche se

un soggetto è di diritto privato, per certi aspetti è soggetto a norme del diritto

amministrativo ? La risposta è positiva, ma rende ancora più complicato il compito di

trovare quali siano le norme applicabili nei diversi casi. Il decreto legislativo n. 33/2013 si

chiama “riordino delle disciplina degli obblighi riguardanti la pubblicità per la trasparenza

delle pubbliche amministrazioni”. Se andiamo a leggere l’art. 22 del decreto legislativo in

oggetto, si può leggere che ciascuna amministrazione pubblica deve pubblicare gli enti in

cui partecipa. In questo elenco degli enti che devono essere inseriti in questa operazione

di trasparenza, devono essere inseriti anche gli enti di diritto privato, comunque

denominati, controllati da un’amministrazione pubblica. Il codice civile dice quando una

società ne controlla un’altra. Anche se non c’è un controllo, un ente privato costituito da un

comune e nel quale un comune nomina qualche amministratore, non diventano enti

pubblici, però non sono più enti privati ai fini della trasparenza, dovendo pubblicizzare le

retribuzioni che danno ai dipendenti, agli amministratori etc .Le fondazioni bancarie. Nel

novero degli enti pubblici, una distinzione è quella fra enti pubblici economici e non

economici. Gli enti pubblici economici erano stati creati nel ‘900 perché si riteneva che per

determinate attività economiche, fosse necessaria la presenza di un ente pubblico che

però operava nell’ambito dell’economia. Alla fine dell’ottocento, si è configurata la natura di

ente pubblico economico alle Casse di Risparmio, classificate come Banche, le quali

esercitavano operazioni di interesse generale e quindi statale, non dovendo essere lasciati

solo al mercato. Nel 1990, l’allora Ministro del Tesoro Giuliano Amato, ha trasformato gli

enti in fondazioni e trasferito il patrimonio delle fondazioni in azioni delle banche; le

fondazioni bancarie sono enti privati di interesse pubblico poiché sono sottoposti al

controllo all’economia e delle finanze, hanno amministratori nominati da enti pubblici ed

hanno quindi quegli indici di riconoscibilità che possono far ritenere applicabili norme di

diritto pubblico a quelli che sono definiti per legge come soggetti di diritto privato.!

Il codice degli appalti pubblici riguarda i procedimenti dei contratti delle amministrazioni

pubbliche. Qual’è la funzione del codice dei contratti pubblici è stato i coatto recepimento

nell’ordinamento interno delle direttive comunitarie che impongono ai singoli stati di nono

porre preclusioni all’esercizio delle attività economiche da parte di tutti i soggetti che

operano sul mercato. L’Unione Europea nasce, ab origine, come mercato unico europeo e,

nel frattempo si è affermata la necessità dell’abolizione delle legislazioni dei singoli stati

protettive delle realtà economiche locali. L’idea di fondo è quella che il mercato, di per sé,

è virtuoso e che chi non si comporta in termini economici viene espulso perché

fallisce.Non c’è dubbio che siano tenute ad applicare il codice degli appalti pubblici tutte le

amministrazioni pubbliche. Questa normativa, le direttive comunitarie vogliono sia

applicata anche agli organismi di diritto pubblico, e il Codice dei Contratti pubblici ce ne da

una definizione. “Organismo” è una parola tecnica, e avvolte il diritto comunitario è

impreciso nel lessico per abbracciare la più ampia sfera di definizione. L’organismo è un

ente dotato di personalità giuridica che nell’ordinamento interno può essere

indifferentemente pubblico o privato. Se l’ente non è creato per scopi commerciali o

industriali, ed è controllato da un ente pubblico o presenta alcuni suoi membri nominati da

un ente pubblico, è tenuto al rispetto del codice dei contratti pubblici. Anche le imprese

pubbliche, nelle quali le amministrazioni pubbliche possono esercitare un’influenze

dominante o perché sono proprietarie o perché ne possiedono una quota societaria, o

perché nomina la maggioranza degli amministratori o perché possiede la maggioranza del

capitale, sono soggette al diritto amministrativo e, in particolare al codice dei contratti

pubblici. In passato si diceva che un ente è pubblico quando ha poter di autonomia,

autarchia e autotutela. Autonomia, in questo senso, significa che possiede un potere

normativo. Autarchia non significa l’autarchia economica, ma il potere di emanare

provvedimenti amministrativi. Autotutela significa la possibilità di poter annullare d’ufficio i

propri atti, indipendentemente dal consenso della controparte. Se il comune rilascia un

concessione per plateatico anziché un contratto di locazione per spazi pubblici annulla la

concessione senza necessità di andare dal giudice per annullare il provvedimento. Basta

che l’ente abbia uno di questi poteri per poter dire di essere un ente pubblico. La dottrina

ha sviluppato, nel tempo, ulteriori indici di riconoscimento. La dottrina più antica poneva il

criterio della teoria del fine: siccome l’amministrazione pubblica è creta per perseguire fini

pubblici, un ente creato per perseguire fini pubblici dobbiamo pensare che esso sia un

ente pubblico. Il problema è che, mentre nell’ottocento era abbastanza semplice partire dal

fine per capire se un ente fosse pubblico o privato, nello Stato pluriclasse che persegue

funzioni di mediazione fra interessi pubblici o privati, capire dal fine quale sia un ente

pubblico e quale privato, è risultato impossibile. A seguito di questa teoria è stata creata la

teoria del potere, ovvero la partecipazione dell’ente a poteri pubblici. Quando i tre poteri

( Autonomia, autarchia e autotutela ) siano presenti, non c’è dubbio che si tratti di un ente

pubblico. Sono assoggettati anche alla disciplina del diritto amministrativo enti che non

sono collegati all’esercizio di un potere, ma che hanno un collegamento con l’ente

pubblico tale da ricondurli all’ambito di questo e quindi al regime giuridico dell’ente che lo

ha costituito, che lo finanza e che lo controlla. L’istituzione da parte di un ente pubblico, il

finanziamento e il controllo da parte dello stesso e ente pubblico che ne approva i bilanci,

sono gli indici per capire la natura pubblica o privata di un ente. Gli enti pubblici sono, a

loro volta, catalogabili per categorie: innanzitutto c’è quella geografica-territoriale, perché il

secondo comma dell’Art. 1 del d.lgs n.165/2001 dice che per amministrazioni pubbliche si

intendono tutti gli enti pubblici nazionali, regionali e locali. L’elemento minimo di indice

della pubblicità è ancora, si ritene, la sottrazione al fallimento per quelli che operano nel

campo dell’impresa, e la non disponibilità della loro esistenza da parte degli enti pubblici

che non operano nell’economia. Solo la norma che li istituiti può sciogliere questi enti; in

questo caso la disciplina deve determinare la successione nel perseguimento degli scopi

che questi enti perseguivano. Negli ultimi anni sono state create una serie di cc.dd autorità

indipendenti: l’autorità per la privacy, l’autorità per la concorrenza e per il mercato etc. che

non hanno istituzionalmente di per sé quell’indice di collegamento con l’amministrazione

pubblica perché il loro scopo è quello di creare delle autorità indipendenti

dall’amministrazione pubblica. L’art. 95 Cost. enuncia il principio di responsabilizzazione

del ministro e, quindi del controllo da parte del ministro delle attività poste in essere dalle

strutture ministeriali. Sono state costituite delle autorità di controllo volontariamente

staccate dalle strutture ministeriali affinché siano in posizione di neutralità e indipendenza

rispetto all’amministrazione pubblica. I loro amministratori non sono nominati dal Governo,

ma dal Parlamento e hanno una garanzia di inamovibilità proprio perché garantiscono

l’esercizio di una funzione in posizione di indipendenza. Sono enti pubblici queste

autorità ? Si applicano le disposizioni riguardanti l’accesso agli atti degli enti pubblici ?!

Il nome delle autorità indipendenti è stato utilizzato per sottolineare l’indipendenza rispetto

all’autorità del governo. L’indipendenza dell’amministrazione dal governo è la garanzia

della copertura democratico-rappresentativa del potere amministrativo anche dove gli

organi dell’amministrazione non sono elettivi. La dipendenza dal ministro, che è tale

perché il governo di cui fa parte ha la fiducia del parlamento, costituisce il raccordo del

potere amministrativo col principio che la sovranità appartiene al popolo. L’idea di autorità

amministrative indipendenti dal governo e dagli altri organi amministrativi, creava qualche

dubbio di compatibilità con l’ordinamento costituzionale; la giustificazione è che tali

autorità sono chiamate ad esercitare delle competenze tecniche. La soluzione istituzionale

è stata quella di demandare la nomina a procedimenti complessi che in genere

coinvolgono il parlamento. Il modello dell’autorità garante per la concorrenza del mercato (

art. 10 l. n. 287/1990 ). Questa posizione di indipendenza è garantita anche dalla lunga

durata del mandato: i membri di queste autorità sono nominati per sette anni e non

possono essere confermati ( come i giudici costituzionali, anche se questi ultimi per nove

anni ) perché si evita che il nominato non svolga le proprie funzioni per compiacere il

soggetto che lo ha nominato. Ciò garantisce la posizione di indipendenza di questi organi. !

Un’altra autorità indipendente è l’autorità sulla privacy che ha funzione di tutela della

riservatezza dei cittadini. Fra le autorità c’è quella garante della radio diffusione e

dell’editoria, la quale vigila sulle attività di informazione e impone regole di correttezza

nell’esercizio di tale funzione. È considerata un’autorità indipendente la Banca d’Italia, la

CONSOB, la Commissione di Garanzia per il diritto di sciopero. !

Di recente sono state istituite le autorità di regolazione dei trasporti e l’istituto per la

vigilanza sulle assicurazioni. In alcune autorità prevalgono le attività di regolamentazione

nei settori di riferimento, soprattutto per quanto riguarda le regole tecniche; altre hanno

funzione di vigilanza, controllo e sanzione. Per quanto riguarda gli aspetti sanzionatori, i

procedimenti sono ispirati a un modello quasi giurisdizionale in cui è forte la garanzia di

difesa di colui che è destinatario possibile della sanzione. Uno dei temi molto discusso

dalla dottrina è stato quello se queste autorità siano da considerare autorità amministrative

ai fini dell’applicazione della l.n. 241/1990, che pone i principi generali del procedimento

amministrativo e dell’accesso agli atti amministrativi e i livelli essenziali dei servizi che

devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale. Bisogna comunque concludere che

a queste autorità bisogna applicare i principii della l.n. 241/1990. La classificazione serve a

riempire le lacune legislative utilizzando il criterio dell’analogia. L’analogia si costruisce

secondo i modelli all’interno dei quali viene utilizzata. La funzione originaria della Banca

d’Italia è venuta meno con la costituzione del sistema europeo di banche centrali e

l’introduzione dell’euro. La banca d’Italia non ha più la funzione di emissione della moneta

ma le è rimasta quella di vigilanza sulle banche. È ormai diffusa l’opinione della banca

d’Italia come autorità indipendente.!

