Diritto amministrativo II

Diritto amministrativo II

Oggetto di studio del diritto amministrativo

L'oggetto di studio è il diritto amministrativo, cioè quell'insieme di regole che regolamentano nel sistema contemporaneo l'esercizio delle attività delle pubbliche amministrazioni e dei rapporti che intercorrono tra queste e i cittadini. Studio del potere pubblico e del rapporto di questo con i cittadini. Un soggetto è pubblico quando è definito come tale dalla legge. La pubblica amministrazione si occupa di curare e tutelare gli interessi presenti nella società in cui viviamo.

Potere della pubblica amministrazione

La pubblica amministrazione esercita un potere in funzione di un interesse pubblico e il pubblico interesse è tale perché è stato stabilito come tale da una legge ed è essa stessa che attribuisce all'amministrazione il potere per il suo perseguimento. La pubblica amministrazione non è titolare di un potere generico ma è titolare di tanti poteri, ciascuno diverso dall'altro, ciascuno svolto al perseguimento di un interesse pubblico, ciascuno qualificato come tale perché una legge diversa ha conferito quello specifico potere ad una pubblica amministrazione.

Relativamente allo stesso oggetto possiamo avere una pluralità di poteri della PA talora confliggenti. Pensate ad una pubblica amministrazione che deve realizzare una infrastruttura, ad esempio una strada: il ministero dei lavori pubblici deve approvare il progetto, ma se realizzando l'infrastruttura vengono alla luce dei reperti archeologici entra in gioco anche il ministero dei beni pubblici. Quindi la stessa vicenda mette in moto due distinti poteri pubblici: da un lato il ministero dei lavori pubblici, che ha come scopo quello di realizzare quell'opera, dall'altra parte troviamo il ministero dei beni culturali che ha come obiettivo quello di tutelare determinati reperti, determinate scoperte che possono essere fatte.

Sono due diversi interessi pubblici che danno vita ciascuno all'esercizio di un potere differente e che nel caso concreto possono trovarsi in conflitto. Si possono quindi trovare a scontrarsi e quale prevale? Non c'è una regola, certamente vi sono degli interessi pubblici che sono costituzionalizzati come ad esempio il diritto alla salute, la tutela del patrimonio paesaggistico. Vi sono una serie di norme costituzionali che tutelano alcuni interessi, ma non è detto che la loro tutela debba sempre prevalere nel confronto con altre situazioni anch'esse tutelate da interessi pubblici.

La legge conferisce a queste PA dei poteri in funzione di obiettivi precisi. Potere tipico = perché ciascun potere si riferisce ad un unico pubblico interesse e attraverso ciascun potere ogni PA persegue determinate finalità. Potere doveroso = funzione amministrativa deve essere esercitata se l'iniziativa per l'esercizio della funzione appartiene all'apparato pubblico (imposto dalla legge di agire in quella determinata situazione); la pubblica amministrazione deve esercitare la sua funzione anche se viene chiesto dal privato.

Potere discrezionale = l'esercizio del potere amministrativo si esplicita in una discrezionalità ovvero libertà di scelta, cioè la possibilità di optare per una soluzione rispetto ad un’altra. Questa discrezionalità deve essere esercitata dal potere pubblico in funzione del perseguimento dell'interesse pubblico perché questo è sempre l'obiettivo che è alla base dell'esercizio del potere pubblico; l'interesse pubblico va perseguito ed è quello lo scopo, però non è detto che l'interesse pubblico debba essere perseguito in un modo piuttosto che in un altro.

Sono sindacabili tutti gli atti amministrativi ovvero contestabili, ma nel momento in cui una legge conferisce un potere o un margine di libertà da esercitarsi in maniera ragionevole, questo tipo di scelta è estranea alla possibilità di una contestazione perché è una scelta libera della pubblica amministrazione. Guardate che non sempre il potere è discrezionale perché se io ho costruito un piano in più e l'ufficio tecnico se ne accorge qui non c'è nessuna discrezionalità, l'ufficio tecnico è obbligato alla demolizione del piano in più, questo è un atto vincolato senza libertà, ma in altre situazioni come nell'esempio dello stadio sono situazioni di discrezionalità della pubblica amministrazione nell'esercizio del suo potere.

