Diritto Amministrativo II - Appunti

Diritto amministrativo II

Introduzione al diritto amministrativo

Vol. 1 Gianmarco Fissore DIRITTO AMMINISTRATIVO II PROF. PROTTO

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Esoneri

I 7-8 novembre

II 12-13 dicembre

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La giustizia amministrativa

La giustizia amministrativa ha 3 oggetti:

• La tutela che il cittadino può ricevere rivolgendosi alla pubblica amministrazione (ricorsi amministrativi) e tutti quei mezzi di tutela giudiziali che consentono al cittadino di tutelare i propri diritti rivolgendosi alla Pubblica Amministrazione (testo fondamentale legge 119).
• Tutela del cittadino dinnanzi al giudice ordinario. Casi in cui il cittadino può rivolgersi al giudice ordinario per tutela (allegato E della legge abolitiva del contenzioso amministrativo 20 marzo ’1865 n. 2248 che concerne i poteri del giudice ordinario nei confronti della P.A.).
• Tutela dinnanzi al giudice amministrativo. Questo terzo punto contiene le più importanti novità, infatti le vecchie leggi sono state sostituite dal Codice di diritto amministrativo decreto 104 del 2010. Oltre a queste, è importante una legge sostanziale che è quella 241 del 1990 sul processo amministrativo.

Distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi

La distinzione che sta alla base del nostro studio è sicuramente quella tra diritti soggettivi e interessi legittimi, dalla quale dipende l’individuazione del giudice essendo una questione preliminare del processo. Tale distinzione la troviamo ormai codificata nella Costituzione in 3 articoli in cui tale distinzione viene ripresa:

• Art 24: Riconosce la suddetta distinzione “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”.
• Art 103: L’interesse legittimo individua la giurisdizione amministrativa “Il consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”.
• Art 113: Contro la pubblica amministrazione il cittadino può vantare anche diritti soggettivi, ciò è specificato nell’art. 113 “Contro gli addetti alla pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinnanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa”.

Evoluzione del sistema amministrativo italiano

Questa risulta essere la peculiarità del sistema amministrativo italiano. Solo noi abbiamo un criterio di giurisdizione basato su questa divisione.

A ciò come siamo arrivati? A fine ‘700 l’unica tutela per il cittadino contro la pubblica amministrazione era ottenibile dinnanzi ai tribunali del contenzioso amministrativo. Essi garantivano poca tutela, poiché erano un organo interno alla pubblica amministrazione quindi non imparziale né terzo. In Francia Napoleone istituisce il Consiglio di Stato che ha anche funzioni giurisdizionali. Anche in Italia viene istituito ciò nel 1831 con l’editto di Racconigi però nel tal caso il Consiglio ha solo funzioni consultive.

Non facciamo la scelta dei francesi nel 1865 decidiamo di abolire i tribunali del contenzioso amministrativo. Questa era una scelta che corrispondeva agli ideali liberali: un solo giudice e tutti sono soggetti allo stesso giudice compresa la pubblica amministrazione. Nasce con lo stato di diritto l’idea di sottoporre anche la pubblica amministrazione a un giudice che deve essere uguale per tutti. Noi scegliamo così nel ‘65. Tutte le questioni in cui compaia la pubblica amministrazione sono decise dal giudice ordinario.

Controversie e differenze tra diritti soggettivi e interessi legittimi

Questa legge, però, fu interpretata in modo diverso limitando il concetto di diritto civile o politico. Se stringiamo la categoria del diritto civile nei confronti della pubblica amministrazione viene meno la tutela del giudice ordinaria. Si facevano degradare i diritti soggettivi davanti alla PA facendoli diventare un interesse (esempio: il diritto di proprietà). Ma allora non c’è tutela dinnanzi al giudice ordinario allora secondo la legge del 1865 l’unica tutela era quella amministrativa, e gli affari che non riguardano diritti soggettivi saranno affidati al giudice amministrativo.

Si va avanti così fino a quando nasce un movimento chiamato “per una giustizia nell’amministrazione” guidato da Spaventa che porta alla creazione di un giudice per gli interessi che da lì iniziano ad essere chiamati legittimi e viene istituita la IV sezione del Consiglio di Stato nel 1889 alla quale vennero attribuite funzioni giurisdizionali.

