Diritto amministrativo - Appunti

Diritto amministrativo

Definizione e origini

Il diritto amministrativo è il diritto dell’amministrazione pubblica e dei suoi rapporti con i cittadini. Dal punto di vista materiale, la compravendita e l’espropriazione hanno lo stesso effetto: cambia solo il titolare del diritto di proprietà, con la differenza che nella compravendita il titolare cambia con il consenso di entrambi, mentre nell’espropriazione con la sola volontà dell’amministrazione. Si tratta di istituti diversi e questo ci fa capire perché debbano obbedire a regole diverse.

Funzione e disciplina

Il diritto privato disciplina il modo in cui l’autonomia di ciascuno si incontra con l’autonomia degli altri, mentre il diritto amministrativo disciplina il modo in cui il potere di un’autorità incide, o può incidere, sulla sfera dell’individuo. Il diritto amministrativo nasce nella prima metà del XIX secolo, nel momento in cui il potere del sovrano inizia a essere sottoposto al potere del parlamento. Con la rivoluzione francese nasce un potere rappresentativo con la funzione anche di regolare il potere del sovrano. Nasce con l’idea che anche gli atti del potere sovrano siano sindacabili attraverso un giudice che ne verifichi la conformità alla legge.

Principi e sviluppo storico

Il diritto amministrativo sorge con la nascita dello stato di diritto e la separazione dei poteri e con l’idea che anche il potere di chi governa sia sottoposto alle norme emanate dal potere legislativo. Non ha nemmeno torto chi afferma che di diritto amministrativo come regola della funzione pubblica, si poteva parlare anche nel periodo delle grandi monarchie, che per regnare su territori vasti hanno dovuto organizzare una serie di soggetti che governavano in nome e per conto del sovrano sul territorio nazionale. Non c’era però un’organizzazione soggetta a un diritto, ma soggetta alla mera volontà del sovrano.

In fondo potremmo dire che il diritto amministrativo ci fosse anche nel diritto romano; Ulpiano diceva “quod ad statum rei romanae et quod ad singolorum utilitatem" (“ciò che spetta allo stato della cosa pubblica e quello che spetta all’utilità dei singoli”). L’idea di fondo è che ci si rende conto che esistono interessi degli individui ed interessi del gruppo. Ne deriva che le regole pensate per gli interessi generali possono e devono essere diverse da quelle pensate per gli interessi dei singoli.

Interesse pubblico e privato

Questo sia perché l’interesse pubblico (interesse dell’insieme degli individui che compongono una collettività) merita una tutela più efficace rispetto a quelli che sono i mezzi di tutela degli interessi individuali, il che non vuol dire che i provvedimenti della pubblica amministrazione non possono essere sottoposti ad un ricorso presso il giudice. Il diritto amministrativo non è più assoluto ma diventa sindacabile. Col tempo il diritto amministrativo assorbe anche diverse esigenze.

Norme e procedure

All’art. 97 Cost. si trova scritto che agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni pubbliche si accede mediante concorso, perché deve dare a tutti la possibilità di farsi valutare e di dimostrare di aver assunto, all’esito di quel procedimento, coloro che risultano più idonei allo svolgimento di quel compito. Se si va a guardare la l. 241/1990 che pone alcune norme in materia di procedimento degli atti amministrativi, all’art. 12 si legge: “a persone ed enti pubblici e privati sono subordinate alla predeterminazione ed alla pubblicazione da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi. L'effettiva osservanza dei criteri e delle modalità di cui al comma 1 deve risultare dai singoli provvedimenti relativi agli interventi di cui al medesimo comma 1”.

Autonomia e giudizio

Il diritto amministrativo è un insieme di norme e principi che da queste si traggono. Non esiste un codice amministrativo come complesso organico di articoli approvati con un unico procedimento amministrativo; esiste un numero di leggi di applicazione più o meno frequente, e il codice amministrativo è una pubblicazione che raccoglie le leggi vigenti. È la discrezione del curatore che sceglie le leggi da inserire nel Codice poiché ritenute le più utilizzate. Nel diritto amministrativo un ruolo fondamentale è stato svolto dalla giurisprudenza, un ruolo che a tutt’oggi continua a svolgere.