Se c’è un margine di libertà, la scelta discrezionale della PA non è sindacabile. Un interesse è definito come pubblico solo se c’è una legge che lo definisce come tale. Il sistema è fondato su un principio di legalità che identifica il pubblico interesse e attribuisce alla PA il potere per il perseguimento di quell’interesse. Il principio di legalità individua in modo tipico: interesse pubblico, potere da esercitarsi, soggetto pubblico a cui viene attribuito il potere.

Diritto soggettivo ed interesse legittimo

Si parla di diritto soggettivo quando un soggetto ha un diritto che può essere aggredito dalla PA (caso dell’espropriazione, diritto di proprietà) per ragioni di pubblica utilità salvo indennizzo. Il diritto soggettivo quindi preesiste all’azione amministrativa e si può estinguere con un provvedimento della PA.

Per interesse legittimo si intende una situazione soggettiva che si concretizza nell’interesse che un soggetto ha e che vuole ottenere, il cui esito è legato all’esercizio del potere della pubblica amministrazione. Quindi, lo schema iniziale di interesse legittimo era: esercizio di un potere da parte della PA e la conseguente nascita di un interesse processuale che consisteva nel rivolgersi ad un giudice che verificasse la legittimità del comportamento della PA.

L’interesse legittimo veniva inteso semplicemente come la legittimazione a rivolgersi al giudice che avrebbe dovuto controllare in modo sostanziale l’operato della Pubblica Amministrazione: non per tutelare il titolare dell’interesse, ma per tutelare l’interesse pubblico in modo che questa operi secondo legittimità. Questa accezione venne poi a modificarsi con l’entrata in vigore della Costituzione che si riferisce all’interesse legittimo in tre norme: artt.24, 103 e 113.

Queste espressioni costituiscono il presupposto per il ribaltamento della concezione di interesse legittimo perché vengono posti sullo stesso piano interessi e diritti legittimi: sono entrambi meritevoli di tutela e suscettibili di essere lesi dalla PA. Con la Costituzione vi è una trasformazione di interesse legittimo, che passa dall’essere inizialmente un interesse processuale all’essere un interesse sostanziale: inteso come situazione soggettiva che ha una sua sostanza di cui il cittadino è titolare ex ante nel rapporto con la PA e non solo nel momento in cui questo si rivolge al giudice.

Questo cambiamento è rilevante poiché permette al privato di essere titolare di un interesse legittimo ancor prima che la PA lo abbia danneggiato. In precedenza questo sorgeva solo nel momento in cui vi erano i presupposti per agire in giudizio.

Tutela riconosciuta al privato a cui viene leso l’interesse legittimo

In un primo momento vigeva il regime per cui il risarcimento del danno ex art.2043 c.c. era previsto solo nei casi in cui veniva leso un diritto e non un interesse: quindi ogni qualvolta venisse leso un interesse vi era semplicemente l’annullamento di quell’atto della PA da parte di quegli organi giurisdizionali che non avevano la possibilità di condannare la PA a risarcire i danni. I danni nonostante fossero derivanti dalla lesione dell’interesse legittimo non erano risarcibili.

La ragione di tale orientamento doveva essere vista nel fatto che il risarcimento avrebbe comportato uno sfondamento dei bilanci pubblici: se tutte le volte che la PA commette un’illegittimità vi è risarcimento vi sarebbe una catastrofe per la finanza pubblica. L’ordinamento comunitario ha inciso particolarmente sul nostro ordinamento, tanto da modificarne la teoria risarcitoria.

In particolare ci si concentra sulla disciplina degli appalti pubblici che rientrano nell’ambito della tutela alla concorrenza (=permette alle imprese europee di partecipare agli appalti pubblici di ciascuno stato membro). Principio cardine su cui regge il sistema europeo: mercato unico, abbattimento barriere per le imprese. In sede comunitaria, si rilevò tuttavia un’antinomia tra la disciplina italiana e quella francese e tedesca.

