Diritto amministrativo I - disapplicazione

DISAPPLICAZIONE.

All’ambito del sindacato giudiziario va ascritto l’istituto della disapplicazione degli atti amm.vi e

dei regolamenti generali e locali (ex art. 5 L. abol).

Dottrina e giurisprudenza convengono nel ritenere che la disapplicazione possa essere

annoverata tra i poteri decisori:

Questa catalogazione lascia due perplessità :

1) Non esiste una potestà di disapplicazione tra le potestà giurisdizionali tipicamente ascrivibili

al giudice e al processo civile.

L’obiezione appare superabile se si individua la disapplicazione come potestà esclusivamente

propria di quel processo civile che concerne PA e AZIONE AMM

2) La seconda perplessità, deriva dall’osservare che la disapplicazione, contrariamente al

contenuto tipico del potere decisorio, non possiede alcuna connotazione positiva:

una volta che disapplicare si concreta nel giudicare come se l’atto amm.vo non sia stato MAI

emanato appare evidente che la disapplicazione consiste in una sorta di operazione

astensionistica.

In sintesi dunque, si potrebbe qualificare la disapplicazione come una sorta di potestà

predecisoria.

Con questa qualificazione si esprimerebbe :

o Sia il nesso di necessaria strumentalità che lega l’operazione del disapplicare al

provvedimento conclusivo della lite giudiziale

o Sia con una specifica appartenenza dell’attività valutativa, svolta dal giudice al quadro della

funzione decisoria.

L’inserimento della disapplicazione nel novero dei poteri decisori rappresenta per la dottrina

tradizionale , il compenso teorico dei divieti di cui all’art. 4 co.2 L. abolitiva riequilibria.

IN ALTRI TERMINI.. IL vizio genetico di cui si è dipartito il sistema di giustizia amm.va a causa

della mancata introduzione di una potestà giudiziale (decisoria) di annullamento dell’atto lesivo

di diritti soggettivi.

MA… questo singolare carattere compnesativo, unito alla circostanza che la disapplicazione

sembra porre in risalto più la finezza di una particolare tecnica processuale (quella che realizza

l’accontonamento dell’atto) che un risultato riconducibile a tale operazione, rappresentano dati

che l’interprete non può trascurare..

Sembra addirittura più corretto annoverare la disapplicazione tra gli strumenti latu sensu

probatori posti a disposizione del giudice civile nelle controversie che comportino valutazioni

dell’azione amm.va.

Il legislatore del ’65 ha escluso ogni incidenza diretta sull’atto della p.a. sia dal punto di vista

della cognizione (ex art. 4, il giudice ordinario conosce degli effetti dell’atto) che da quello dei

poteri di decisione (al giudice ordinario è preclusa la revoca o la modifica dell’atto);dall’altra

parte non poteva ignorare che l’azione della PA avrebbe potuto essere o meno conforme alla

legge.La verifica di tale conformità trova esplicita previsione nell’art5 l.abol.

TECNICA PROCESSUALE CHE TALE DISPOSIZIONE INTRODUCE è affine alle tecniche

probatorie(con le quali il giudice acquisisce,valuta e assegna un ruolo ad uno degli elementi del

rapporto dedotto in giudizio).In questa luce considerare il provv. illegittimo come indizio sulla

fondatezza della pretesa giudiziale significa attribuire alla disapplicazione un valore positivo che

alcune opinioni stentavano a riconoscerle .In contrasto con queste opinioni,Sembra invece

potersi sostenere che la disapplicazione si riassume in una tecnica processuale la cui struttura

e la cui funzione indicano l’appartenenza dell’istituto nell’area probatoria del giudizio civile.

D’altronde, come dice il legislatore nell’art. 5 l abol. applicare o non applicare gli atti amm.vi

significa ammettere o non ammettere gli atti medesimi a prova della pretesa versata in

giudizio.

DISAPPLICAZIONE COME OGGETTO DI SENTENZA DICHIARATIVA +

CRITICA.

Costruzione tradizionale in materia di disapplicazione:

si allude alla costruzione che consisnte nel convertire l’operazione negativa del disapplicare in

un’operazione positiva a carattere decisiorio:

si dice perciò che siccome al giudice ordinario sono precluse (per divieto ex. Art. 4) sia le

sentenze costitutive (di annullamento , revoca, modifica dell’atto) sia le sentenze di condanna

ad un facere, NON RISULTA INVECE UN pari divieto per le sentenze dichiarative o accertative