La regola interpretativa è quella “in claris non fit interpretatio” (nelle disposizioni chiare non si dà luogo a interpretazione). Questo broccato era l’ordine che il sovrano, nello stato assoluto, dava ai suoi giudici, dicendo che in caso di norma chiara non era necessaria l’interpretazione ma solo l’applicazione. Allo stesso tempo vale il contrario: quando la disposizione è oscura, scegliere come applicarla è un delicato problema interpretativo. Le soluzioni vengono date dalla giurisprudenza.

Principio di trasparenza

Il diritto amministrativo è un insieme di norme che derivano da una serie di disposizioni e principi che la giurisprudenza nel tempo individua e pone come regola dei rapporti dell’amministrazione pubblica nei suoi rapporti con i cittadini. Il diritto amministrativo come scienza è la riflessione scientifica di questo fenomeno. Il diritto amministrativo non utilizza gli stessi concetti del diritto privato, imperniato sulla volontà dei privati, i quali non devono ledere i diritti degli altri ed entro i quali un individuo può agire come crede. Uno dei principi del diritto amministrativo è la trasparenza, l’amministrazione pubblica deve motivare i propri atti e le proprie scelte; è tutto in funzione dell’interesse generale, secondo il principio del buon andamento.

Contrapposizione e contaminazione

Per tutto il XIX secolo è stato in contrapposizione alla teoria del diritto privato. Verso la fine del secolo scorso, con il verificarsi sempre più delle privatizzazioni, si è assistito a una contaminazione tra concetti del diritto privato e del diritto amministrativo. In prospettiva, secondo alcuni, il diritto amministrativo si trasformerà in un’ibridazione del diritto amministrativo e privato. Il diritto amministrativo continua tuttavia ad avere un’autonomia giuridica rispetto al diritto privato e una sistematica concettuale sostanzialmente diversa. I provvedimenti amministrativi sono soggetti alla riserva di legge; ciò significa che in quella situazione la legge attribuisce a un pubblico funzionario il potere di fare certezza legale. L’ordinamento dà una fede privilegiata al pubblico funzionario. Atti e provvedimenti amministrativi sono tipici, ovvero esistono solo nei casi e nei modi espressamente previsti dalla legge.

Necessità di un diritto differenziato

Abbiamo cercato di spiegare cos’è il diritto amministrativo e il perché della sua esistenza. Deve esistere necessariamente come diritto differenziato rispetto al diritto civile? Il Prof. ritiene che la risposta alla domanda sia positiva, con l’avvertenza che su quanto diritto amministrativo ci debba essere, le risposte che i diversi momenti storici danno sono diverse.

Differenze tra ordinamenti

Sono molto diverse le risposte degli ordinamenti continentali (Europa: Francia, Italia) rispetto agli ordinamenti anglosassoni (Stati Uniti e Gran Bretagna); ma anche nell’ambito degli ordinamenti continentali, la risposta al quanto diritto amministrativo ci deve essere dipende da come si caratterizza lo stato nei diversi momenti storici. Il primo problema è capire se le regole che disciplinano i rapporti dei cittadini fra di loro (diritto civile e privato) siano idonee anche a disciplinare i rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione.

Evoluzione storica dei sistemi

A lungo si è pensato che non dovessero essere necessariamente diverse: gli inglesi e gli americani, fino a qualche decennio fa (1960 - 70), dicevano che i paesi continentali avevano il diritto amministrativo mentre loro, non avendolo, stavano meglio. L’idea di fondo era che non fosse necessario avere regole diverse per i rapporti fra cittadini rispetto a quelle per i rapporti fra cittadini e pubblica amministrazione.

A seconda dei manuali, si cerca un momento da cui sarebbe nato un diritto amministrativo: secondo alcuni manuali sarebbe nato a seguito della sentenza Blanceaux: una bambina di sette anni era stata investita da un carro della manifattura tabacchi, privilegio e monopolio della corona; il padre della bambina pensò di fare causa allo Stato chiedendo il risarcimento del danno: l’amministrazione si difese dicendo che il re non paga il danno al cittadino. Il tribunale dei conflitti disse che è ammissibile e proponibile il risarcimento del danno nei confronti dell’amministrazione pubblica, ma non davanti al giudice ordinario civile, ma davanti al consiglio di Stato.

Responsabilità delle amministrazioni

Si affermerebbero due principi: il primo che anche l’amministrazione pubblica può essere chiamato a rispondere dei danni che provoca, e il secondo che deve essere però giudicato da un giudice diverso di quello chiamato a dirimere le controversie fra i cittadini tra di loro. Dopo un’evoluzione di quasi un secolo, la nostra costituzione all’art. 28 dice che “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”.