L’esempio è quello di una gara d’appalto che dovrebbe essere vinta da una certa impresa, ma che viene conferita ad un’impresa diversa. Come procede l’impresa che si è vista illegittimamente privato l’appalto? L’impresa perdente agisce in giudizio vincendo il ricorso che annulla l’attribuzione illegittima dell’altra impresa. La questione si fermava a questo punto poiché non era previsto il risarcimento del danno in tema di appalti pubblici. Il giudice si limitava a dare ragione all’impresa soccombente annullando l’atto della PA. Negli altri due ordinamenti, invece, una situazione similare avrebbe comportato il risarcimento del danno; in quanto viene considerato leso un diritto e non un interesse legittimo come accaduto invece in Italia.

L’applicabilità dei principi europei richiedono un eguale trattamento nei diversi stati membri; per risolvere le antinomie presenti vennero così emanate delle direttive che previdero in tema di appalti pubblici il risarcimento del danno per lesione di “interessi legittimi”. In questo modo la barriera italiana, realizzata per escludere il risarcimento del danno per lesione dell’interesse legittimo, inizia a sgretolarsi a partire dalla materia degli appalti pubblici ripercuotendosi a tutte quelle situazioni attinenti agli interessi legittimi e non solo ai diritti soggettivi. Quest’evoluzione di pensiero va avanti fino alla sentenza della corte di cassazione 500/1999, che recepisce le direttive europee stabilendo che il 2043 c.c. attinente al risarcimento del danno si debba applicare anche agli interessi legittimi e che il giudice ordinario, adito dal soggetto leso nel suo interesse legittimo, può condannare al risarcimento del danno la PA se viene accertata tale lesione.

La sentenza 500/1999 è fondamentale anche perché dà una prima definizione di interesse legittimo: interesse a un bene della vita che ciascuno di noi può avere, il cui conseguimento è legato all’esercizio del potere pubblico.

Tipologie di interessi legittimi

• Oppositivi: Sono proprietario di un bene che il comune decide di espropriarmi per la realizzazione di un'opera pubblica. Non concorde, impugno il decreto di esproprio; in questo caso l’interesse legittimo leso è oppositivo perché si concretizza nell’opposizione ad un atto che ha l’effetto di invadere la mia sfera giuridica e di limitarla. Se ottengo l’annullamento da parte del giudizio, si riconcretizza la situazione precedente. Il meccanismo di tutela è pienamente sufficiente perché corrisponde al risultato che io voglio ottenere (=rimanere proprietario di quel bene).
• Pretensivi: Sono proprietario di un terreno sul quale voglio costruire, chiedo i permessi all’amministrazione che me li nega, posso impugnare comunque il diniego che se ingiustificato avrà come conseguenza solamente l’annullamento del rifiuto; in questo caso è pretensivo perché la situazione soggettiva di interesse legittimo si concretizza in una pretesa.

Procedimento amministrativo

Per procedimento amministrativo si intende una sequenza di atti e adempimenti che preludono alla decisione che la PA deve assumere. Per provvedimento amministrativo si intende la decisione che è frutto finale del procedimento amministrativo. Il procedimento è funzionale al perseguimento di un interesse pubblico, coerentemente con quanto stabilito della legge, deve essere confrontato con altri sub-procedimenti che regolano altri interessi pubblici e che concorrono alla decisione in esame. I sub-procedimenti sono quelli di valutazione, esame e confronto che devono essere fatti in ragione del procedimento principale (vedi valutazioni paesaggistiche per la realizzazione di un’opera pubblica).

Discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica

Discrezionalità quindi è libertà, però badate bene, la discrezionalità dell'amministrazione è una libertà molto diversa dalla libertà del privato; la PA ha una discrezionalità, ma è una discrezionalità vincolata, perché è necessariamente da orientare la decisione o le decisioni che devono essere assunte, da orientare in funzione del perseguimento di quegli interessi pubblici per i quali la legge ha conferito il potere.