!

Le società pubbliche esprimono il concetto del fenomeno dell’estensione del diritto

amministrativo anche ad alcune società private caratterizzate dalla partecipazione

pubblica. Il termine “parentopoli” va inserito all’interno di un dibattito circa l’obbligatorietà

del concorso pubblico per l’assunzione in società a partecipazione pubblica. L’art. 97 Cost.

pone questo obbligo per i pubblici uffici, mentre nel codice civile non si trova affermato il

principio del concorso. Il legislatore, nel 2008, ha detto che una società privata a

partecipazione pubblica è vincolata all’obbligo del concorso. Il decreto legislativo 265 del

2001 non annovera le società, nemmeno quelle a partecipazione pubblica. L’art. 35 di

questo decreto legislativo disciplina il reclutamento del personale, e il terzo comma dice

come questo reclutamento avvenga all’interno delle amministrazioni pubbliche: adeguata

pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che assicurino l’imparzialità. Le

società che gestiscono servizi locali a totale partecipazione pubblica, con propri

provvedimenti adottano criteri per il reclutamento del personalità nel rispetto del d.lgs n.

165 del 2001. Questo obbligo risiede in capo anche alle società a partecipazione pubblica

dal 2008, con modalità analoghe alle modalità di reclutamento imposte ai pubblici uffici. Le

altre società a partecipazione pubblica che non svolgono servizi pubblici, disciplinano

modalità analoghe ma con riferimento ai principii di trasparenza, pubblicità e imparzialità e

non con riferimento all’art. 35 del d.lgs n. 165 del 2001.Per un certo periodo si è discusso

se, ai fini della responsabilità, gli amministratori di società private a partecipazione

pubblica fossero assimilati alla responsabilità propria degli amministratori pubblici e dei

pubblici dipendenti, di cui ha conoscenza la Corte dei Conti. La corte di cassazione, che è

giudice di giurisdizione, riteneva che anche sotto questo profilo gli amministratori delle

società a partecipazione pubblica fossero sottoposti al diritto amministrativo; oggi ha

cambiato orientamento e ritiene che siano soggetti al codice civile. Sono invece soggetti

alla responsabilità davanti alla corte dei conti per quanto riguarda i danni che abbiano

provocato all’ente. Le società a partecipazione pubblica non sono parte

dell’amministrazione pubblica ma, ciò nonostante, per alcuni aspetti delle loro attività, sono

assoggettate alle regole del diritto amministrativo che è non solo il diritto

dell’amministrazione pubblica in senso soggettivo, ma il diritto dell’amministrazione degli

interessi pubblici quando questa sia affidata a soggetti privati. !

L’esercizio di funzioni pubbliche da parte di soggetti privati. Quando fino alla fine del

secolo scorso reggeva la distinzione fra diritto pubblico e privato, essendo il primo il diritto

dell’amministrazione pubblica e il secondo dei soggetti privati, si diceva che i privati sono

chiamati a svolgere funzioni pubbliche. Un esempio che si faceva era quello del notaio, il

quale ha una funzione pubblica certificativa. Per questo profilo, la funzione del notaio non

è quella di preparare il contratto, ma di certificare che la persona che ha sottoscritto il

contratto era la persona autorizzata a sottoscriverlo; altre volte redige gli atti pubblici. Il

manuale non parla dei Notai, ma parla delle SOA e delle fondazioni bancarie. Le SOA

( società organismi di attestazione ) attestano i requisiti delle imprese che intendono

partecipare a gare pubbliche. Una volta esisteva l’albo nazionale costruttori, che era un

registro in cui si iscrivevano gli operatori che volevano lavorare con l’amministrazione

pubblica; questa funzione è stata oggi attribuita a società private, le SOA appunto; come

detto, queste società attestano il possesso dei requisiti e può anche annullare le

attestazioni rilasciate qualora le società non presentino i presupposti necessari. Un tempo

la revisione degli autoveicoli veniva eseguita dalla motorizzazione civile, quindi da un

ufficio pubblico. Si è sveltito il sistema attribuendo questa facoltà di certificazione ai

meccanici accreditati. !

Le fondazioni sono un capitale vincolato ad uno scopo e, mentre le associazioni sono un

gruppo di persone che hanno la disponibilità del fine, le fondazioni non hanno la

disponibilità del fine, il quale è impresso nell’atto fondativi della fondazione. LA fondazione

non è soggetta alle regole della l. n. 241 e non è soggetta, a meno che i suoi membri non

siano nominati per la maggior parte da enti pubblici, alle regole del codice dei contratti

pubblici. Parlando dei soggetti dell’amministrazione pubblica, il manuale include anche il

CNEL, la Corte dei Conti e il Consiglio di Stato; gli ultimi due esercitano funzioni

giurisdizionali, consultive e di controllo. Lo sportello unico, secondo Sala, non è una

struttura ma un meccanismo procedimentale: non è uno sportello fisico, ma un modo in cui

si concentra in un unico procedimento il rilascio delle autorizzazioni per l’esercizio di

determinate attività. !

!

Le risorse umane sono l’insieme delle persone di cui la pubblica amministrazione ha

bisogno per perseguire i propri fini e obiettivi. La qualità delle istituzioni dipende dalla

qualità delle persone. Oggi si parla di lavoro alle dipendenza delle amministrazioni

pubbliche, come si parla di lavoro alle dipendenze degli operatori privati. Fino al 1998 si

parlava di pubblico impiego, sull’idea che lo status giuridico e il trattamento economico e

lavorativo di chi lavorava alle dipendenze dell’amministrazioni pubbliche fosse diverso,

sotto questi aspetti, rispetto a chi lavorava nel settore privato. Questa distinzione, che una

volta riguardava tutto il complesso del lavoro con le amministrazioni pubbliche, non è del

tutto inutile perché ancora oggi una parte dei dipendenti pubblici sono soggetti a un regime

speciale sia per quanto riguarda la disciplina sia per quanto riguarda il giudice che giudica

delle controversie rispetto agli altri dipendenti delle amministrazioni pubbliche.!

Abbiamo visto che il diritto amministrativo nasce nell’ottocento e si espande nel 900: dopo

l’unificazione non esisteva l’idea di pubblico impiegato come portatore di uno status

lavorativo diverso rispetto a chi lavorava nell’impiego privato. Quando, con lo stato

assoluto, soprattutto con l’affermazione delle grandi monarchie che controllano vasti

territori, il funzionamento della macchina burocratica non poteva essere più lasciato ai

rapporti personali che alcuni notabili avevano col sovrano. Se in passato prevalevano gli

organi onorari, che non svolgono cioè per mestiere la professione, l’ampliamento del

territorio su cui lo stato doveva esercitare le proprie mansioni, comportò l’assunzione di

funzionari che esercitavano le proprie funzioni in nome e per conto del sovrano. Dopo

l’unificazione si è cominciato a porre delle norme differenziate per chi lavorava

nell’amministrazione pubblica e non per tutte le categorie, ma solo per quelle che erano

socialmente più rilevanti e nei confronti dei quali il controllo politico si avvertiva dovesse

essere più forte: i segretari dei comuni, i maestri elementari, gli esercenti professioni

sanitarie. Oggi non esistono più, ma fino alla riforma sanitaria del 1978 esisteva personale

sanitario alle dipendenze del comune ( c.d. “medico condotto” ), oggi nelle mani del ULSS.

Siccome funzionari di questo tipo erano quelli più in vista, l’esigenza di controllo era

ritenuto più forte, ed è così che ha cominciato a formarsi la distinzione rispetto al rapporto

di lavoro privato. Nel 1923 si arriva a raccogliere queste norme dettate per singole

categorie in quello che è stato il primo testo unico degli impiegati pubblici. Nel momento in

cui si è cominciato a pensare che i pubblici dipendenti erano regolati da atti amministrativi

era parso in talune situazioni complicato discriminare la situazione giuridica del dipendente

fra diritti soggettivi e interessi legittimi. La legge del 1923 crea quella che allora è stata

chiamata giurisdizione esclusiva, demandando, per materia trattata, la cognizione al

giudice amministrativo e le controversie in materia di pubblico impiego sono state nel 1923

demandate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Si è creata una

normativa sostanziale e una tutela giurisdizionale differenziate rispetto a quelle del

rapporto di lavoro privato. Col 1923 si codifica una diversificazione fra impiego privato,

impiego pubblico, diritto privato e diritto amministrativo. Nella Costituzione si menzionano i

dipendenti pubblici; chiamandoli anche in maniera diversa, si parla di funzionari negli Artt.

28 e 97, si parla di impiegati all’art. 98, i quali sono all’esclusivo servizio della Nazione.

All’Art. 97, specificando il principio generale dell’art. 51, si specifica che ai pubblici uffici si

accede mediante concorso. Nel 1957 si emana un nuovo testo unico, il n. 3/1957

riguardante i limiti di obbedienza al superiore, che conferma la distinzione di regime

giuridico fra impiegati pubblici e impiegati privati. L’idea è quella che l’amministrazione,

quando nomina o licenzia un impiegato, è che fa un provvedimento amministrativo: gli atti

di gestione del rapporto impiego sono considerati atti amministrativi. Si badi che questo,

alla fine del secolo scorso, quando si era dilatata la tutela del lavoro privato

nell’ordinamento civile pareva un retaggio del medioevo, in realtà nel 1923 e negli anni

successivi, questo era un sistema che garantiva di più il pubblico dipendente dandogli

tutela davanti al consiglio di stato rispetto al lavoro privato. Questo status era nato anche a

garanzia del dipendente pubblico nei confronti del potere politico quando la tutela del

lavoro privato non aveva garanzie, ad esempio, sui licenziamenti: il dipendente pubblico

poteva impugnare davanti al giudice amministrativo il licenziamento. Vero è che la

costituzione menziona i pubblici dipendenti e i pubblici funzionari ma questo non significa

che necessariamente ci debba essere una disciplina diversa per i pubblici dipendenti

rispetto ai lavoratori privati. Qual era lo schema che a lungo ha dominato per giustificare la

natura provvedimentale del rapporto impiego ? Questa giustificazione muoveva dalla

disposizione costituzionale secondo cui i pubblici uffici sono organizzati in base alla legge.

Qual è il contenuto della legge che organizza il pubblico ufficio ? Bisogna determinare

cosa si intenda per pubblico ufficio: nel pubblico ufficio si ritengono, e si ritenevano,

presenti e scindibili tre profili: l’organizzazione del potere amministrativo ( a disciplina degli

organi e loro funzionamento ); organizzazione del lavoro; organizzazione del personale.

