Diritto Amministrativo II

Diritto amministrativo II: la legge 20 marzo 1865

Nel dibattito sul tema del contenzioso civile ricorrevano, come ancora ricorrono, questioni principali, prima fra tutte l'esigenza di avere un giudice specializzato in materia contrapposta all'esigenza di evitare un regime processuale privilegiato per l'amministrazione, cosa incompatibile con l'idea di stato liberale. In particolare l'allegato D disciplinava il Consiglio di Stato, attribuendogli il cruciale ruolo di giudice dei conflitti di attribuzione fra giudice amministrativo e ordinario, concedendogli, e nella prassi giurisprudenziale seguente è stato così, di conoscere per primo delle controversie insorte fra cittadino e amministrazione e decidere se vi fosse o meno spazio per una tutela giurisdizionale, il tutto condizionato dal legame troppo stretto che intercorreva fra Consiglio di Stato e Governo.

L'allegato E che trattava del contenzioso amministrativo definisce la tutela del cittadino nei confronti dell'amministrazione secondo tale assetto:

• In materie di diritto civile e politico, dovendo considerare civili i diritti che attengono alla proprietà e ai contratti e politici quelli che attengono alla libertà personale e di partecipazione alla vita politica, era ammessa la tutela giurisdizionale davanti al giudice ordinario.
• Nelle altre materie, la tutela si risolveva con la sola possibilità di ricorso gerarchico, opposizione da parte del cittadino al decreto motivano emanato dall'amministrazione.

Limiti della giurisdizione civile nei confronti della giurisdizione amministrativa

Quello appena definito rappresenta il quadro dei limiti esterni della giurisdizione civile nei confronti di quella amministrativa. Ma esistono anche dei limiti interni, a prova del fatto che anche nella giurisdizione ordinaria non scomparivano le ragioni dell'amministrazione:

• Il giudice ordinario non poteva sindacare dell'opportunità o convenienza degli atti, ma solo la legittimità.
• Anche sindacando la legittimità, il giudice non poteva annullare l'atto della pubblica amministrazione, né modificarlo o revocarlo, si limitava a disapplicarlo.
• La pronuncia del giudice ordinario aveva efficacia vincolante solo in ordine al caso concreto e alle parti specifiche in causa, anche se l'atto contestato aveva portata generale.

Si prevedeva comunque per l'amministrazione l'obbligo di uniformarsi alla sentenza, di ottemperare al giudicato. Questo non segnava il riconoscimento della prevalenza di un organo rispetto ad un altro ma solo una prevalenza fra atti in virtù del principio liberale.

Applicazione giurisprudenziale della legge

Con l'applicazione giurisprudenziale della legge si palesano dei travisamenti e disapplicazioni della normativa come pensata. Infatti, in concreto, la competenza del giudice civile veniva ammessa solo in presenza di atti dell'amministrazione emanati non a tutela di un interesse pubblico, ma solo a tutela di interesse personale o privato. Si inoltre si segnala come da un lato erano stati soppressi i tribunali di contenzioso amministrativo e dall'altro non era stata estesa la giurisdizione civile, come auspicato, quindi lo spazio di tutela del cittadino risultava sensibilmente ridotto.

Allora ben presto prende consistenza l'esigenza di ampliare lo spazio di tutela del cittadino individuando più chiaramente l'organo a cui affidare la tutela. La giurisprudenza che si era affermata e che veniva contestata prevedeva la tutela presso il giudice civile dei diritti soggettivi, ma lasciava del tutto privi di tutela altri interessi del cittadino, anche se di estrema importanza, che erano configurabili non in ragione di un diritto privato riconosciuto all'individuo ma si configuravano quando l'amministrazione emanava atti di imperio ed operava in base ad un potere assegnatole dallo stesso diritto pubblico, l'unico strumento previsto erano i ricorsi gerarchici, insufficienti.

La legge del 1889

La legge del 1889 vuole porre una più concreta tutela degli interessi degli individui, distinguendo gli interessi dai diritti soggettivi in quanto i secondi sono azionabili davanti al giudice ordinario. Viene istituita una nuova Sezione del Consiglio di Stato, la Quarta Sezione, alla quale è attribuita competenza in materia dei ricorsi dei cittadini che ritenevano di essere stati lesi nei loro interessi. Al centro del contenzioso fra cittadino e amministrazione si pone l'atto amministrativo, esso è fondamentale per determinare la competenza o meno della quarta sezione.