Il potere è funzionale alla cura dell'interesse pubblico, il potere viene conferito dalla legge e la stessa legge indica all'amministrazione lo scopo che deve essere perseguito con quel potere, che è uno scopo tipico di quel potere. Nello svolgimento dell'esercizio della discrezionalità poi la PA deve operare delle valutazioni che tengano conto di altri interessi che entrano in gioco, che possono essere altri interessi pubblici diversi, affidati alla stessa amministrazione o affidati ad altre amministrazioni, ma che rilevano, e che si collocano in una posizione di interessi pubblici secondari (secondari non nel senso che debbano necessariamente recedere rispetto al perseguimento dell'interesse pubblico primario, ma che devono comunque essere tenuti in considerazione nel momento in cui viene deciso il modo in cui deve essere perseguito l'interesse pubblico primario). Oppure possono venire in rilievo anche interessi privati, i quali hanno modo di rappresentare alla PA le loro posizioni, affinché questa, in qualche misura ne possa tenere conto anche se questa decisione non sarà la stessa degli interessi privati.

Non tutte le decisioni della PA sono discrezionali, perché abbiamo delle decisioni che non presentano margine di discrezionalità. Alla discrezionalità amministrativa intesa come libertà, si contrappone la discrezionalità tecnica, ovvero esistono delle valutazioni o delle decisioni che l'ordinamento prevede debbano essere compiute da organi della pubblica amministrazione il cui esito è legato a profili che devono essere valutati, non in assoluta libertà come per la discrezionalità amministrativa, ma in relazione alla presenza di regole tecniche che ne disciplinano la valutazione.

Tipologie di procedimenti amministrativi

• D’ufficio o ad istanza di parte: Il procedimento amministrativo è d’ufficio quando nasce dalla PA. Il procedimento amministrativo è ad istanza di parte quando è conseguenza della domanda da parte di un soggetto interessato.
• Vincolato o discrezionale: Il procedimento amministrativo è vincolato quando la PA non ha margini per decidere se avviare il procedimento o non avviarlo, ma al contrario è tenuta a farlo (Es: caso dell’abuso edilizio: è vincolata ad assumere misure repressive). Quando il procedimento è vincolato è tendenzialmente più semplice: si deve solo verificare che sussistano effettivamente i presupposti previsti per legge. Il procedimento amministrativo è discrezionale quando la decisione finale è legata a valutazioni discrezionali (Es: progetto per costruire uno stadio calcistico: l’amministrazione deve eseguire una serie di valutazioni secondo la sua libera scelta).
• Ampliativo o restrittivo: Il procedimento amministrativo è ampliativo quando allarga la sfera giuridica del destinatario (Es: rilascio del permesso di costruire). Il procedimento amministrativo è restrittivo quando restringe la sfera giuridica del destinatario (Es: licenziamento di un professore universitario, rapporto di pubblico impiego).
• Di primo grado o di secondo grado: Il procedimento amministrativo di primo grado è un qualsiasi procedimento che porta l’Amministrazione ad emettere un provvedimento con cui decide un qualche cosa. Il procedimento amministrativo di secondo grado si ha nel momento in cui la PA riprende in esame la decisione già assunta e annulla o riconferma il provvedimento già rilasciato. È un eventuale procedimento ulteriore che dà luogo ad una rivalutazione di una decisione già assunta (riconferma o annullamento). Muove da una decisione di primo grado (Es: misura di sanatoria per chi ha costruito in maniera difforme).
• Effetto costitutivo o meramente dichiarativo: Il procedimento amministrativo è ad effetto costitutivo quando incide su una situazione soggettiva modificandola (Es: permesso di costruire). Il procedimento amministrativo è meramente dichiarativo quando non opera con effetti costitutivi (Es: il certificato di residenza).

Fasi del procedimento amministrativo

• Momento dell’iniziativa: Da parte di un privato o da parte della stessa PA.
• Momento dell’istruttoria: Acquisizione degli elementi a supporto della decisione; approfondimento degli aspetti tecnici, giuridici, amministrativi, politici, ecc. Si può articolare in maniera molto ampia, può allargarsi molto a causa di sub procedimenti.
• Momento della decisione: A seconda della tipologia dell’organo ha caratteristiche diverse: se è un organo individuale scaturisce dalla testa del soggetto che ricopre il ruolo; se è un organo collegiale si deve decidere con la tecnica della maggioranza (assoluta, relativa, semplice, ecc.). Raramente si chiede l’unanimità, in quanto porterebbe a paralisi dell’attività amministrativa.