L’organizzazione del personale è strumentale all’organizzazione dell’ufficio, che è

strumentale all’organizzazione del potere. Quindi non c’è dubbio che gli atti con cui

l’amministrazione organizza il potere e individua le competenze dei diversi uffici siano atti

amministrativi. Non c’è dubbio che anche i regolamenti di amministrazione fossero atti

amministrativi. Si diceva che siccome l’organizzazione dell’ufficio è strumentale

all’organizzazione del potere, l’organizzazione del personale è strumentale

all’organizzazione dell’ufficio: Per cui l’amministrazione, con propri atti, provvede

all’organizzazione del proprio personale e ai rapporti di lavoro col personale. Questi atti

erano impugnabili avanti il giudice amministrativo. Il testo unico del 1957 organizzava il

personale in quattro carriere: 1) direttiva ; 2) di concetto; 3) esecutiva; 4) ausiliaria. L’idea

era che in ciascuna carriera si entrava dal gradino più basso, il che escludeva la possibilità

per i dipendenti privati di accedere a posti direttamente di rilievo nell’amministrazione

pubblica. Nel frattempo il mondo del lavoro privato ha avuto una evoluzione nella disciplina

molto rapida, conquistando tutele molto più efficaci e soprattutto affermandosi l’idea che

quello di lavoro privato è un contratto fra due parti e che la sua disciplina è affidata alla

contrattazione fra le organizzazione sindacali da cui le parti del contratto sono

rappresentate. Si è iniziato a dire che nella costituzione non ci fosse una disciplina

differenziata, e che quindi anche il rapporto di lavoro nelle amministrazioni pubbliche fosse

costituito nella forma di contratto e regolato dalla contrattazione collettiva non fosse in

contrasto con nessun principio costituzionale. Un po’ alla volta il sistema del testo unico

del 1957 viene modificato e al sistema delle carriere si sostituisce la classificazione per

qualifiche funzionali, consentendo l’accesso direttamente a ciascuna qualifica senza il

necessario accesso dal gradino più basso della carriera. Non è più vero che anche

l’organizzazione dei dipendenti sia retto da un potere unilaterale dell’amministrazione,

essendo totalmente compatibile con la costituzione che anche il rapporto di impiego

pubblico sia disciplinato dalla contrattazione collettiva. L’idea dello sportello unico è

l’organizzazione del lavoro e delle competenze in modo che ci sia un unico soggetto che

raccolga le autorizzazione degli altri organi riassumendole in un’unica autorizzazione. Lo

sportello unico è organizzazione delle competenze e, insieme, organizzazione del lavoro.!

Il decreto legislativo 165 del 2001 si sostituisce al testo unico del 1957, con l’idea che il

rapporto di lavoro nelle amministrazioni pubbliche torni ad avere una radice comune con i

rapporti di lavoro nelle organizzazioni private. Questo decreto sistematizza due precedenti

testi normativi. Si distingue la macro organizzazione e la micro organizzazione: la macro

organizzazione è regolata da atti organizzativi secondo i rispettivi regolamenti, quindi

continua a essere regolata da atti amministrativi unilaterali e riguarda le linee fondamentali

di organizzazione degli uffici, gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della

titolarità dei medesimi. L’idea è dire che si ritorna al modello di disciplina privatistica frane

le eccezioni che devono essere espressamente previste dal legislatore. Rapporti

individuali di lavoro sono regolati contrattualmente, quindi emerge l’idea che non è più un

atto unilaterale ( com’era fino al 1998 ) ma un contratto. I contratti collettivi regolano i

rapporti di lavoro e sono stipulati, per i dipendenti pubblici, con un procedimento

disciplinato dallo stesso decreto legislativo n. 165/2001. Per la contrattazione collettiva è

stata creata un’agenzia per la rappresentanza dell’amministrazione pubblica ( ARAN ), ed

è in una posizione di indipendenza dalle stesse amministrazioni pubbliche. Costituisce

un’autorità indipendente. Il contratto collettivo, però, fauna funzione diversa

nell’amministrazione pubblica rispetto al datore di lavoro privato: per i datori di lavoro

privati, i contratti collettivi fissano i minimi, ma non i massimi. Se un datore di lavoro

privato vuole pagare di più un dipendente è libero di farlo. L’amministrazione pubblica è un

datore particolare poiché retribuisce i dipendenti con il pubblico erario, per cui non è

consentito all’amministrazione pubblica attribuire compensi ulteriori che non siano previsti

dal contratto. I contratti, per incentivare il lavoro, prevedono delle indennità di risultato che

tengono conto delle responsabilità che un dipendente esercita e dei risultati che l’attività

produce. I contratti collettivi fungono da parametro di ciò che spetta al dipendente

pubblico: l’amministrazione che retribuisca i dipendenti più di quanto previsto dal contratto

collettivo risponde di responsabilità erariale per erogazione di somme indebite. Mentre un

datore di lavoro privato non può essere accusato di retribuire indebitamente, e una volta

che abbia riconosciuto determinati livelli di retribuzione è obbligato a continuare ad

erogarli. L’art. 3 del decreto legislativo 165 del 2001, in deroga all’art. 2 che assoggetta la

disciplina dei contratti di lavoro al codice civile, dice che rimangono assoggettati ai

contratti pubblici i magistrati, i procuratori dello stato, il personale militare e delle forze di

polizia dello stato, il personale della carriera diplomatica, i funzionari della carriera

prefettizia nonché alcune categorie marginali. Nell’elenco non erano presenti i vigili del

fuoco, quindi l’Art. 1 - tre, in deroga all’art. 2 estende la disciplina di diritto pubblico anche

al personale dei vigili del fuoco, escluso il personale volontario. Nel 2005 è stato anche

inserito il personale della carriera penitenziale ( guardi carcerarie e dirigenti ) e fin dal

2001 sono rimasti esclusi dalla privatizzazione del rapporto anche i professori e i

ricercatori universitari. L’art. 63 ha completato la riforma anche sul piano della giurisdizione

e devolve al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro tutte le controversie relative

a rapporti di lavoro delle pubbliche amministrazioni. Il quarto comma dice che restano

devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di

procedure concorsuali relative all’assunzione di dipendenti, nonché, in sede di

giurisdizione esclusiva, le controversie di cui all’Art. 3. Il modello di pubblico impiego

elaborato e creato tra la fine del’800 e gli ani 20 del’900, sia sul piano del diritto

sostanziale applicabile sia su quello della tutela giurisdizionale, non è scomparso

dall’ordinamento, ma si è ristretto ad alcune categorie di dipendenti pubblici. Il secondo

comma dell’art. 5, a conferma dell’evoluzione e della distinzione fra macro e micro

organizzazione, riconosce che quello di organizzazione, gestione e conferimento degli

incarichi non è più un potere amministrativo ma un potere privato; il che significa che non

è giustificabile davanti al giudice amministrativo ma davanti al giudice del lavoro che, per

quanto riguarda il sindacato sull’uso del potere, ha strumenti, storia e cultura molto meno

incisiva nella tutela rispetto al giudice amministrativo. Per certi aspetti c’è stata una

diminuzione di tutela del dipendente rispetto al potere della pubblica amministrazione,

soprattutto per gli incarichi di vertice.!

!

Abbiamo visto come nel tempo la disciplina del rapporto di impiego nell’amministrazione

pubblica sia cambiato, oggi in parte privatizzato. Una specialità di disciplina che differenzia

il pubblico impiego dal dipendente privato permane, ad esempio nel regime delle

incompatibilità: il pubblico dipendente non può esercitare alcuna altra attività oltre quella

lavorativa. Anche con la privatizzazione il regime delle incompatibilità è rimasto vigente,

non essendo stata abrogata la normativa dell’Art. 60 del D.P.R n. 3/1957. Quando è stata

creata questa normativa, l’idea era quella che il pubblico dipendente svolgeva una

funzione che ne condizionava anche il modo di essere sociale, mentre il contratto

privatistico di lavoro disciplinava uno scambio fra prestazione lavorativa e retribuzione. Al

datore di lavoro si dava una prestazione nell’orario di lavoro, ma al di fuori di esso non vi è

alcun obbligo di conformare i propri comportamenti sociali a quella che era la funzione

svolta nell’orario di lavoro. L’idea che, invece, il pubblico funzionario doveva avere un

comportamento coerente con la sua nomina genera una regime di incompatibilità e degli

obblighi disciplinari che coprivano anche il comportamento al di fuori dell’ufficio. Col

tempo, con la privatizzazione, l’idea del pubblico dipendente come perenne

rappresentante della pubblica amministrazione è andata scemando, e oggi si tende

sempre di più a dire che anche il rapporto del pubblico dipendente è un rapporto di

scambio tra prestazione e retribuzione, il regime delle incompatibilità, però, rimane. È il

caso di una recente pronuncia del TAR, che aveva ad oggetto un poliziotto che, fuori dagli

orari di servizio, andava in giro vestito da donna. Il TAR ha dato ragione

all’amministrazione dicendo che la funzione che svolgeva richiedeva credibilità e, quindi,

anche al di fuori del servizio. Un altro caso di incompatibilità è stato quello del Magistrato

del TAR di Bari, trasferito al TAR Veneto per incompatibilità ambientale a seguito di

un’intercettazione telefonica, in cui ringraziava un noto imprenditore della zona per le

cozze donategli a Natale. Incompatibilità ambientale significa che l’esercizio di una

funzione in quel contesto sociale non giova all’immagine dell’amministrazione e, quindi, si

viene trasferiti per incompatibilità ambientale. Alcune modifiche negli anni recenti hanno

segnato una tendenza a dilatare ancora la specialità del rapporto di lavoro con

amministrazioni pubbliche rispetto al rapporto di lavoro con privati. !

Distinzione fra amministrazioni dello Stato, amministrazioni delle Regioni e

amministrazioni degli enti locali. L’Art. 27 del dl.lgs. n. 165/2001 impone alle regioni a

statuto ordinario e a tutte le altre pubbliche amministrazioni di adeguare la propria

legislazione ai principi posti dalla normativa statale. Il decreto legislativo n. 165/2001 è

stato poi integrato e, in parte, modificato, dal decreto legislativo 150/2009, noto come

decreto Brunetta. L’art. 74 del decreto Brunetta indica una serie di norme che si afferma

rientrano nella potestà legislativa esclusiva dello Stato, ai sensi delle lette “l” ed “m”

dell’Art. 117, c. 2 Cost. La lettera “L” parla delle materie di ordinamento civile e penale: se

diciamo che il rapporto di lavoro privatizzato è soggetto al diritto civile, sappiamo che la

materia civilistica è di esclusiva competenza legislativa dello Stato. La lettera “m” ha per

oggetto la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni. Questa è una tecnica del

legislatore per affermare che queste norme si impongono su tutto il territorio nazionale e a

tutti gli enti pubblici. Un’altra serie di norme, sempre del d.lgs. 150/2009, ai sensi dell’Art.