Nasce un giudice amministrativo che si occupa delle controversie con la pubblica amministrazione ma non di tutte bensì solo di quelle che riguardano interessi legittimi. Qui si instaura la differenza tra diritti soggettivi e interessi legittimi. Tale sistema si consolida fino ad essere recepito nella Costituzione.

Riparto di giurisdizione

Ci troviamo in un riparto di giurisdizione che si basa sulla natura della situazione soggettiva. Da qui tutti i tentativi della dottrina di definire l’interesse legittimo. A noi non importa, a noi interessa la distinzione perché da quella si capisce quale sia il giudice. Noi dobbiamo avere un criterio solo per non sbagliare il giudice.

L’unico modo è usare criteri discretivi che la giurisprudenza ha inventato per distinguere il diritto soggettivo dall’interesse legittimo. Questi vanno usati con prudenza e sono tre. Partendo dalla dicotomia diritto soggettivo = giudice ordinario e interesse legittimo = giudice amministrativo, i tre criteri sono quindi questi:

• G.O. carenza di potere vs G.A. cattivo esercizio di potere → Esempio esproprio: di fronte a questo decreto il diritto affievolisce solo se la pubblica amministrazione ha il potere di emanarlo. Se non ce l’ha l’atto è nullo e il diritto non si comprime. Se il potere c’è e io contesto come è stato esercitato in quel caso riconosco l’esistenza del potere ma ne contesto l’esercizio (giudice amministrativo). Se no io contesto proprio l’esistenza del potere (giudice ordinario). All’interno della carenza di potere la giurisprudenza ha detto che non solo la carenza in astratto ma anche in senso materiale non determina l’affievolimento del diritto.
• G.O. attività vincolata vs G.A. attività discrezionale → Se la norma è talmente precisa che non lascia margini di valutazione alla pubblica amministrazione si può dire che quella norma riconosce un diritto (esempio: l’amministrazione deve rilasciare il certificato di residenza). Se c’è attività discrezionale ovvero la ponderazione dell’interesse pubblico con quello privato abbiamo un interesse legittimo perché l’attività discrezionale è un’attività opinabile. Abbiamo però situazioni grigie ad esempio la discrezionalità tecnica che è attività valutativa che non richiede una valutazione dell’interesse pubblico, ma l’opinabilità della valutazione dipende dal fatto che ci riferiamo a scienze che non danno risultati certi (esempio: determinare il valore storico di un immobile). Esistono valutazioni opinabili sulla base di scienze inesatte e si colloca dal giudice amministrativo poiché volto ad un interesse pubblico.
• G.O. norme di relazione vs G.A. norme di azione → Criterio fondato sul fine di tutela della norma. Se la norma ha come fine disciplinare rapporti tra soggetti di un rapporto paritario, se invece è di disciplinare l’esercizio dell’attività amministrativa la norma è di azione. Le prime sono tutte le norme che troviamo nel codice civile a cui la pubblica amministrazione è comunque soggetta; se l’amministrazione cagiona un danno il 2043 del neminem laedere vale anche per la pubblica amministrazione e rientra nella giurisdizione del G.O. Se invece la norma vuole disciplinare l’azione della pubblica amministrazione è una norma di azione e vuole solo indirettamente tutelare il diritto del privato.

Va ricordato però come questi siano criteri contestati dalla dottrina e non siano comunque certi. La cosa migliore, però, resta sempre avere il precedente specifico per decidere a che giudice rivolgersi.

Lezione 2: Ricorso amministrativo

Data: 27/09/11

Il primo oggetto è il ricorso amministrativo che è un potere di autotutela. Il potere di autotutela è un potere discrezionale, se la P.A. si rende conto che un proprio atto è illegittimo o inopportuno non necessariamente lo deve annullare oltre a ciò deve esserci un interesse pubblico ad annullare. Però quando il privato attiva questo potere attraverso il ricorso diventa doveroso il potere di autotutela (esempio: ricorso contro multa). Un tempo nel 1889 il ricorso amministrativo era un obbligo cioè non si poteva andare dal giudice amministrativo senza prima aver presentato il ricorso. Ora in Italia non è più così (lo è in Spagna ad esempio).

