Diritto amministrativo II 1° SEM. SEZ. A-L

Diritto amministrativo II

Giurisprudenza Genova (Prof. Quaglia)

Lezione 1 - 24/09

Esame annuale 12 CFU con un unico esame da sostenere a partire da Maggio. Corso diviso in due parti tenute ciascuna in ogni rispettivo semestre:

• Attività generalmente intesa della PA
• Attività procedurale amministrativa (TAR, procedimento, ecc...)

Frequenza calcolata pari al 70% delle lezioni con la possibilità di saltare l'attività di regolazione di PA e la disciplina dei servizi pubblici.

Il diritto amministrativo nasce con lo sviluppo dello Stato di diritto, vale a dire quella forma di Stato in cui oltre al singolo anche lo Stato stesso è soggetto al rispetto di regole. Questo passo, storicamente parlando, si è verificato essenzialmente con la Rivoluzione Francese. Il diritto amministrativo è la misura della libertà d'azione del singolo, cioè rappresenta il funzionamento del sistema che garantisce il cittadino di fronte al potere pubblico. In pratica ciò significa che regola il rapporto tra potere statale e libertà del cittadino.

Tutta la disciplina parte dal concetto di interesse. Gli interessi possono essere singoli o collettivi (vedasi gli interessi di categoria in cui un gruppo agisce come titolare dell'interesse del gruppo, es: associazione dei commercianti, avvocati, ecc..) ma soprattutto devono risultare effettivi, consentiti e configgenti. In taluni casi tali interessi possono diventare pubblici in quanto la legge formale li assume come interessi dell'intera collettività. Ecco allora come interessi individuali o generali (/collettivi) diventano pubblici: es. giurisprudenziale è il “caso Bassani” (1998) da cui il potere esecutivo trasformò un interesse del singolo soggetto ad un provvedimento legislativo; anche se va detto più spesso ciò accade per interessi di derivazione politica (solitamente della parte vincente delle elezioni per il mantenimento della fiducia parlamentare).

Ritornando all'aspetto più amministrativo del diritto, all'interno dell'ordinamento non vi sono interessi buoni o cattivi (sempre restando nell'ambito della liceità!) ma solo interessi prevalenti o soccombenti ed infatti la funzione della PA è appunto la cura dell'interesse pubblico, cioè di quegli interessi che lo Stato (con la legge) considera prevalenti.

Secondo una dottrina molto valida di derivazione tedesca, la PA si sviluppa articolandosi in apparati che prendono (agendo tramite strumenti che impongono la volontà dell'amministrazione su altri soggetti) e che danno (con strumenti volti ad offrire al singolo cittadino delle prestazioni a cui egli ha diritto).

Le modalità di attuazione degli interesse sono diverse. Partendo dalla cosiddetta PA che prende, si fa riferimento a quella parte della PA che agisce con strumenti autoritativi in quanto sta in una posizione di superiorità rispetto al cittadino. È importante sottolineare come la PA sia titolare di poteri non per via contrattuale ma ex lege in funzione della cura di interessi pubblici che la fonte normativa le indica.

Ciò fa sì che la PA non sia titolare di un singolo potere generalizzato ma di più poteri specifici in funzione di quanti sono gli interessi pubblici che intende perseguire ed a quel punto la PA deve agire per tutelare quel preciso interesse e ex lege è titolare di tale compito. I poteri pubblici della PA inoltre non sono generici ma specifici, cioè legati ognuno alla cura di un distinto pubblico interesse.

Gli apparati della PA si organizzano anche con forme giuridiche differenti in cui i poteri propri della PA sono assenti. Per capirci meglio l'esempio più classico di tale circostanza è quello dei servizi pubblici e della relativa privatizzazione di un numero piuttosto elevato di settori. Es: Ferrovie dello Stato da Ente Statale a s.p.a o ENEL o AMGEA (restando nel Comune di Genova).