74, c. 2, costituirebbero, sempre per espressa definizione del legislatore, diretta attuazione

dell’Art. 97 Cost. e costituiscono principi generali dell’ordinamento ai quali si adeguano le

regioni e gli enti locali, anche con riferimento agli enti del servizio sanitario nazionale.

Insieme, il terzo comma dell’Art. 74, impone con D.P.C.M la disciplina dell’applicazione ad

amministrazioni ministeriali. Queste norme si applicano a tutte le amministrazioni

pubbliche. Col tempo la legge ha riconquistato spazi rispetto alla contrattazione collettiva,

per cui nelle materie dell’organizzazione degli uffici, delle prerogative dei dirigenti, del

conferimento e della revoca degli incarichi dirigenziali, la disciplina è posta solo con legge

perché si ritiene che questi temi ineriscano all’organizzazione dell’ufficio, e quindi al potere

di organizzazione dell’amministrazione, che è un potere amministrativo regolato dalla

legge. Prima della privatizzazione tutte queste materie erano soggette al potere di

organizzazione perché l’amministrazione gestiva con poteri amministrativi tutto l’aspetto

dell’organizzazione. LA tendenza è quella di espandere lo spazio della egre rispetto a

quello della contrattazione che negli ultimi anni tende ad essere eccessiva. La

contrattazione collettiva sembra trovare spazio, invece, per quanto riguarda le sanzioni

disciplinari, le valutazioni delle prestazioni. Dalla relazione sulla performance della

dirigenza statale risulta che il 95 % dei dirigenti pubblici dello stato, come valutazione

della performance e della produttività, hanno raggiunto il massimo. Questo dovrebbe

essere l’immagine di una amministrazione molto efficiente, perché se il giudizio del

risultato è ottimale dovrebbe esserci una grande soddisfazione, anche se nella realtà dei

fatti la situazione è diversa. I procedimenti della contrattazione collettiva sono disciplinati

dal d.lgs. n. 165/2001: per le amministrazioni pubbliche contratta e firma il contratto

l’ARAM ( Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni ). La

legge disciplina il procedimento della contrattazione, dovendo risolvere un problema

delicato. Quando si sente parlare della contrattazione collettiva, le organizzazioni sindacali

rappresentano i lavoratori, la confindustria, invece, rappresenta i datori di lavoro. Ma

quando l’ARAM firma un contratto per i pubblici dipendenti, i soldi ce li mettono i cittadini

attraverso un prelievo fiscale. Una volta stipulata l’ipotesi di accordo, il giorno successivo

l’ARAM trasmetta la quantificazione dei costi contrattuali alla Corte dei Conti, organo di

controllo sulla spesa pubblica, ai fini della certificazione di compatibilità con gli strumenti di

programmazione e di bilancio. Il contratto diventa efficace non quando viene firmata

l’ipotesi di accordo, ma quando la corte dei conti verifica che ci siano i soldi per coprire le

spese. Se la certificazione è positiva, il presidente dell’ARAM sottoscrive definitivamente il

contratto collettivo. Nel nostro ordinamento non esiste una norma che impone il rispetto

dei contratti collettivi nell’ambito privato, il riferimento essendo l’Art. 36 Cost., che

attribuisce a lavoratore il diritto a una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del

suo lavoro e in ogni caso sufficiente a garantire a sé e alla sua famiglia una esistenza

libera e dignitosa. Se un datore di lavoro non iscritto ad alcuna organizzazione sindacale

stipula un contratto con un lavoratore non iscritto a nessun sindacato qual è il parametro

retributivo minimo ? Il parametro retributivo minimo sarà quello fissato dal giudice in

applicazione dell’Art. 36 Cost. Come fa il giudice a individuare la retribuzione

proporzionata alla quantità e qualità del lavoro ? Prende come riferimento quella dei

contratti collettivi che, quindi, hanno un’efficacia erga omnes indiretta. Nell’ambito del

rapporto di lavoro con le amministrazioni pubbliche non è necessario questo meccanismo

di estensione degli effetti della contrattazione collettiva per effetto dell’intervento del

giudice, perché l’Art. 45 del d.lgs. 165/2001 dice che il trattamento economico

fondamentale e accessorio è definito dai contratti collettivi di lavoro. Al secondo comma

dice che le amministrazioni pubbliche garantiscono ai propri dipendenti parità di

trattamento contrattuale e comunque non inferiori a quelli previsti dai rispettivi contratti

collettivi. I contratti collettivi stipulati dall’ARAM hanno quindi efficacia erga omnes .!

L’Art. 52 del d.lgs 165/2001, modificato dalla legge n. 150 del 2009, afferma quanto segue:

“Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o alle

mansioni considerate equivalenti nell'àmbito della classificazione professionale prevista

dai contratti collettivi, ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia

successivamente acquisito per effetto dello sviluppo professionale o di procedure

concorsuali o selettive. L'esercizio di fatto di mansioni non corrispondenti alla qualifica di

appartenenza non ha effetto ai fini dell'inquadramento del lavoratore o dell'assegnazione

di incarichi di direzione.” Un dipendente è dovuto a dare una prestazione lavorativa

corrispondente alla qualifica che con il contratto gli è stato attribuito. Lo stesso Art. 36

Cost. afferma che il lavoratore ha diritto a ricevere una retribuzione in proporzione alla

quantità e alla qualità del lavoro svolto. In genere il pubblico dipendente è convinto di

eseguire delle mansioni superiori alla sua qualifica. Ma qual è l’effetto dell’esercizio delle

mansioni superiori ? Lo statuto dei lavoratori sancisce il principio secondo cui il dipendente

adibito a mansioni superiori acquisisce il diritto all’inquadramento nella qualifica superiore.

Oltre ad essere retribuito per le mansioni effettivamente svolte, ha anche quello di essere

inserito stabilmente nella qualifica corrispondente alle mansioni che di fatto svolge. D’altra

parte l’art. 36 Cost. dice che il dipendente ha diritto a una retribuzione corrispondente alla

quantità e alla qualità del lavoro svolto. Nel rapporto di lavoro del dipendente della

amministrazione pubblica, lo svolgimento di fatto di mansioni superiori, non incide

sull’inquadramento. Perché questo ? Per due motivi: 1) il motivo di fondo è che l’organico

dell’ufficio ( la pianta organica è l’atto con cui l’amministrazione organizza l’ufficio

individuando il numero e il tipo di professionalità dei dipendenti necessari ) è riservato

all’ufficio. Se lo svolgimento di fatto delle mansioni superiori facesse maturare

l’acquisizione della qualifica superiore, l’organico non sarebbe più quello disciplinato in

base alla legge, ma quello che, di fatto, emerge da comportamenti organizzativi non

corretti. Il corollario è che ai pubblici uffici si accede mediante concorso. Il principio del

concorso vale anche per la progressione di carriera da un livello all’altro: di fatto,

l’amministrazione che faccia svolgere a un suo dipendente le mansioni superiori, incide

sulla sua carriera vanificando il principio del concorso. La legge determina , tuttavia, una

certa elasticità perché, per esigenze di servizio, il prestatore di lavoro può essere adibito

ad una mansione adibita ad una qualifica immediatamente superiore nel caso di mancante

organico per non più di sei mesi prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le

procedura per la copertura dei posti vacanti per mezzo di concorso. In questo caso, per

non più di sei mesi, viene riconosciuto al dipendente pubblico la retribuzione

corrispondente alla qualifica superiore. Qualora l’utilizzazione dei dipendenti sia disposta

per sopperire a vacanze dei posti in organico ( il che vuol dire che i posti in organico sono

vuoti ), immediatamente, nel termine massimo di novanta giorni a partire da quando il

dipendente è stato assegnato a dette funzioni di mansioni superiori, bisogna attivare le

procedure per la copertura dei posti vacanti. Quali sono, oggi, gli obblighi del dipendente ?

Innanzitutto l’obbligo della prestazione, ma riemerge dall’Art. 54 d.lgs. 165/2001, trascritto

dalla l.n. 190/2012 ( c.d. “legge anti corruzione” ), l’idea del comportamento che deve

caratterizzare il dipendente pubblico al di là della prestazione. L’Art. 54, nella formulazione

trascritta dalla legge 190, ha delegato il Governo ad emanare un codice di comportamento

al fine di assicurare la parità di servizi, la prevenzione dei fenomeni di corruzione, il

rispetto dei doveri costituzionali di diligenza, lealtà, imparzialità e servizio esclusivo

dell’interesse pubblico. Col D.P.R n. 62/2013, il Governo ha emanato il codice di

comportamento dei dipendenti pubblici. Un dipendente pubblico può accettare regali dagli

amministrati ? ( Vedi Art. 4 d.p.r 62 /2013 ) Il Codice di comportamento adottato dalle

singole amministrazioni può prevedere anche cifre inferiori, anche fino all’esclusione di

ricevere regali. Il responsabile dell’ufficio vigila sul rispetto dell’Art. 4 al fine di preservare il

prestigio e il rispetto dell’amministrazione. Non darebbe certo buona impressione a un

cittadino che si rechi in un ufficio pubblico vedere pacchi di regali negli uffici dei dirigenti

pubblici. Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o attività che

possono svolgere interessi propri o dei suoi parenti o affini di secondo grado, del coniuge

o dei conviventi oppure di persone con i quali abbia un rapporto di frequentazione abituale.!