Nella legge del 1889 la tutela del cittadino si configura come tutela contro l'atto amministrativo; l'atto doveva però essere già produttivo di effetti, si trattava di una tutela successiva e non preventiva, lo scopo era ottenere l'annullamento del provvedimento, e l'esecuzione dell'atto poteva essere sospesa per gravi motivi valutati dalla sezione. Il ricorso poteva essere proposto per questi motivi: incompetenza, eccesso di potere, inteso come uso scorretto del potere discrezionale, e violazione di legge. In concreto poi la tutela davanti alla quarta sezione risultò limitata agli ambiti relativi all'eccesso di potere, per gli altri ambiti il sindacato rimaneva relegato alla discrezionalità amministrativa o al ricorso gerarchico.

Ma se i diritti soggettivi sono tutelati dal giudice ordinario e gli interessi legittimi dal Consiglio di Stato ci si chiede la collocazione del ricorso gerarchico. Viene allora chiarito il sistema dei rapporti: infatti la legge del 1889 attribuiva alla Quarta Sezione la competenza sui ricorsi contro provvedimenti definitivi, cioè esperiti tutti i gradi della tutela gerarchica. Rimaneva poi ancora il ricorso straordinario al re che si poneva in rapporto di alternatività con il ricorso alla Quarta Sezione. Erano comunque esclusi dal sindacato gli atti emanati dal Governo nell'esercizio del potere politico, i quali non erano sindacabili.

La riforma del 1923

Con la riforma del 1923 avviene il vero cambiamento rilevante nel sistema di giustizia amministrativa. Il sistema si fonda sulla distinzione fra diritti soggettivi e interessi legittimi, quindi diventa necessario distinguerli, anche se si tratta di una operazione non agevole, ma soprattutto si pone il problema dei casi in cui le due posizioni soggettive si presentino correlate fra loro, rendendo necessario scindere il giudizio secondo le regole della competenza. La legge del '23 cercò di porvi rimedio stabilendo:

• Riconoscendo al giudice amministrativo la capacità di conoscere in via incidentale le posizioni del diritto soggettivo, cognizione incidentale dei diritti. Escluse le questioni riguardanti lo stato e la capacità delle persone, nonché la querela di falso.
• Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in ambiti tassativamente definiti, prevedendo così che in alcune materie il giudice amministrativo potesse conoscere "in via principale" il tema dei diritti soggettivi. In tali ipotesi il giudice amministrativo aveva gli stessi poteri di cognizione che deteneva per la cognizione degli interessi legittimi, quindi in questi casi non si applicava il codice di procedura civile ma le regole del processo amministrativo anche se si trattava di interessi legittimi.

Anche in tali casi al giudice ordinario spettavano le questioni attinenti ai diritti patrimoniali conseguenziali alla pronuncia di legittimità, si tratta dei risarcimenti. L'entrata in vigore della Costituzione, seppure con i nuovi principi, non ha grande incidenza nell'assetto della giustizia amministrativa, bisogna aspettare gli anni '60 quando alcune pronunce della Corte Costituzionale richiedono una riflessione su alcuni aspetti, in particolare sulla indipendenza dei giudici. Divenne urgente applicare l'art. 125 Cost, che prevedeva l'istituzione in ogni regione di un giudice amministrativo di primo grado.

La legge del 1971 e l'istituzione dei tribunali amministrativi regionali

Con la legge del '71 vengono istituiti nei capoluoghi di provincia i tribunali amministrativi regionali, si tratta di giudici di primo grado competenti per le controversie in materia di interessi legittimi e per quelle sui diritti soggettivi devoluti alla giurisdizione esclusiva. L'appello si propone al Consiglio di Stato, giudice amministrativo di secondo grado. A seguito di tale legge per un po' di tempo gli interventi legislativi si attenuano, segno del funzionamento, ma negli anni '90 si susseguono più interventi normativi per due scopi principali: ridurre i tempi del processo amministrativo e smaltire il carico accumulato a fronte della ingente mole di ricorsi che sono stati presentati, e questo tramite l'introduzione di una varietà di riti e tipologie di pronunce diverse. Ma vi era anche l'interesse ad estendere la giurisdizione esclusiva ad altri settori, qui la ratio non era semplificare le situazioni che presentavano posizioni soggettive correlate, ma privilegiare il ruolo del giudice amministrativo nelle vertenze contro l'amministrazione che risultassero di particolare interesse per le esigenze della collettività. Una legge del '97 assegnò alla competenza del giudice amministrativo le controversie riguardanti pubblici servizi ed edilizia urbanistica, attribuendogli anche la competenza a decidere dei risarcimenti cominciando a superare quella competenza esclusiva del giudice ordinario. Gli interventi successivi sono finalizzati a rendere più organica la disciplina del processo amministrativo, processo che si completa con l'entrata in vigore del codice del processo amministrativo (c.p.a) nel 2010, corretto e integrato poi da disposizioni successive.