Approccio anglosassone

Dall’estensione della responsabilità agli enti pubblici il cittadino ha una maggiore garanzia di solvibilità. In Inghilterra lo Stato di diritto si era affermato prima della rivoluzione francese, e nessuno dubitava che fossero i giudici ordinari a dover decidere delle controversie tra i cittadini e gli organi della corona. L’idea di fondo che si è consolidata nel tempo è che in Gran Bretagna un solo diritto serviva per tutti i rapporti di tutti i soggetti dell’ordinamento e un unico sistema di corte giudiziaria era chiamato a risolvere tutte le controversie.

Oggi, anche la dottrina anglosassone, ha capito che non è più così, perché col tempo, soprattutto con l’estensione dell’intervento dello Stato nell’economia, anche in Inghilterra si sviluppò una legislazione di stampo sociale: istruzione, servizi pubblici, scuola, opere pubbliche. Con l’estensione di questo tipo di politiche anche lì sono state necessarie delle nuove regole: non si potevano sviluppare queste politiche con le norme del diritto civile. Quando con l’applicazione di queste norme nascevano delle politiche con i destinatari, per risolverle, anche in Inghilterra si istituirono degli organi chiamati a risolvere queste controversie. Ormai è riconosciuto da tutti che anche in Inghilterra esiste un diritto amministrativo, così come negli Stati Uniti, i quali hanno una tradizione giuridica molto vicina a quella anglosassone.

Regolamentazione e agenzie

Qualcuno dice che il primo atto di diritto amministrativo sia stato nel 1887, nell’ambito della costruzione delle linee ferroviarie. Fu istituita una commissione che aveva il compito di regolare le tariffe ferroviarie per evitare che il monopolio si trasformasse in una sopraffazione; fu perciò istituita un’agenzia federale che regolava i comportamenti dei soggetti che si differenziavano da quelle che regolano i rapporti dei cittadini fra di loro.

Dopo la crisi del 1929 vennero istituite delle agenzie di regolamentazione dei mercati diverse dagli organi giurisdizionali finora conosciuti. Vi furono quindi tutta una serie di disposizioni che hanno regolato gli interessi pubblici e i rapporti fra i titolari di interessi pubblici e i cittadini. Dopo la guerra fu approvata una legge sul procedimento amministrativo che regolava i rapporti fra le autorità pubbliche preposte alla tutela di quei determinati interessi e i cittadini.

Forme di Stato e diritto amministrativo

Nel nostro ordinamento, nel corso del secolo scorso si sono succedute diverse forme di Stato; lo Stato carabiniere era la prima forma di Stato di diritto quando si pensava che l’interesse degli individui dipendesse dalla loro libera iniziativa: lo stato doveva occuparsi della sicurezza interna ed esterna; garantire la sicurezza degli individui poiché il benessere degli individui non era competenza dello Stato. L’assistenza sanitaria e sociale e l’istruzione non erano considerati come un compito dello Stato.

Il dibattito sulla riforma sanitaria in America è frutto degli echi di questa concezione retrograda di Stato. Nel 1988 è stata approvata la riforma sanitaria: qualunque cittadino italiano, in qualunque pronto soccorso, ha diritto all’assistenza sanitaria senza dover dimostrare in anticipo, come succede in America, la propria copertura sanitaria. Questo comporta un’organizzazione di tipo amministrativo, che nello Stato carabiniere non è nemmeno contemplato.

Stato sociale e diritto amministrativo

Quando si afferma lo Stato sociale (art. 3, c. 2, Cost.), ovvero che è compito dello Stato rimuovere gli ostacoli che impediscono la piena affermazione della persona, si dilata il corpus normativo del diritto amministrativo, si dilata, cioè, la materia regolata dal diritto amministrativo.

Privatizzazioni e cambiamenti legali

Negli anni ’90 del secolo scorso si assiste a un’inversione di tendenza: i rapporti fra le diverse tecniche di regolamentazione sociale cambiano. Si parla delle privatizzazioni: si è privatizzato il rapporto di pubblico impiego; oggi il rapporto di pubblico impiego è materia di diritto del lavoro e non più di diritto amministrativo. Non è più competenza del giudice amministrativo ma del giudice del lavoro. Ciò è frutto di una scelta di politica legislativa che da un lato restringe il diritto amministrativo e dall’altro dilata il diritto del lavoro.