Nei rapporti privati, compresi le relazioni extra lavorative con pubblici ufficiali nell’esercizio

delle loro funzioni, il dipendente non sfrutta né menziona la posizione che ricopre

nell’amministrazione per ottenere utilità che non gli spettino e non assume nessun altro

comportamento che possa nuocere all’immagine dell’amministrazione. Il dipendente in

rapporto con il pubblico si fa riconoscere mediante l’esposizione in modo visibile del badge

o di altro supporto identificativo messo a disposizione dall’amministrazione. Non c’è un

dipendente anonimo, ma devono essere conoscibili dal cittadino. Il codice dice anche che

il dipendente non conclude per conto dell’amministrazione contratti di appalto, forniture,

finanziamento, servizio o assicurazione con imprese con le quali aveva stipulato contratti a

titolo privato o ricevuto altre utilità nel biennio precedente. Nel caso in cui

l'amministrazione concluda contratti di appalto, fornitura, servizio, finanziamento o

assicurazione, con imprese con le quali il dipendente abbia concluso contratti a titolo

privato o ricevuto altre utilità nel biennio precedente, questi si astiene dal partecipare

all'adozione delle decisioni ed alle attività relative all'esecuzione del contratto,

redigendo verbale scritto di tale astensione da conservare agli atti dell'ufficio. La

violazione degli obblighi previsti dal codice implica comportamenti contrari ai doveri

d’ufficio e, quindi, comporta una responsabilità disciplinare. Uno stesso fatto può

provocare un insieme di conseguenze giuridiche: responsabilità penale, civile e

disciplinare. Si distinguono le conseguenze di un fatto a seconda del tipo di reazione

dell’ordinamento, ovvero del tipo di sanzioni che l’ordinamento prevede. La responsabilità

disciplinare è quella responsabilità che prevede sanzioni che possono essere la censura,

la multa, la sospensione dal servizio e il licenziamento. L’Art. 55 del d.lgs. 165/2001

disciplina, appunto, la responsabilità disciplinare e il procedimento disciplinare, che è

ispirato alla garanzia del contraddittorio con l’obbligo, quindi, della contestazione, del

diritto ad essere ascoltato e con l’obbligo, ancora, della motivazione del provvedimento di

erogazione della sanzione. Altri principi sono quelli della immediatezza della contestazione

per evitare che il potere disciplinare si utilizzato in via strumentale e i termini rapidi per la

conclusione del procedimento. La violazione dei termini comporta la decadenza

dell’azione disciplinare. Basti sapere che l’Art. 55 bis disciplina il procedimento sulla base

di questi principi, che i contratti collettivi individuano, in base al principio nullum crimen

sine legge, quali siano i comportamenti censurabili e le relative sanzioni. Adesso fra i

comportamenti censurabili c’è anche la violazione del codice di comportamento. Il 55

quater individua i casi di licenziamento disciplinare: falsa attestazione della presenza in

servizio mediante alterazione dei sistemi di verifica della presenza in servizio;

giustificazione di assenza dal servizio mediante certificazione medica falsa di attestazione

di malattia; ingiustificato rifiuto al trasferimento disposto dall’amministrazione per ragioni di

servizio; reiterazione nell’ambiente di lavoro di gravi condotte aggressive o lesive della

dignità personale altrui. In tutti questi casi c’è il licenziamento !

!

Chi sono gli organi di governo ? In un comune, per esempio, gli organi di governo sono la

giunta e il consiglio comunale. L’Art. 4 del d.lgs. 165/2001 afferma che gli organi di

governo esercitano funzioni di indirizzo politico-amministrativo. L’art. 4 specifica che la

funzione di indirizzo politico significa definire gli obiettivi da realizzare; significa individuare

i programmi da attuare; significa verificare la conformità e la rispondenza tra gli obiettivi

individuati e risultati raggiunti. Gli organi di indirizzo politico amministrativo individuano gli

obiettivi da realizzare. L’Assessore all’edilizia privata, ad esempio, prevede che i permessi

di costruire debbano essere rilasciati o negati dall’ufficio entro due mesi dalla loro

presentazione. Dopo un anno l’assessore verificherà se tale obiettivo è stato raggiunto o

no. Ma questi obiettivi chi li deve raggiungere ? I dirigenti. mentre agli organi di governo

spettano funzioni di indirizzo politico amministrativo, ai dirigenti spetta l’attuazione di questi

obiettivi; spetta la realizzazione dei programmi individuati dagli organi di indirizzo politico

amministrativo. Ai dirigenti spetta l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi,

nonché la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa. In sintesi, gli organi di governo

individuano gli obiettivi, i dirigenti attuano gli obiettivi. La distinzione tra le funzioni degli

organi di governo e le funzioni dei dirigenti è espressione del principio di distinzione fra

politica ed amministrazione, ed è desumibile dall’Art. 4 del d.lgs. 165/2001. Ma se una

norma di legge modificasse questa disposizione e dicesse che gli organi di indirizzo

politico esercitano anche i poteri di attuazione degli atti e provvedimenti amministrativi ? È

legittima o illegittima una tale impostazione ? La Corte Costituzionale ha affermato che il

principio di distinzione tra politica ed amministrazione è un principio costituzionale e lo

desume dal principio dell’imparzialità. Il principio di imparzialità non è soltanto parità di

trattamento, ma è anche perseguire e realizzare le finalità, gli scopi e gli interessi

obiettivati dall’ordinamento, che emergono dall’ordinamento e da questo ritenuti meritevoli

di tutela. Si ritiene che il fatto che il permesso di costruire sia adottato dal dirigente e non

dall’assessore sia garanzia di imparzialità: il dirigente, proprio per le sua caratteristiche di

imparzialità, attuerà solo gli interessi che l’ordinamento ritiene degni di essere tutelati.

Questo emerge ancora di più se si pensa che è vietato agli organi di indirizzo

amministrativo essere parte delle commissioni di concorso: per evitare che l’assessore

eletto da una certa forza politica possa violare l’imparzialità e far vincere il concorso agli

appartenenti alla propria forza politica. Questo per la prima volta venne introdotto dalla l.n.

142/1990, una legge sull’autonomia degli enti locali che modificò il testo unico della legge

comunale e provinciale 1934. Poi venne recepito dall’Art. 3 del d. lgs. n. 29/1993, che fu

il primo impianto normativo che introdusse la privatizzazione del pubblico impiego. La

disposizione vigente resta tuttora l’Art. 4 del d.lgs. n. 165/2001. Tale principio non solo è

costituzionalmente previsto, ma lo stesso Art. 4 dice che quelle disposizioni di legge che

attribuiscono agli organi di governo i poteri di adottare i provvedimenti amministrativi, sono

eccezionali e di stretta interpretazione: il Sindaco, ad esempio, adotta le ordinanze

contingibili ed urgenti. Il principio di imparzialità è derogabile ? In via ordinaria no, ma

possono verificarsi delle situazioni eccezionali che possono derogare a questo principio

assegnando il potere di emanare atti e provvedimenti amministrativi a carattere urgente e

contingibile. !

La qualifica dirigenziale. Qui è necessario ricordare l’Art. 97 Cost. “Ai pubblici uffici si

accede mediante concorso”. Anche al ruolo di dirigente si accede mediante concorso

pubblico e nell’ambito dell’amministrazione statale possiamo distinguere, facendo

riferimento alla struttura ministeriale, tra i dirigenti dei dipartimenti e i dirigenti responsabili

della segreteria generale. Questi sono i così detti “apicali”, che devono essere distinti dai

dirigenti degli uffici dirigenziali generali e, ancora, dai dirigenti degli uffici dirigenziali non

generali. L’Art. 52, che vale per tutti i pubblici dipendenti, trova per i dirigenti

un’applicazione diversa perché la garanzia del mantenimento delle funzioni, per un

dirigente, deve correlarsi con quella necessità delle autorità di governo di avere un

rapporto fiduciario con i vertici degli apparati amministrativi. Questo in funzione dell’idea

che i pubblici dipendenti sono al servizio della nazione e non del politico pro tempore e,

quindi, si capisce che, di fronte alla minaccia della perdita del posto, l’aspirazione ad

esercitare le funzioni nel modo migliore può vacillare rispetto al pericolo di una sanzione.

L’accesso al ruolo dirigenziale garantisce la stabilità del ruolo di lavoro. Questo distingue

la dirigenza pubblica rispetto alla dirigenza privata. Nell’ambito del rapporto di lavoro

privato, il diritto alla tutela del posto di lavoro non è garantito per i dirigenti: non si applica

l’Art. 18 dello Statuto dei Lavoratori al dirigente, sicché in caso di licenziamento ingiusto è

previsto un indennizzo economico ma non il reinserimento nel posto di lavoro. La

mancanza di stabilità del posto di lavoro nel pubblico impiego è parsa non consona con

l’Art. 97 Cost. che garantisce l’imparzialità dell’amministrazione. È previsto l’inserimento in

ruolo dei dirigenti ma non anche l’esercizio delle mansioni dirigenziali. L’Art. 19 d.lgs.

165/2001 afferma che la conferimento degli incarichi e al passaggio degli incarichi dei

dirigenti non si applica l’Art. 2103 del c.c. che attribuisce al dipendente privato il diritto a

non essere assegnato a funzioni inferiori di quelle già assegnate e al conseguimento della

mansione superiore nell’ipotesi in cui sia adibito a funzioni superiori per un certo periodo di

tempo. Gli incarichi dirigenziali sono a tempo determinato. La durata dell’incarico non può

essere inferiore ai tre anni e superiore ai cinque e al provvedimento di conferimento

dell’incarico è allegato il contratto con cui si determina il corrispondente livello retributivo. .

Gli incarichi ai dirigenti generali decadono il novantesimo giorno da quando il governo ha

ricevuto la fiducia, il che vuol dire che se si cambia il governo, gli incarichi dirigenziali di

vertice e apicali sono rinnovati. Anche nei comuni gli incarichi di funzioni di vertice sono a

termine e scadono, compreso quello del segretario comunale, con l’entrata in carica del

nuovo sindaco. I dirigenti sono soggetti a un’ulteriore forma di responsabilità, la

responsabilità dirigenziale. Il conferimento degli incarichi dirigenziali è disciplinato dall’Art.

19 del d.lgs. 165/2001. Per i dirigenti pubblici è garantito il posto di lavoro a tempo

indeterminato, ma non c’è la garanzia della mansione perché è oggetto di incarichi che

hanno durata minima di tre anni e massima di cinque anni. Questo vale per tutti i dirigenti

con una deroga per i dirigenti apicali, quelli, cioè, di vertice all’interno delle amministrazioni

statali. Al terzo comma dell’Art. 19 d.lgs. n. 165/2001 viene riportato che gli incarichi dei

dirigenti apicali, di più diretta collaborazione col ministro, cessano trascorsi 90 giorni dal

voto sulla fiducia al governo. Mentre tutti gli altri dirigenti continuano nel loro incarico, i

dirigenti apicali decadono automaticamente trascorsi novanta giorni dal voto di fiducia dato

al governo. Mentre prima si riteneva che il concorso desse diritto, oltre che al posto di

lavoro, anche alla funzione, e che la neutralità dell’amministrazione fosse una garanzia per

i cittadini, sicché le nomine non erano nella disponibilità del Ministro o del Sindaco pro

tempore, si è scelto di utilizzare i collaboratori più diretti per attuare il programma in

gestione, ovvero per una realizzazione in concreto più vicina al programma. Se il dirigente

nell’arco del periodo dell’incarico non svolge con diligenza la sua funzione è soggetto alla

possibilità di perderla ? Si perché l’ordinamento ha configurato un’ulteriore forma di

responsabilità, la responsabilità dirigenziale, che è una responsabilità di risultato.