Interesse legittimo

Nel nostro paese le posizioni giuridicamente rilevanti del cittadino nei confronti dell'amministrazione vengono distinte in interessi legittimi e diritti soggettivi. Per rapporto giuridico si intende ogni relazione fra due o più soggetti, regolata dal diritto. In un rapporto giuridico, vi è un soggetto attivo titolare di una posizione di vantaggio che può essere un diritto soggettivo, diritto potestativo o interesse legittimo, e quello passivo titolare di una situazione soggettiva passiva come ad esempio un obbligo, dovere, onere, soggezione.

Tra queste situazioni giuridiche soggettive del diritto amministrativo, troviamo il diritto soggettivo, posizione giuridica soggettiva di vantaggio che l'ordinamento attribuisce ad un soggetto, riconoscendogli determinate utilità in ordine ad un bene, nonché tutela degli interessi afferenti al bene stesso in modo pieno ed immediato. La tutela del diritto soggettivo è affidata al giudice ordinario (art.24, Cost.) e solo in alcune materie al giudice amministrativo, in base all'art.103 della Costituzione che prevede la cd. giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

L'interesse legittimo è una situazione giuridica individuale che ha trovato riconoscimento nel nostro ordinamento, con la legge n.5992/1889 istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato. Esso è previsto dalla nostra Carta costituzionale che lo inserisce al fianco dei diritti soggettivi nell'art.24 assicurandogli la massima tutela davanti alla giustizia amministrativa. Viene poi inserito anche negli artt.113 in riferimento alla possibilità di impugnare gli atti della pubblica amministrazione dinanzi alla giurisdizione ordinaria o amministrativa. Infine nell'art.103 quando la costituzione afferma che gli organi della giustizia amministrativa hanno giurisdizione "per la tutela degli interessi legittimi". Tuttavia, nessuno di questi citati articoli della Costituzione si occupa di dare un'espressa definizione del significato di interesse legittimo. La dottrina si è quindi preoccupata di trovare una definizione a questa situazione soggettiva. Secondo il Casetta, l'interesse legittimo può configurarsi come quella "situazione giuridica di vantaggio, costituita dalla protezione giuridica di interessi finali che si attua non direttamente e autonomamente, ma attraverso la protezione indissolubile e intermediata di un altro interesse del soggetto, meramente strumentale, alla legittimità dell'atto amministrativo e soltanto nei limiti della realizzazione di tale interesse strumentale".

Mentre il diritto soggettivo è una posizione autonoma in quanto prevista compiutamente da una previsione di legge, l'interesse legittimo, può essere espresso in termini di posizione non autonoma: l'utilità sperata dal titolare di questa posizione dipende dall'intermediazione provvedi mentale dell'amministrazione pubblica.

Una delle caratteristiche dell'interesse legittimo è la differenziazione: il titolare di questa posizione giuridica individuale è colui che nei confronti dell'esercizio del potere pubblico si trova in una situazione differenziata rispetto ad altri soggetti. L'interesse legittimo può inoltre definirsi una situazione qualificata in quanto la norma che disciplina l'esercizio del potere pubblico prende in considerazione indirettamente l'interesse legittimo individuale che coincide con quello pubblico. Si pensi all'esempio di un concorso pubblico: nel caso in cui la P.A. violi le disposizioni che regolano l'esercizio del potere (norme di azione) attribuendo un punteggio inferiore ad un concorrente che non verrà quindi inserito nella graduatoria, questo soggetto può ricorrere al giudice amministrativo per avere l'annullamento dell'atto illegittimo. Dall'eliminazione dell'atto illegittimo (interesse primario alla legalità dell'azione amministrativa), consegue l'utilità che avrà il candidato una volta che, annullato l'atto illegittimo, verrà inserito nella graduatoria (interesse secondario). Questo soggetto sarà il titolare di un interesse legittimo pretensivo, di una situazione sostanziale individuale che si sostanzia in una pretesa del privato (nel caso di specie il soggetto esercita la pretesa di essere ammesso in graduatoria a fronte dell'eliminazione dell'atto illegittimo) e interessi legittimo oppositivi in cui il soggetto titolare si oppone all'adozione di determinati atti pregiudizievoli per la propria sfera giuridica, come nel caso del soggetto espropriato che si oppone al provvedimento di esproprio.