Nella pratica ciò ha dato riscontri negativi poiché troppe volte l’amministrazione stessa decideva. Con l’istituzione dei TAR nel ‘71 tale regola viene rimossa. Un sistema corretto avrebbe un notevole effetto deflattivo del contenzioso se funzionasse bene. Anche perché i ricorsi sono gratuiti e si possono fare senza il patrocinio di un avvocato. Però non funziona. Non esiste la regola del previo ricorso amministrativo.

Tre tipi di ricorso

Art 243 bis d.lgs 263 del 2006 “Codice dei contratti pubblici”, questo codice ha una norma 243bis che prevede la facoltà del privato che desidera presentare il ricorso di fare il preavviso di ricorso alla P.A. Anche in questo caso il preavviso di ricorso non è obbligatorio. Tre sono i tipi di ricorso:

• Gerarchico (proprio, improprio)
• In opposizione
• Straordinario al presidente della Repubblica

Ricorso gerarchico

Il primo si divide in proprio e improprio.

Ricorso gerarchico proprio → È disciplinato dall’art 1 del dpr 1199 del ’71. La norma dice che il ricorso gerarchico è solo per gli atti amministrativi non definitivi che sono quelli emanati da un organo che ha dei superiori salvo che la legge escluda il ricorso gerarchico. Ricorso ammesso in unica istanza (1 solo grado). Per motivi di legittimità e di merito (i vizi di merito sono quando contesto non la legittimità del provvedimento ma l’opportunità del provvedimento). I vizi di merito possono essere contestati non davanti al GA ma con il ricorso gerarchico e riguarda sia i diritti soggettivi che gli interessi legittimi.

Ricorso gerarchico improprio → Se la legge lo prevede si può fare ricorso gerarchico improprio a quegli organi che non hanno superiori ma solo in questi casi indicati dalla legge.

Il ricorso generale è quello gerarchico proprio.

Termine e presentazione

Termine – Presentazione (art 2): Il ricorso deve essere presentato nel termine di 30 giorni, senza contare le sospensioni feriali dal 30/07 al 15/09 che qui non contano perché sono termini processuali. Decorre dalla data della notificazione o della comunicazione in via amministrativa dell’atto o da quando il diretto interessato ne abbia avuta piena conoscenza. Questo dies a quo lo troveremo spesso, è quindi molto importante. Più complesso è il problema della piena conoscenza. La giurisprudenza è costante nel ritenere che se vi sono stati comunicazioni dei media non è sufficiente a far decorrere il termine.

Ci sono diversi modi, ma cosa significa devo solo sapere che c’è o devo conoscerlo tutto? La giurisprudenza dice che per la decorrenza del termine a ricorrere è sufficiente che il privato abbia conoscenza del provvedimento e del suo dispositivo. Un’altra parte di giurisprudenza considera piena conoscenza solo quando c’è la conoscenza della motivazione.

Esiste poi una concezione di piena conoscenza chiamata piena conoscenza per presunzione. Esempio: permesso di costruire. Ho comprato casa con vista mare. Davanti ho un terreno non mio e ho interesse a che il proprietario di questo non costruisca. Costui ottiene permesso di costruire un grattacielo. Da quando decorre il termine? Da quando si può dire che ho la piena conoscenza? La giurisprudenza adotta un criterio presuntivo chiamato ultima azione a rustico. Quando ha tirato su tutti i muri e messo i tetti. Da qui ho piena conoscenza.

Come si presenta il ricorso amministrativo?

• Mediante notificazione all’U.N.E.P. ufficio notifiche
• Posso inviarlo con raccomandata con avviso di ricevimento
• Posso presentarlo direttamente alla P.A.

Per il metodo postale fa fede il giorno di spedizione. Posso proporlo all’organo che ha emanato atto o contro l’organo indicato nella comunicazione. Il III comma dice che se io sbaglio organo all’interno della stessa amministrazione, la stessa è obbligatoriamente tenuta a trasmettere il ricorso, sempre che sia stato presentato nei termini, al superiore gerarchico tenuto a decidere.