L’incarico comporta la stipula di un contratto nel quale devono essere determinati gli

obiettivi che il dirigente deve conseguire. Il mancato conseguimento di quegli obiettivi, che

possono dipendere anche non dalla attività lavorativa del dirigente ma anche quella dei

dipendenti della struttura cui è preposto, comporta la rimozione dall’incarico. Il mancato

perseguimento dei risultati comportano l’impossibilità di rinnovo dello stesso incarico

dirigenziale e, in alcuni casi, anche la revoca dello stesso incarico. Se un dirigente non fa

lavorare i dipendenti delle strutture cui è preposto ( violazione del dovere di vigilanza ) e

non vigila sul rispetto degli standard di qualità, questo comporta la riduzione della

retribuzione di risultato del dirigente, il quale risponde, sotto questo profilo, per fatto altrui.

Il lavoro del dirigente non è solo un lavoro di prestazione, ma è anche un’obbligazione di

risultato. Qui si ripropone il problema di trovare un punto di equilibrio tra la fiduciarietà del

rapporto con l’organo politico e la garanzia del diritto al lavoro del dirigente. È stata

prevista l’istituzione del comitato dei garanti, un organo terzo che sulla proposta di revoca

o riduzione della retribuzione di risultato deve esprimere un parere; è composto da un

consigliere della Corte dei Conti nonché da quattro dirigenti designati da diversi organi,

nominati uno dal Ministro per la Funzione Pubblica, uno dal Presidente della Commissione

per l’ottimizzazione del lavoro nella pubblica amministrazione e due scelti dai dirigenti

degli uffici dirigenziali generali estratti a sorte tra coloro che hanno proposto la propria

candidatura. La norma dice che il parere è obbligatorio ma, nella formulazione legislativa,

non vincolante; di fatto la giurisprudenza, proprio perché è l’unico strumento di garanzia

nel procedimento, afferma che, di solito, il parere contrario del comitato dei garanti blocca

l’eventuale provvedimento assunto dall’organo politico. Si è discusso se i provvedimenti

con cui si attribuiscono le funzioni dei dirigenti rientrino nella organizzazione alta dell’ufficio

( ovvero che implica l’esercizio di poteri amministrativi ), o se siano un’attività di gestione

in cui l’amministrazione utilizza i poteri del privato datore di lavoro. Significa che, se

pensiamo che gli atti con cui l’amministrazione nomina i propri dirigenti siano siano atti

amministrativi, questi sono ricopribili al TAR. Subito dopo la riforma del’98 si è affermata

l’idea che si trattasse di provvedimenti amministrativi e che, quindi, ci fosse la tutela

giurisdizionale davanti al giudice amministrativo. È stato ri articolato il primo comma

dell’Art. 63, che è quello che ha previsto la giurisdizione del giudice del lavoro sulle

controversie relative ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni,

superando l’idea della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con la

specificazione che, in queste controversie devolute al giudice del lavoro, sono incluse

quelle concernetti l’assunzione, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la

responsabilità dirigenziale. Quindi, le questioni sono non più azionabile avanti al TAR ma

davanti il giudice ordinario. Il che vuol dire che non si tratta di provvedimenti di

organizzazione amministrativi, ma di gestione del rapporto di lavoro in cui si usano i poteri

del privato datore di lavoro. !

All’Art. 97 è stato aggiunto un nuovo primo comma con la l.Cost. n. 1/2012, che ha

previsto che questa modifica si applica dal primo gennaio 2014. È stata costituzionalizzata

l’idea del pareggio di bilancio. È stato modificato anche l’Art. 81 che prima si limitava che

ogni legge che prevedesse delle spese prevedesse anche i mezzi per farvi fronte. La

nuova formulazione dell’Art. 81 primo comma ora dice che lo Stato assicura l’equilibrio tra

le entrate e le spese nel proprio bilancio, il che significa che non può avere copertura a

debito. Il ricorso all’indebitamento è consentito solo al fine di considerare gli effetti del ciclo

economico e previa autorizzazione delle camere adottata con maggioranza assoluta dei

rispettivi componenti. Questa modifica normativa ci introduce al tema delle risorse

economiche, facendo riflettere sulla scarsità delle risorse e che anche l’amministrazione

dovrebbe applicare la regola di commisurare le spese alle entrate e non viceversa.!

!

L’amministrazione per perseguire i propri fini ha bisogno delle risorse. La quantità di

risorse che l’amministrazione pubblica assorbe è uno dei più grandi problemi politici del

momento perché i governi, non potendo ampliare ancora di più il prelievo, devono

diminuire i costi e, quindi, diminuire la spesa pubblica e, di conseguenza, diminuire le

risorse che sono necessarie per far funzionare la macchina amministrativa. La vendita

all’asta è un esempio di come si procede al ridimensionamento dei mezzi della pubblica

amministrazione. Bisogna fare il punto su quello che è stato lo sviluppo della normativa,

ma prima ancora è necessario fare il punto sul ruolo che hanno assunto le istituzione

comunitarie rispetto a quelle interne successivamente all’unificazione monetaria. Il

rapporto fra istituzioni comunitarie e istituzioni interne si è svolto soprattutto per quanto

riguarda la gestione del bilancio. Il limite del 3% del rapporto deficit - PIL deriva dal trattato

di Maastricht, così come vi deriva il tetto del 60 % del debito pubblico. Col patto di stabilità

e crescita si è imposto il tendenziale impegno del pareggio di bilancio. Il così detto fiscal

compact, che sarebbe il trattato sulla stabilità, coordinamento e governance dell’Unione ha

posto anche l’obbligo della riduzione tendenziale del debito in modo da raggiungere

l’obiettivo in breve termine. In questo quadro si assiste a un adattamento delle norme

interne riguardanti il procedimento di approvazione del bilancio ( L’Art. 81 Cost., pensato

dal costituente con una diversa idea della sovranità rispetto a come si manifesta oggi ). Il

potere dei parlamenti nell’approvazione del bilancio, storicamente erano il sistema di

controllo, da parte dei rappresentanti, su coloro che spendevano i soldi pubblici. Il bilancio

è l’atto di autorizzazione alla spesa, l’atto di autorizzazione dato all’amministrazione a

spendere le risorse. Uno dei motivi di scioglimento dei consigli comunali è la mancata

approvazione del bilancio, perché la mancata approvazione del bilancio implica la paralisi

dell’amministrazione in quanto impossibilitata alla spesa. Cosa succede se l’organo

politico non approva il bilancio ? Si è trovato l’espediente dell’esercizio provvisorio, che è

l’autorizzazione alla spesa, per ogni mese, del dodicesimo del bilancio dell’anno

precedente. Il quinto comma dell’Art. 81 Cost. afferma che l’esercizio provvisorio del

bilancio non può essere concesso se non per legge e per periodi che non devono essere

superiori complessivamente a quattro mesi. L’Art. 81 Cost. è la regola formale che ancora

governa l’utilizzo delle risorse. Dai trattati comunitari deriva un vincolo di contenuto al

bilancio, perché il mancato rispetto di questo vincolo espone il singolo stato alla procedura

di infrazione delle norme comunitarie e alle sanzioni che le norme prevedono. L’Art. 41

Cost. sancisce il principio della libertà dell’iniziativa economica: la scelta della costituzione

è stata quella di affidarsi alle regole dell’economia e del mercato. “L’iniziativa economica

provata è libera. [ … ] La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché

l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali” .!

L’Art. 53 Cost è dedicato alla raccolta delle risorse: Tutti sono tenuti a concorrere alle

spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva. Il sistema tributario è informato

a criteri di progressività” : L’Aliquota aumenta in funzione dell’aumentare del reddito. Dal

secondo comma dell’Art. 75 emerge come siano escluse dal referendum le leggi tributarie

e di bilancio: questo perché l’abrogazione della legge tributaria e di bilancio

provocherebbe la paralisi della macchina amministrativa dello Stato. Precedentemente alla

riforma del Titolo V, la Costituzione non prevedeva l’obbligo del pareggio di bilancio; a dire

la verità non lo prevede neppure ora. Il ricorso all’indebitamento è subordinato al verificarsi

di eventi eccezionali. Ma cosa si intende per eventi eccezionali ? Lo dice il legislatore con

la legge 24 Dicembre 2012, n. 243 recante disposizioni per l’attuazione del pareggio di

bilancio, che all’Art. 6 ci da la definizione di quali siano gli eventi eccezionali che

giustificano il ricorso all’indebitamento: “Ai fini della presente legge, per eventi eccezionali,

da individuare in coerenza con l'ordinamento dell'Unione europea, si intendono: !

a

) periodi di grave recessione economica relativi anche all'area dell'euro o all'intera Unione

europea; !

b) eventi straordinari, al di fuori del controllo dello Stato, ivi incluse le gravi crisi finanziarie

nonché le gravi calamità naturali, con rilevanti ripercussioni sulla situazione finanziaria

generale del Paese.” Il Governo sente la commissione coinvolta nel procedimento e

presenta una relazione alle camere nonché una specifica richiesta di autorizzazione che

stabilisca le finalità alle quali destinare le risorse disponibili e definisca il piano di rientro

verso l’obiettivo programmato. L’Art. 81 Cost., c. 4, afferma che “ogni altra legge che

importi nuove o maggiori spese deve indicare i mezzi per farvi fronte”. Come provvede ai

mezzi per farvi fronte ? Vi provvede secondo quanto previsto dal’Art. 17 della legge 31

Dicembre 2009 n. 196, la legge di contabilità e finanza pubblica, che disciplina i modi con

cui si dispone delle risorse pubbliche. L’Art. 17 prevede le modalità attraverso cui si

possono reperire i mezzi per far fronte a nuovi o maggiori oneri che leggi emanate in corso

di esercizio introducono: utilizzando fondi che siano accantonati per gli imprevisti;

mediante riduzione di precedenti autorizzazioni di spesa; mediante modifiche legislative

che introducano nuove tasse. Una legge senza copertura è in contrasto con il terzo

comma dell’Art. 81 Cost. e dovrebbe essere dichiarata incostituzionale dalla Corte

Costituzionale. !

Si ricorderà che si era distinto, per quanto riguarda il rapporto organico, che si era distinto

tra impiego a titolo onorario e impiego a titolo professionale. Il contratto c’è quando si parla

di rapporto di lavoro, ovvero per gli impieghi a titolo professionale. Per gli impieghi a titolo

onorario non c’è un contratto di lavoro assimilabile a quello del rapporto di lavoro

subordinato: si tratta di un indennizzo che l’ordinamento riconosce come ristoro per chi

svolge delle funzioni di interesse della comunità. !