La dottrina ha elaborato vari criteri distinti tra interessi legittimi e diritti soggettivi. Un primo criterio, elaborato dal Guicciardi, si basa sulla natura della norma. Questa tesi parte dal presupposto che le norme si dividano in due categorie: norme di relazione che, attraverso un giudizio di relazione tra interessi diversi dei soggetti dell'ordinamento, tracciano una netta linea di demarcazione, tra sfera giuridica della P.A. e sfera giuridica dei privati. Verrà a configurarsi violazione di un diritto soggettivo nel caso in cui la P.A. violi quella linea di demarcazione invadendo la sfera del privato. Le norme di azione invece regolano l'esercizio di un potere della P.A. (precedentemente attribuito attraverso le norme di relazione). Si avrà violazione di un interesse legittimo nel caso in cui la P.A. violi questo tipo di norme.

Il secondo criterio si fonda sulla natura vincolata o discrezionale dell'attività esercitata. Nei confronti di un'attività vincolata, il privato vanterà un diritto soggettivo. Al contrario, nel caso di attività discrezionale il cittadino può vantare solo un interesse legittimo.

L'ultimo criterio è basato sulla distinzione tra carenza di potere o cattivo esercizio del potere: tutte le volte in cui si lamenti un cattivo uso del potere, si farà valere un interesse legittimo. Perché la nozione di interesse legittimo si riconnette a quella di potere pubblico. Mentre nel caso in cui si voglia contestare l'esistenza stessa del potere in capo all'amministrazione, si farà valere un diritto soggettivo.

L'interesse legittimo può quindi essere considerato come una posizione soggettiva speculare al potere della amministrazione, occorre allora meglio circoscrivere il potere amministrativo. In passato il potere dell'amministrazione era considerato come valore che esprimeva la supremazia dello stato, ma si tratta di una concezione tramontata con l'affermarsi delle ragioni democratiche che invece richiedono un assoggettamento del potere amministrativo ad una disciplina tipica, informandosi al principio di legalità. Sicuramente il potere amministrativo è considerato situazione specifica nell'ambito del diritto pubblico, in particolare attività unilaterale dell'amministrazione disciplinata dal diritto pubblico. Ma bisogna ricordare che talune di tali attività seppur disciplinata dal diritto pubblico possono anche avere influenze nell'alveo del diritto comune.

Profili dell'attività amministrativa nel diritto pubblico

• Autoritarietà: Di fronte ad un potere autoritativo della amministrazione pubblica il cittadino non può opporre diritti soggettivi perché l'amministrazione può in via di tale potere estinguere legittimamente i diritti dei terzi. Si tratta in concreto di unilateralità del potere amministrativo, in grado di modificare situazioni giuridiche senza il consenso dell'interessato.
• Funzionalità alla realizzazione dell'interesse pubblico: Quindi secondo questa idea non si avrebbe potere pubblico laddove l'attività amministrativa sia tesa a soddisfare un interesse privato. Ma è complicato comprendere in ogni caso quale sia interesse privato e quale pubblico, o se vi siano entrambi. Il problema poi si pone per l'attività vincolata che priva l'amministrazione della potenzialità di fare ogni apprezzamento di funzionalità, quindi sarebbe irrilevante l'interesse finale.
• Infungibilità: Se l'adempimento di una obbligazione è di regola cosa fungibile, all'inadempimento può conseguire soddisfazione con prestazione equivalente, mentre il potere amministrativo è riservato a specifico apparato e solo ad esso può essere rivolta la pretesa. Ma è stato sottolineato che l'infungibilità è caratteristica anche di certe obbligazioni, quindi da sé non definisce l'attività amministrativa.
• La discrezionalità: La legge attribuirebbe al potere amministrativo un potere riservato e le consentirebbe anche di esercitarlo in maniera tale da effettuare proprie valutazioni in ordine alla adozione o meno di atti. Tale attività si caratterizzerebbe anche per il fatto di essere, in quanto discrezionale, sottratta ad un sindacato di merito "esterno". Quindi in carattere e il potere di innovamento del potere pubblico rispetto all'ordinamento caratterizzerebbe il potere.