Diritto amministrativo comunitario

Un diritto amministrativo c’è oggi anche a livello comunitario; qualcuno sostiene che ci sia anche a livello globale seppure solo in fieri. Lo sforzo è che le norme dei singoli Stati siano sottoposte a queste norme globali/comunitarie. Quando si parla di diritto amministrativo comunitario si intende che le fonti comunitarie si applicano anche all’interno del nostro ordinamento. Vengono applicate attraverso la trasposizione di alcune norme comunitarie all’interno della normativa interna.

Anche l’Unione Europea ha un’organizzazione e ha dei rapporti direttamente con i cittadini e non solo con i singoli Stati. Il diritto amministrativo comunitario non sono solo quelle norme che la Commissione impone agli altri Stati ma sono anche quelle norme direttamente applicabili anche in mancanza di recepimento da parte dei singoli Stati. Sono anche quelle norme che disciplinano i rapporti dell’Unione come apparato. La Carta di Nizza, fissando i diritti fondamentali, conferma l’esistenza di un diritto amministrativo perché codifica dei diritti del cittadino nei confronti dell’Istituzione comunitaria.

Principio del minimo mezzo

Il principio del minimo mezzo (Romagnosi) afferma che non può essere limitata o annullata la libertà del singolo se non nella misura necessaria per il perseguimento dell’interesse generale: oggi questo principio è detto principio di proporzionalità. Tutti i provvedimenti ordinari devono essere motivati, mentre solo con la legge 240 viene imposto l’obbligo di motivazione anche per gli atti amministrativi. Ogni cittadino ha il diritto di accedere ai documenti del consiglio, del parlamento e della commissione (principio di trasparenza).

Fonti del diritto e gerarchia

Le fonti sono quegli atti abilitate a introdurre norme giuridiche in un determinato ordinamento. Quando gli atti abilitati a introdurre norme sono di più tipi, occorre innanzitutto chiarire quali siano le regole che consentono all’interprete e all’operatore di individuare le norme applicabili al caso concreto. I criteri di individuazione della fonte applicabile sono sostanzialmente due: 1) criterio gerarchico; 2) criterio della competenza. Nell’ambito dello stesso livello gerarchico o della stessa competenza il criterio di individuazione della fonte applicabile è il 3) criterio cronologico.

Il criterio gerarchico costituisce la regola per capire la forza modificativa che ha una fonte: quali altre norme prodotte dall’ordinamento possono modificare quella fonte? Un elenco delle fonti è contenuto nell’art. 1 delle pre-leggi (disposizione sulla legge in generale): sono fonti del diritto: 1) leggi; 2) regolamenti; 3) norme corporative; 4) usi. Il fatto che sia stato promulgato nel 1932 spiega perché non è utilizzabile per individuare le norme del diritto amministrativo. Per individuare le norme del diritto amministrativo bisogna guardare la Costituzione e i trattati comunitari.

Fonti del diritto amministrativo

Fonti del diritto amministrativo sono: 1) Costituzioni; 2) leggi; 3) normativa comunitaria direttamente applicabili; 4) regolamenti, più tutta una serie di atti derivati dall’attività della pubblica amministrazione. Non sono fonti del diritto amministrativo le circolari: la parola circolare deriva dal fatto che era destinata a circolare tra gli uffici; esse sono norme che contengono istruzioni di comportamento per gli uffici ed esprimono l’opinione di chi le scrive. Non hanno capacità modificativa dell’ordinamento, non sono, cioè, fonti.

Art. 117, c. 1, Cost ex l.cost. del 2001: Gli obblighi internazionali e l’ordinamento comunitario sono parametro di legittimità costituzionale della legge. Nella nostra gerarchia delle fonti, con la riforma del 2001, si sono aggiunti, accanto alla Costituzione, quali parametri di costituzionalità, anche gli obblighi derivanti dal diritto comunitario e di diritto internazionale. Vi è differenza fra obblighi comunitari e internazionali: per quanto riguarda gli obblighi internazionali (CEDU) la Corte Costituzionale ritiene che costituiscano parametri di validità della legge, il che significa che il giudice, quando è chiamato ad applicare una legge che dubita essere in contrasto con gli obblighi internazionali debba sospendere il giudizio e rinviare il giudizio di costituzionalità in via incidentale alla Corte Costituzionale.