Il procedimento dell’entrata comincia con l’accertamento, il provvedimento amministrativo

con cui l’amministrazione accerta un suo credito nei confronti di un soggetto debitore. La

riscossione è un altro procedimento amministrativo che porta alla risoluzione

dell’accertamento. La riscossione può essere spontanea o coatta: Il versamento è l’atto

con cui chi ha riscosso per conto dell’amministrazione - Equitalia - versa nella tesoreria le

somme riscosse. L’accertamento non sempre corrisponde alla riscossione. Il procedimento

della spesa inizia con l’impegno, con cui si vincola una somma per un determinato scopo,

per una spesa specifica: il bilancio organizza l’autorizzazione alla spesa per settori;

l’impegno è il vincolo dell’indirizzo di una somma contenuta in un settore di bilancio per

una determinata spesa. A livello comunale l’attività di gestione compete ai dirigenti e

l’impegno viene fatto con un atto che si chiama determina. La liquidazione è invece il

provvedimento che, concluso il procedimento per cui era stata destinata la spesa,

determina la somma effettiva che deve essere pagata. L’ordinazione, o ordine, o

mandato, è l’atto con cui l’organo amministrativo ordina al tesoriere, ovvero all’istituto

bancario che materialmente ha la disponibilità del denaro, di pagare la somma accreditata

a colui che è stato individuato come legittimo destinatario. Il bilancio è al vertice fase

ascendente ( previsione delle entrate ) e della fase discendente, perché se c’è copertura è

possibile l’impegno e, di conseguenza sono possibili la determina, la liquidazione e

l’ordinazione. !

Dopo le risorse umane e finanziarie, il manuale affronta il tema dei beni

dell’amministrazione. Cos’è il diritto amministrativo ? È un regime differenziato per la tutela

degli interessi generali. Questi interessi generali richiedono un regime differenziato anche

per alcuni beni mobili e immobili per il fatto che proprietaria è la pubblica amministrazione.

I beni del demanio necessario non possono che appartenere allo Stato e sono, quindi,

sempre soggetti al regime giuridico degli enti. Vi sono anche dei beni che appartengono al

demanio solo se appartengono allo Stato ( così detto demanio eventuale ). I beni

patrimoniali si distinguono in beni del patrimonio disponibile e beni del patrimonio

indisponibile: I beni del patrimonio disponibile sono soggetti all’ordinario regime giuridico,

in quanto possono essere oggetto di alienazione. I beni del patrimonio indisponibile si

distinguono da quelli demaniali perché di essi è consentita l’alienazione, a differenza dei

beni demaniali, ma non la sottrazione alla destinazione pubblica che possiedono; Sono

beni che hanno regime particolare rispetto ai beni del patrimonio disponibile, non in virtù

della loro natura, ma della destinazione che l’amministrazione ha a questi assegnato. Se

appartengono a privati, questi beni non sono tutelati da un provvedimento amministrativo,

ma esistono degli appositi registri immobiliari che attestano l’interesse storico e artistico di

questi beni: non possono essere modificati senza l’autorizzazione della soprintendenza e

possono essere alienati con diritto di prelazione in capo all’amministrazione pubblica.

Anche i beni del demanio eventuale possono essere alienati, ma solo se con

procedimento amministrativo si accerta che ne sia venuta meno la funzione demaniale. I

beni del demanio necessario non possono essere sdemanializzati perché sono beni

appartenenti al patrimonio dello Stato o delle sue espressioni territoriali.!

!

!

Il primo problema da porsi è quando un bene sia considerabile pubblico. Un bene pubblico

è un bene di proprietà dell’ente pubblico territoriale, ma un bene pubblico di treni Italia è

un bene pubblico o no ? Le autostrade di proprietà dell’ANAS sono un bene pubblico o

no ? Un bene è pubblico quando appartiene, ovvero è di proprietà, di una organizzazione

pubblica e quando è funzionale alla cura di interessi pubblici. Muovendo da questa

nozione noi possiamo dire che i beni pubblici sono disciplinati dal codice civile e dalle leggi

speciali che derogano il codice civile. Un tempo si diceva che il modello normativo fosse

costituito dal codice civile. Oggi, invece, il codice civile ha natura residuale, nel senso che

disciplina i beni pubblici in mancanza di una disciplina specifica o differente. Se facciamo

riferimento al codice civile possiamo distinguere tre categorie: beni demaniali; beni del

patrimonio indisponibile e beni del patrimonio disponibile. Per ciascuno di questi

cerchiamo di individuarne il contenuto e la disciplina applicabile. Quali sono i beni

demaniali ? E perché ci interessa sapere se sono demaniali piuttosto che indisponibili ?!

Se esaminiamo le disposizioni del codice civile in modo isolato si capisce molto poco,

perché il codice civile contiene un’elencazione dalla quale è difficile distinguere i diversi tipi

di beni. La categoria dei beni demaniali si può articolare in due sotto categorie: il demanio

necessario e il demanio eventuale. Un esempio tipico di demani necessario sono le

spiagge: quando una spiaggia viene ad esistenza, quella sarà demaniale. Un altro

esempio di bene demaniale sono i fiumi. I beni demaniali necessari sono demaniali per

natura, perché nascono con questa caratteristica. Il demanio eventuale non è un bene

demaniale se non quando è di proprietà di un ente territoriale. Una strada, in sé e per sé,

non è un bene demaniale, ma è tale solo se appartiene a un ente pubblico territoriale. I

beni del demani necessario sono i demani idrici: oggi c’è una norma del testo unico delle

acque pubbliche, modificato nel 1994 dalla legge Galli, che dice che tutte le acque sono

pubbliche. Abbiamo poi un altro esempio: il demanio marittimo, che ricomprende il mare

( entro le 12 miglia dalla costa ), la spiaggia etc ( l’elenco del demanio marittimo è

contenuto nel codice della navigazione. I beni demaniali eventuali sono le strade, le opere

di difesa nazionale. I beni demaniali non possono essere alienati, perché i beni demaniali

non possono essere oggetto di diritti a favore di terzi: non si può costituire, ad esempio, un

usufrutto sul mare. I beni demaniali non possono neppure essere acquistati per

usucapione: il possesso di beni demaniali è privo di effetto. I beni demaniali non possono

nemmeno essere espropriati per pubblica utilità. !

Come avviene la sdemanializzazione si verifica quando il bene perde le proprie

caratteristiche fisiche. Il demanio eventuale, invece, perde il carattere della demanialità

quando non ha più non le caratteristiche oggettive, ma quando non è più funzionale alla

sua destinazione pubblicistica con accertamento dell’ente competente. Devono esserci

elementi dai quali si può desumere che il bene non ha più la propria destinazione

pubblicistica. !

Un esempio di beni del patrimonio indisponibile può essere la dotazione del presidente

della repubblica, un altro esempio possono essere le caserme. Un elemento che

caratterizza i beni del patrimonio indisponibile sono i beni di proprietà di enti pubblici

destinati ad una funzione pubblica. Non tutti i beni degli enti pubblici sono destinati a un

pubblico esercizio. Oggettivamente la disciplina dei beni indisponibili presenta analogie

rispetto alla disciplina dei beni demaniali. SI è detto che i beni demaniali non possono

essere alienati, né essere oggetto di diritti di terzi. I beni del patrimonio indisponibile,

invece, possono essere alienati, ma tale alienazione non può fare venire meno la

destinazione pubblicistica di quel bene. La giurisprudenza interpreta questa disposizione

in modo così rigoroso da ritenere di fatto che pure i beni del patrimonio indisponibile non

possano essere oggetto di alienazione, non possano essere oggetti di diritti a favore di

terzi e non possano essere oggetto di acquisto per usucapione. È, quindi, una differenza

codicistica che torva fondamento nel codice, ma interpretata in modo così rigoroso da

ritenere che la disciplina per beni demaniali e indisponibili sia identica.!

Un bene del patrimonio indisponibile acquista tale qualificazione quando sia destinato a un

pubblico esercizio. Quando un bene del patrimonio indisponibile non è più tale ? Quando

non sarà più funzionale a un pubblico esercizio. La giurisprudenza dice che un bene non

appartiene più al patrimonio indisponibile quando presenta degli elementi specifici ed

univoci tali da ricavare che tale bene non sia più funzionale alla destinazione pubblicistica.

Può anche essere, in astratto, che non appartenga più al patrimonio indisponibile in via

tacita, ma secondo la giurisprudenza vi devono essere degli elementi univoci che facciano

ritenere che non sia più funzionale al pubblico esercizio. [ …. ]!

!

È emersa una sensibilità diversa, oggi, del bene demaniale. Il Codice civile risale ancora,

per l’idea del demanio necessario, al diritto romano, il quale diceva che il lido del mare

arrivava dove arrivavano le maree di Gennaio che, al tempo, si riteneva fossero le maree

più alte. Quindi emerge questa idea, che nel tempo è rimasta, anche se mutata, dei beni di

utilità generale. Oggi ci sono dei beni della cui esistenza non si percepiva in passato e che

hanno assunto oggi un’importanza determinante: ad esempio l’etere. A lungo si è pensato

che l’aria non fosse un bene in senso giuridico perché non era soggetto di appropriabilità

né era possibile lo ius excludendi: tutti possono usufruire dell’aria e nessuno può

approfittarne. La tecnologia, però, ha fatto diventare un bene l’etere, che è l’insieme delle

frequenze per le trasmissioni radiofoniche, cellulari e televisive e si è posto il problema di

come disciplinare l’uso di questo bene che è diventato tale perché è appropriabile e si può

rendere esclusivo. Il codice delle comunicazioni elettroniche - d.Lgs n. 259/2003 -

prevede che ci sia un piano nazionale di ripartizione delle frequenze e che l’utilizzo delle

frequenze sia oggetto di concessione amministrativa: la concessione è il tipico atto

amministrativo che consente l’utilizzo privato di beni demaniali, che abilita ad escludere gli

altri dall’utilizzo di quel bene. Un caso concreto può essere quello degli stabilimenti

balneari, se si esclude il tratto di spiaggia - c.d. bagnasciuga - più vicino al mare che non

può essere oggetto di concessione in modo da garantire il passaggio di tutti. Il modello

della concessione si applica anche alle frequenze radio, televisive e telefoniche, con la

previsione di procedure concorsuali per l’affidamento della concessione. Siccome i beni

demaniali si ritiene siano in numero clausus, ovvero limitati a quelli indicati dal codice, si

pensa che l’etere faccia parte del patrimonio indisponibile. Altri beni pubblici che hanno

avuto un regime particolare e che, quindi, sono soggetti al diritto amministrativo, sono i

servizi pubblici. Una volta le reti erano quelle ferroviarie, mentre oggi ci si è resi conto, ad

esempio, che esistono anche le reti della telefonia: nel 1907 una legge ha riservato al

monopolio statale i servizi telefonici. L’idea di fondo era quella che l’allestimento di reti

costose e complicate fosse riservata allo stato. È del 1903 la legge sulle

municipalizzazioni, che prevedeva che i comuni potessero esercitare un monopolio su

determinati servizi ( Luce, Gas, Acquedotto ). Oggi è cambiato l’approccio perché la

normativa comunitaria ha previsto che alcuni servizi non potessero essere oggetto di

privativa pubblica e che dovessero, invece, essere aperti al mercato. Ci sono però dei

servizi, come quelli telefonici, della luce e del gas, in cui la liberalizzazione al mercato può

comportare una moltiplicazione delle reti, ovvero che dei soggetti privati che vogliano

fornire quei servizi debbano creare delle proprie reti per la fornitura di quei servizi. Occorre

che queste reti abbiano una disciplina speciale che garantisca che chi ne è proprietario

debba metterle a disposizione di tutti coloro che abbiano i requisiti per esercitarne il

servizio; quindi anche le reti sono un patrimonio pubblico che, se anche viene dato in

concessione a società private, devono essere garantite in condizioni di parità a tutti gli

operatori. I beni del patrimonio pubblico sono anche tutti quei beni che derivano dallo

sviluppo tecnologico. C’è chi sta sviluppando una teoria secondo cui anche l’accesso a

internet dovrebbe essere fruibile da tutti; mentre per quest’ultimo aspetto la disciplina è

ancora in fieri, per tutti gli altri servizi si è sviluppata una disciplina che non è più solo

quella del codice. !