Nel specifico caso ENEL (prima del '92 appartenente al Tesoro, quindi ente pubblico di amministrazione statale) in cui alla privatizzazione formale (cioè titolarità privata ma azionariato pubblico) ha fatto seguito la privatizzazione anche sostanziale in quanto anche l'azionariato è stato assunto da azionisti privati. Questi soggetti privatizzati, sebbene nati come pubblici, svolgono attività puramente imprenditoriale, cioè attività volte all'ottenimento di un profitto/utile.

Lezione 2

L'interesse pubblico a cui è funzionale l'azione della PA può essere contrastante con uno o più diversi interessi pubblici (es: il Comune di Chiavari non rilascia il permesso per la costruzione del depuratore del comune in una determinata posizione perché ostacola la vista) e questo perché anche in caso di contrasto non si parla di un interesse prevalente o soccombente ma di decisione dell'amministrazione rivolta a specifici interessi in base a valutazioni di carattere discrezionale.

Ogni potere dato a PA è regolato da una specifica norma che ne indica la competenza ed è un potere circoscritto a precisi requisiti prescritti: ciò in applicazione del principio di legalità.

Il potere della PA può essere:

• Vincolato: cioè basato su certi presupposti per l'esercizio. Agisce in automatico su riscontro di taluni elementi di fatto (es: ordinare la distruzione di un fabbricato abusivo), l'unica valutazione effettuata è sul presupposto dell'esercizio del potere.
• Discrezionale: sono poteri quasi necessitati ma in concreto basati sulla scelta discrezionale effettuata da PA. Qui si pongono margini di libertà verso l'esercizio del proprio potere sottolineando come la discrezionalità funziona sempre a cura dell'interesse pubblico e può rilevare sotto diversi aspetti: l'”an” (cioè il se della decisione), sul quando o contenuto, e sul quomodo.

Andiamo adesso ad analizzare i soggetti incisi dalla PA. Ogni cittadino è titolare di posizioni soggettive verso la PA come del resto nei confronti di tutti gli altri enti dell'ordinamento. In contatto con la PA il singolo può subire diverse lesioni di aspettative non paragonabili a lesioni di diritti in quanto giuridicamente si atteggiano in maniera differente: infatti non sono azionabili con strumenti di tutela dei diritti in quanto non sono diritti ma interessi legittimi.

Facendo un breve cenno storico come e quando nasce l'interesse legittimo? Dalla fine dell'700 e poi con la nascita dello Stato moderno gli strumenti del contenzioso amministrativo erano riconosciuti solo verso gli stessi organi dell'Amministrazione nel senso che vi era come unica possibilità per il cittadino di un ricorso alla stessa Amministrazione ma senza la presenza di giudici terzi.

Nel 1865 si ha in Italia un importante riforma liberale che pone maggiori garanzie a carico del singolo: si abbandona la tutela del contenzioso amministrativo previgente e si affida tale tutela al tribunale civile ordinario cosicché la PA viene messa in sostanza sullo stesso piano del singolo cittadino ricorrente. Il problema è che sorgono subito delle evidenti lacune di tutela in quanto la PA ha dei poteri pubblici e non può essere in toto automaticamente parificata ad un soggetto privato che poteri di tale natura non ha. Per cui si arrivava ad una situazione in cui l'interesse del cittadino era un interesse di mero fatto non meritevole di tutela.

Le funzioni della PA sono le più diversificate e sono cresciute nel tempo. L'aspettativa del singolo non si concretizza in diritti soggettivi ma in situazioni per cui il singolo auspica che la PA dia soddisfazione al suo specifico interesse. Matura quindi l'idea che in capo al cittadino verso la PA non ci siano solo diritti o interessi di fatto ma anche una terza categoria di situazioni giuridiche nascenti dal contatto col pubblico potere: gli interessi legittimi. Questi progressivamente nell'evoluzione normativa in materia divengono meritevoli di tutela perché il soggetto leso vede ingiustamente sacrificate delle aspettative.