Istruttoria (art 4)

Il ricorso una volta presentato va istruito. Se nella controversia sono coinvolti anche altri soggetti che hanno un interesse contrario all’accoglimento del ricorso (controinteressati), devono essere messi in condizione di difendersi nel rispetto del principio fondamentale del contraddittorio. Questi soggetti entro 20 giorni possono presentare memorie e l’organo decidente può predisporre gli accertamenti che ritiene opportuni. È possibile che durante il tempo necessario per la decisione sul ricorso ci siano ragioni di urgenza ad esempio nel caso dell’ordinanza di demolizione. Anche nel ricorso gerarchico c’è la possibilità di adottare ricorsi cautelari.

Sospensione dell’esecuzione (art 3)

È possibile che ove ricorrano gravi motivi (che qui sono il pericolo di un danno grave e imminente) l’organo decidente possa sospendere il provvedimento. Diversamente dal processo dove il provvedimento cautelare viene concesso solo se chiesto dal ricorrente qua, dice la norma, può essere sospeso sia su richiesta del ricorrente che d’ufficio. Questo connota questa procedura in termini non giurisdizionali. Ciò per far sì che la causa arrivi integra alla decisione. Questo spazio temporaneo che si crea può andare, però, a discapito dei controinteressati.

Decisione (art 5)

• L’organo decidente se riconosce che il ricorso non poteva essere proposto lo dichiara inammissibile (esempio: ricorso contro atto definitivo).
• Se ravvisa irregolarità sanabile assegna al soggetto un termine per sanare oppure se il ricorrente non lo fa dichiara l’improcedibilità del ricorso.
• Se lo riconosce infondato lo respinge.
• Se lo accoglie per incompetenza annulla l’atto e lo rimette all’organo competente, questo vizio ha natura assorbente cioè se rileva l’incompetenza non continua. Assorbente nel senso che l’organo non deve guardare gli altri motivi di ricorso.
• Se rileva un vizio di legittimità lo annulla se di merito lo riforma questo è caratteristico del ricorso gerarchico.

La decisione va motivata e comunicata all’organo che ha emanato l’atto, al ricorrente e ai controinteressati, poiché la decisione sul ricorso è un provvedimento amministrativo e quindi impugnabile di fronte al giudice amministrativo.

Il silenzio (art 6)

Questa procedura, però, non si sviluppa quasi mai. È molto più frequente che l’amministrazione non decida sul ricorso. Entra in gioco il silenzio rigetto. Se la legge nulla dice l’inerzia dell’amministrazione è priva di significato (silenzio inadempimento). La legge può dire che il silenzio equivale all’accoglimento (silenzio assenso). Oppure la legge può attribuire all’inerzia il significato di rigetto (silenzio diniego). Nel caso del ricorso gerarchico l’inerzia si qualifica nei termini di silenzio diniego. Il termine è di 90 giorni dalla presentazione del ricorso. Se entro tale termine l’organo superiore non decide il ricorso si intende respinto. Contro questo silenzio si può agire dinnanzi al giudice amministrativo ma a questo punto impugno il provvedimento già impugnato con il ricorso gerarchico. Nulla vieta di attendere la decisione, ma può succedere che trascorsi i 90 giorni io non posso avere tutela perché magari nel ricorso ho dedotto un vizio di merito che non posso portare davanti al GA. L’unica forma di tutela che è a livello gerarchico contro il silenzio in questo caso impugno davanti al GA il silenzio stesso. Se la P.A. accoglie il ricorso la decisione potrà essere impugnata dai controinteressati.

Rapporti tra ricorso giurisdizionale e gerarchico

Posso ricorrere con ricorso gerarchico e poi al TAR. Prevale il secondo perché prevale il ricorso giurisdizionale ma nulla vieta all’organo superiore di decidere. Se accoglie cessa la materia del contendere se respinge non viene considerato.

Ricorso straordinario al presidente della Repubblica (Capo III, art 8)

Il principe dei ricorsi amministrativi. Perché mentre il gerarchico è squisitamente amministrativo, il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ha anche un connotato giurisdizionale, poiché è accolto dal Consiglio di Stato. È il ricorso amministrativo che da più garanzie perché è deciso dal Consiglio di Stato. Esso ha origine dai poteri di grazia del sovrano ed è stato trasferito nell’ordinamento costituzionale in capo al Presidente della Repubblica. I termini qui sono molto ampi, 120 giorni (il doppio di quello per il TAR) e questo è significativo per... [testo troncato]