Altro tema è quello del conferimento di beni demaniali a società private. Negli ultimi anni si

è sparsa l’idea che la ricetta per uscire dalla crisi finanziaria sia analoga a quella delle

famigli che dovevano vendere il proprio terreno. Così lo Stato pensa di ridurre il proprio

debito attraverso la dismissione dei beni pubblici: del resto già la normativa vigente

prevede il procedimento di sdemanializzazione per quanto concerne i beni de demanio

eventuale. Con questo procedimento i beni del demanio, così come quelli del patrimonio

disponibile, possono essere svincolati. In questo quadro abbiamo assistito a fenomeni

diversi perché, ad esempio, un processo di sdemanializzazione ha visto coinvolta l’ANAS,

che è stata trasformata in S.p.a, e le è stato trasferito il demanio stradale in concessione,

dato che il demanio statale, appartenente all’amministrazione pubblica, se non viene

sdemanializzato rimane dell’amministrazione. Esistono molte caserme che non servono

più all’esigenza della difesa nazionale e che, quindi, potranno essere oggetto di

dismissione. Un ulteriore fenomeno che ha imposto il riassetto della titolarità dei beni

demaniali è stato il c.d. “federalismo demaniale”, che ha comportato il trasferimento di beni

dal demanio statale ai demani di Regioni, Comuni e Province. Questo ha comportato

l’applicazione della sussidiarietà in senso verticale, ovvero dell’autorità più vicina ai

cittadini che utilizzano il bene, a meno che non ci siano esigenze unitarie dello Stato. Ciò

non ha cambiato la natura del bene e i requisiti che ne caratterizzano il regime giuridico.!

I beni del patrimonio storico artistico, soggetti al vincolo i bene culturale, fanno parte del

demanio ai fini della non commerciabilità e della non usucapibilità. Oggi la materia trova

una disciplina nel codice dei beni culturali e del paesaggio, il d.lgs n. 42/2004: l’impianto

della normativa risale al 1939, quando i beni culturali e del paesaggio venivano chiamati

antichità e belle arti. L’idea è quella che a un bene materiale si accompagna un valore

immateriale, che è l’interesse storico artistico: questo valore immateriale giustifica una

disciplina giuridica differenziata rispetto agli altri beni che tale valore non hanno. Questa

disciplina differenziata opera sia nel caso che il bene appartenga all’amministrazione

pubblica, sia nel caso che appartenga a privati, anche se opera in maniera diversa: per i

beni appartenenti agli enti pubblici aventi valore di beni culturali, il regime è quello dei beni

demaniali, ovvero quello della inalienabilità, a meno che l’autorità competente ( nel caso

specifico gli organi del ministero dei beni e delle attività culturali ) non ne autorizzano la

vendita motivando col fatto che il bene ha perso il suo valore o che l’alienazione a privati è

compatibile con la sua natura e ponendo, talvolta, le condizioni di questa compatibilità. Un

esempio fatto da Sala è quello dell’ex sanatoria di proprietà dell’ULSS di Venezia situato

su un isolotto all’interno della laguna: questo sanatorio si trova in stato di abbandono e

non serve più all’ULSS, la quale, si ricorderà, è un ente pubblico. La vendita di questo ex

sanatorio è stata autorizzata a condizione che la struttura venga aperta al pubblico tutti i

giorni festivi della settimana e due giorni non festivi al mese. Da una parte c’è l’ULSS che

si lamenta della possibile svalutazione dell’immobile a queste condizioni, dall’altra c’è il

soprintendente che ne difende la pubblica fruibilità. Il procedimento di sdemanializzazione

serve proprio a verificare se la vendita è compatibile con l’interesse del bene. Per quanto

riguarda i beni privati, il regime non incide sull’inalienabilità, ma sulla previsione di una

prelazione da parte delle amministrazioni pubbliche: il privato può vendere, ma se vende,

la vendita è sospensivamente condizionata al fatto che per 60 giorni dalla notifica della

vendita l’amministrazione dello Stato, Regioni, Province e Comuni non esercitano la

prelazione. !

Questa tematica è molto attuale e trova fondamento nel mutamento dei fini dello Stato e

del rapporto tra Stato e cittadini: per tutto il ‘900, e fino alla fine del secolo, era in voga

l’idea di uno Stato che si caratterizza per l'esercizio di un potere unilaterale imperativo.

Alla fine del secolo si afferma l’idea di uno Stato sociale che deve garantire ai cittadini

determinate prestazioni: istruzione, sanità, trasporti. La dottrina francese ha distinto il

potere dal servizio: l’amministrazione si è caratterizzata più per la somministrazione di un

servizio che per l’esercizio di poteri; l’attenzione si è infatti incentrata sull’attività materiale

di erogazione di servizio. Con la legge del 1903 sulla municipalizzazione si è iniziato a

ragionare in termini di socialismo municipale, sostenendo l’idea di dover garantire

determinati servizi ai cittadini, a cominciare dai trasporti e dall’illuminazione pubblica ( un

altro servizio che il comune poteva, e può, erogare è il servizio farmaceutico ). Oggi non

c’è una definizione dei servizi pubblici, perché dipende dalle scelte delle legislazioni e

dall’incisione che su di esse ha la normativa comunitaria. La prima distinzione che

propone lo Scoca, è quella del concetto di servizio pubblico in senso oggettivo e di servizio

pubblico in senso soggettivo: il servizio pubblico in senso soggettivo è caratterizzato

dall’essere diretto a soddisfare un bisogno generale della collettività ( questo elemento è

comune alla definizione di servizio pubblico in senso oggettivo, così come è comune l’altra

notazione della sottoesposizione a un regime giuridico speciale ). Dei tre elementi, è

l’essere sottoposto all’interesse esclusivo di un soggetto pubblico a caratterizzare il

servizio pubblico in senso soggettivo, perché il servizio pubblico in senso oggettivo ha i

due elementi del regime speciale e dell’esigenza di soddisfare l’esigenza della collettività,

ma non ha il terzo, perché può essere svolto anche da soggetti privati. L’esempio di

servizio pubblico in senso oggettivo è il servizio sanitario nazionale che eroga le

prestazioni di cura ai cittadini, prestazioni che possono essere erogate sia dagli enti

pubblici che privati; è un servizio che viene erogato da un ente pubblico, ma che può

essere erogato anche da un ente privato a spese del servizio sanitario nazionale. Lo

spirito che caratterizza il servizio sanitario in Italia, quello cioè della libera scelta del

medico e della struttura, fa si che l’organizzazione del servizio coinvolga anche strutture

private. Quindi il servizio sanitario nazionale non corrisponde alla definizione di servizio

pubblico in senso oggettivo, ma corrisponde perfettamente a quella di servizio pubblico in

senso oggettivo. Il modello concettuale che più spiega la situazione reale è quella del

servizio pubblico in senso oggettivo, in cui l’attività nell’interesse generale sottoposta a un

regime speciale è svolta sia da soggetti pubblici che privati, i quali hanno un rapporto di

concessione con l’amministrazione pubblica. Si parla di rapporto di concessione perché ai

fini dell’erogazione del servizio essi sono considerati parte dell’organizzazione pubblica.

La concezione del servizio pubblico trova comunque, ancora oggi, un avvallo

costituzionale nell’Art. 43 Cost., che consente di trasferire allo Stato e all’amministrazione

pubblica imprese che svolgano servizi pubblici essenziali quando ci siano finalità di utilità

generale. Questa norma costituzionale è quella che ha legittimato la nazionalizzazione

dell’ENEL, unica grande nazionalizzazione compiuta in Italia dopo la Costituzione. !

Può sembrare banale, ma ha dei riflessi pratici, la distinzione fra servizi pubblici a

domanda individuale e servizi pubblici a domanda non individuale: esempio tipico di

servizio pubblico a domanda non individuale è quello dell’illuminazione pubblica, mentre

un classico esempio di servizio pubblico a domanda individuale è quello del trasporto

pubblico. La distinzione più complicata, perché è quella che caratterizza, sulla scorta

comunitaria, è quella fra servizi di rilevanza economica e servizi non di rilevanza

economica. I servizi a rilevanza economica sono quelli non per i quali si paga, ma che

hanno una caratterizzazione imprenditoriale, per i quali, cioè, la disciplina comunitaria

vuole una concorrenza nel mercato. I servizi non di rilevanza economica sono quelli che

non hanno carattere di imprenditorialità, ad esempio le case di riposo. Anche queste sono,

però, definizioni descrittive e che vanno riempite nei contenuti in relazione a quello che è

l’assetto normativo del settore che è mutevole nel tempo. Un’altra definizione su cui

bisogna tornare è quella di servizi pubblici locali, che sono quelli che, tradizionalmente,

sono riservati agli enti locali. Non bisogna fare confusione con i servizi sociali, quelli che

sono rivolti a realizzare fini sociali e promuovere lo sviluppo economico e civile della

società. Questo elemento è quello che li sottrae a determinati obblighi di garanzia e di

concorrenza che, invece, sulla scorta della normativa comunitaria, caratterizza gli altri

servizi a rilevanza economica.!

!

!

Il disegno di legge “Del Rio” è diventato legge e riguarda la riforma di Città metropolitane,

Province e Unione dei Comuni. Le province hanno storicamente costituito l’intelaiatura

dell’amministrazione locale che, assieme all’amministrazione statale, costituisce il

complesso dell’amministrazione pubblica. Le Province sono ancora una parte

dell’intelaiatura dell’amministrazione locale : non è vero che sono state abolite, anzi è vero

1

che non possono essere abolite, perché l’Art. 114 Cost. afferma che la Repubblica è

costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città Metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato.

1 è scorretto dire che sono state abolite


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Verona - Univr
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher ObiOneKenobi92 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Verona - Univr o del prof Sala Giovanni Antonio.

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