Nel 1889 gli interessi legittimi godono di tutela grazie all'introduzione della “giurisdizione amministrativa”. Il nostro ordinamento per la prima volta distingue il giudice da adire in riferimento alla qualificazione della situazione soggettiva lesa. La stessa concezione della nozione di interesse legittimo muta nel tempo: dapprima lo si configurava come una situazione meramente processuale identificabile con l'interesse ad agire (adire giudice per tutelare non me stesso ma l'interesse pubblico e solo indirettamente arrivare a tutelare la mia posizione). Tale concezione si modifica nel tempo sulla base di teorie che li trasformano in situazioni di carattere sostanziale con formalizzazione normativa a livello Costituzionale negli artt. 24 e 113 Cost.

Con la disciplina odierna, 2 sono le categorie di interessi legittimi:

• Oppositivi: situazione soggettiva che si concreta nella necessità di contrapporsi alla PA per fermarne gli effetti giuridici delle relative decisioni;
• Pretensivi: (da “pretendere”) si concretizzano quando si hanno delle aspettative nei confronti della PA, quindi nella pretesa di un intervento a favore del singolo della PA (quindi una vera e propria aspettativa).

Negli anni 90 si arriva poi ad una nozione di interesse legittimo che si concretizza nella titolarità di un bene della vita la cui soddisfazione è subordinata all'esercizio del potere pubblico della PA. Mentre la tutela dei diritti soggettivi verso la PA è equiparabile alla tutela ordinaria civile, per lungo tempo si era ritenuto che la tutela dell'interesse legittimo potesse portare solo all'annullamento dell'atto senza una possibile richiesta del singolo di risarcimento danni.

Evidente è l'incongruenza di tale disciplina ed essenziale è stato l'intervento del diritto comunitario (principalmente effettuato nel campo degli appalti pubblici) che ha posto all'Italia l'obbligo di intervenire in tal senso per conformarsi a ciò che altri Stati Membri avevano già fatto da tempo.

Si giunge cosi alla Sentenza della Cassazione 500/1999 in cui si afferma come gli interessi legittimi siano direttamente risarcibili: “La lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro interesse (non di mero fatto ma) giuridicamente rilevante, rientra nella fattispecie della responsabilità aquiliana solo ai fini della qualificazione del danno come ingiusto. Ciò non equivale certamente ad affermare la indiscriminata risarcibilità degli interessi legittimi come categoria generale. Potrà infatti pervenirsi al risarcimento soltanto se l'attività illegittima della P.A. abbia determinato la lesione dell'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell'ordinamento. In altri termini, la lesione dell'interesse legittimo è condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., poiché occorre altresì che risulti leso, per effetto dell'attività illegittima (e colpevole) della P.A., l'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo si correla, e che il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luce dell'ordinamento positivo".

Lezione 3

L'elemento costante dell'azione della PA è di essere subordinata al perseguimento di interesse pubblico e ciò può essere fatto in modalità differenti: per esempio anche con strumenti ordinariamente del diritto privato (es: locatore di un appartamento sfitto è il Comune che lo affitta normalmente ad un singolo, ma tale scelta non è libera come accade nei contratti privatistici).

Discrezionalità e sindacabilità della PA

Il potere pubblico è discrezionale, cioè compie scelte legittime con margini di libertà più o meno ampi indicati dalla legge. Appunto tale discrezionalità costituisce il tema per individuare le regole o i limiti da porre alla PA a tutela del cittadino in base ad un chiaro e fondamentale principio di separazione dei poteri per il quale non vi devono essere interferenze tra il potere esecutivo e quello giurisdizionale.

Il criterio che il nostro ordinamento adotta è quello della legalità: l'azione del potere della PA è sindacabile dal giudice quando si sviluppa applicando la regola. È quindi insindacabile il potere della PA quando opera nei propri margini di libertà discrezionalmente nel compimento di una scelta, in se non contestabile da alcuno in quanto appartiene al merito della decisione (va per cosi dire “al di là della legittimità”).

Tale scelta potrebbe comunque rilevarsi illegittima ma non perché contraria a una qualche legge, ma perché irragionevole in quanto incoerente sul piano di partenza rispetto anche all'interesse pubblico che l'Amministrazione deve perseguire. L'esercizio della discrezionalità presuppone l'individuazione dell'interesse pubblico specifico da curare, cioè fare un confronto tra interessi pubblici diversi in gioco (a volte interessi inizialmente anche privati).

Esempio: il Comune esamina una richiesta di permesso di costruire in riferimento al piano regolatore e, se il Comune ammette la conformità al piano del permesso ma al contempo nega la richiesta del cittadino perché il progetto è brutto, allora il provvedimento è illegittimo perché la PA qui va oltre il compito per la quale è finalizzata.

Gli atti vincolati sono gli atti per i quali la PA non è libera d'agire, infatti qui manca una valutazione discrezionale e una volta riscontrati i presupposti di fatto, l'atto della PA è allora obbligato.

La discrezionalità può essere:

• Tecnica: quando la decisione della PA non è legata a una valutazione libera ma a parametri tecnici affidati non alla volontà della PA ma a misure tecniche che entrano in gioco per quella decisione (es: valutazione superamento degli standard di inquinamento).
• Amministrativa: la PA ha margini di libertà stabiliti ex lege (es: Comune che decide se fare o meno un nuovo stadio), quindi una scelta non parametrata ma espressione della valutazione amministrativa.

Tutto questo discorso rileva ai fini della sindacabilità dell'azione amministrativa, cioè ai fini della possibilità e di contrastare ed aggredire la sua azione. Quindi il giudice amministrativo non sindaca su scelte legittime quali la scelta se costruire un parco o un parcheggio perché se il contenuto della decisione sta nei poteri limitati della PA, questa non è contestabile dal singolo.

Il procedimento amministrativo: introduzione

L'agire della PA è l'esito di un meccanismo definito procedimento amministrativo. Lo studio del potere amministrativo diviene lo studio del percorso che la PA deve seguire per arrivare ad un esito finale. Il procedimento amministrativo ha una regolamentazione varia che si è modificata nel tempo.

Fino agli anni 90, esso non era regolato da alcuna norma e ciò faceva sì che l'azione della PA rispondesse unicamente a principi teorizzati in dottrina e poi in un secondo momento fatti propri dalla giurisprudenza. Esso si divideva in 3 fasi:

• Fase di iniziativa: fase che parte dal momento in cui il procedimento si attiva ad istanza di soggetti privati o direttamente da altri uffici della PA.
• Fase istruttoria: fase riguardante l'esame con oggetto le norme di applicazione da individuare rispetto al caso di specie (può essere fase più o meno lunga a seconda della complessità dell'oggetto).
• Fase decisionale: fase in cui la decisione finale viene presa dal singolo funzionario o da un organo collegiale con maggioranze diverse a seconda dei vari regolamenti interni.

Finalmente nel 1990 viene colmata questa lacuna con la l.241/1990: normativa annualmente modificata ed oggetto principale di questa prima parte del corso. La l.241/1990 non delinea tutto lo sviluppo del procedimento amministrativo ma stabilisce regole e principi che ne toccano le fase salienti con particolare attenzione agli strumenti di garanzia verso il singolo. Contiene anche la disciplina del provvedimento amministrativo (dal 2005: riforma più rilevante della legge), cioè il frutto finale del procedimento.

Partiamo dall'art.1 che enuclea il principio di legalità: “l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano i singoli procedimenti, nonché dai principi dell'ordinamento comunitario”. Si vede come il principio di legalità abbia una doppia natura rivolta sempre alla PA ma da un lato a perseguire i fini imposti dalla legge e dall'altro ad indicare come sia la sua stessa funzione ad esistere solamente se la legge la prevede.

Lezione 4

Rincominciamo a parlare di procedimento amministrativo, partendo da una classificazione di derivazione dottrinale con distinzioni molto chiare:

• Procedimento d'ufficio/di parte: il riferimento è all'iniziativa per cui se l'istanza è privata, o meglio, da un soggetto diverso da chi decide (es: richiesta del permesso di costruire), o se questa spetta al soggetto stesso che decide o è la legge che in base a certi presupposti obbliga la PA ad intervenire (es: interventi di abuso edilizio).
• Procedimento vincolato/discrezionale: vale a dire, in riferimento alla struttura del procedimento, nel primo caso si obbliga alla PA in base a certi presupposti ad ass...