Diritto Amministrativo - Appunti

Diritto amministrativo I - anno accademico 2010/2011

Premessa e accenno ai reati ministeriali

Due domande esercitazione:

• Modello gerarchico e poteri del superiore gerarchico (nozione di rapporto gerarchico): da PAG. 311 A PAG. 314 del SORACE. Qui il concetto chiave è che la competenza dell’inferiore è inclusa perfettamente in quella del superiore, questo è l’elemento importante oltre alla specificazione dei singoli poteri (sostitutivo, ordinatorio, avocazione ecc.).
• Requisiti e presupposti (con caratteristiche) della norma di azione e provvedimento amministrativo: capitolo 3 par. 4 degli appunti di Clarich: qui andava citato l’art. 19 su presupposti e requisiti.

Nello scritto ricorda che ci sarà una domanda dal libro di testo ed una domanda dagli appunti di Clarich. Ricorda che può essere molto utile dopo la definizione fare un esempio, quindi indicare la fonte normativa se c’è.

In questa prima lezione Clarich illustrerà il metodo ed il programma svolgendo una lezione un po' fuori dall’ordinario al fine di farti comprendere come una materia che il 90% degli studenti ritiene noiosa sia indispensabile anche per capire temi di grande attualità: è il caso del presidente del consiglio con i reati di cui è imputato nell’ultima tornata, cioè la questione se nel caso Ruby il reato di cui viene imputato sia un reato di tipo ministeriale o meno.

Il parlamento ha negato l’autorizzazione a procedere per ispezionare un ufficio del presidente del consiglio ritenendo che il reato configurato rientrasse nei reati ministeriali. La procura di Milano ritiene invece che si trattasse di un reato comune e quindi su questo tema in termini astrattamente giuridici faremo alcune considerazioni di tipo astratto giuridico che riguardano i concetti che poi ritroveremo nella nostra disciplina.

Importanza del diritto amministrativo

Per quanto riguarda il diritto amministrativo è importante dire che è un diritto di secondo grado, cioè prenderemo in prestito molte categorie vuoi del diritto civile vuoi del diritto costituzionale: basti pensare che la teoria dell’atto amministrativo per lungo tempo riprendeva i concetti di base della teoria del negozio giuridico. Dunque studiare l’atto amministrativo senza avere presenti le categorie generali del diritto civile è difficile o comunque richiede quanto meno di andare a riprendere nozioni fondamentali.

Vedremo per esempio che la nozione di potere amministrativo ricalca il concetto di diritto potestativo nel diritto privato e dunque quando si fa la distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi sarà fondamentale avere presente che cosa sia un diritto soggettivo.

Allo stesso modo sul versante costituzionale ciò che agli amministrativisti interessa molto è la teoria delle fonti, cioè il diritto amministrativo dà per scontato che lo studente abbia ben presente il sistema delle fonti normative disegnato dalla nostra costituzione (anche alla luce della UE) e dunque sappia cosa è una legge statale, regionale, un regolamento comunale, come funziona il giudizio di costituzionalità.

Questo perché nel diritto amministrativo gran parte dei problemi applicativi discendono proprio dall’applicazione di norme vuoi statali, vuoi regionali, vuoi sub legislative e dunque il giurista che si avvicina alla materia del diritto amministrativo deve sapersi orientare in modo molto puntuale e preciso sulle fonti del diritto.

Relazione tra diritto amministrativo sostanziale e processuale

Il diritto amministrativo a parer di Clarich si capisce se si ha ben presente la correlazione tra momento sostanziale e momento processuale perché il diritto amministrativo si è sviluppato - come vedremo - in modo un po' atipico e cioè è nato perché alla fine dell’Ottocento è stato creato un giudice amministrativo.

Il diritto amministrativo è stato in realtà anche una creazione giurisprudenziale che ha dato origine ad una stretta connessione tra sostanza e processo, cioè il consiglio di Stato si è costruito tutta una serie di concetti (eccesso di potere, imperatività del provvedimento e tante altre nozioni che andremo a dipanare) ma lo ha fatto in vista della tutela che il giudice riconosceva e quindi molto spesso vi è una connessione più stretta di quella che non c’era nella procedura civile tra il momento sostanziale ed il momento processuale.

Di questo a parer di Clarich bisogna tenerne conto già quando si fa l’esposizione del diritto amministrativo sostanziale.

Il concetto di reati ministeriali

Il problema di cui parliamo è sostanzialmente il concetto di reati ministeriali. Il fatto a tutti noto che viene iscritto come imputazione al presidente del consiglio dei ministri è descritto nella prima parte del decreto di giudizio immediato (cioè le conclusioni della procura di Milano, avallate poi dal gip). Nel decreto del gip nel capo A della imputazione è detto: Si ritiene che il presidente del consiglio, abusando della sua qualità di presidente del consiglio dei ministri, avendo appreso che la minorenne da lui precedentemente frequentata era stata condotta presso la questura di Milano, si metteva in contatto con il capo di gabinetto del questore rappresentandogli che tale ragazza minorenne di origine nord africana era stata segnalata come nipote di Mubarak e lo sollecitava ad accelerare le procedure per il suo rilascio aggiungendo che il consigliere regionale Nicole Minetti si sarebbe fatta carico del suo affido.

Ecco quindi che in sostanza questo primo reato (l’altro non ci interessa) aveva questa caratteristica e cioè il presidente del consiglio, rappresentandosi nella sua qualità di presidente del consiglio, aveva contattato il capo di gabinetto della questura di Milano (che dal punto di vista amministrativo è struttura periferica del ministero dell’interno perché le questure fanno capo alla prefettura che a sua volta è l’organo periferico del ministero dell’interno) per sollecitare l’accelerazione delle procedure per il rilascio.

La difesa del presidente del consiglio ha invece eccepito l’incompetenza funzionale dell’autorità giudiziaria penale per questo tipo di delitto di concussione (cioè quando abusando del suo potere un pubblico ufficiale cerca di ottenere favori o comunque induce a comportamenti illeciti).

La difesa del presidente del consiglio, dunque, aveva contestato la competenza funzionale dell’autorità giudiziaria in relazione al delitto di concussione da ritenersi - secondo la difesa - reato ministeriale e pertanto riservato alla cognizione del tribunale dei ministri, questo perché l’art.96 della costituzione (come modificato nel 1989) stabilisce che Il presidente del consiglio dei ministri ed i ministri, anche se cessati dalla loro carica, sono sottoposti per i reati commessi nell’esercizio delle loro funzioni alla giurisdizione ordinaria ma previa autorizzazione del senato della repubblica o della camera dei deputati secondo le norme stabilite dalla legge costituzionale.

In buona sostanza si vuole schermare da una protezione particolare di fronte al rischio di essere coinvolti in procedimenti penali nei confronti di alcune figure apicali del nostro ordinamento e cioè ministri e presidente del consiglio dei ministri e si richiede a questo fine che se il reato è qualificabile come ministeriale allora debba esservi una valutazione di tipo giuridico ed anche politico del senato e del parlamento sotto forma di autorizzazione a procedere, quindi un atto che ha natura essenzialmente politica che si interpone tra l’azione del PM ed il giudizio penale.

Ecco dunque che se il reato è ministeriale allora senza l’autorizzazione a procedere del senato o della camera (a seconda dei casi) non si può proseguire nella imputazione. E quindi il tema giuridico che affronta questo decreto del gip è se nel caso di specie siamo in presenza di un reato ministeriale.

Ebbene, nella parte di motivazione giuridica (che è l’unica che ci interessa) il gip di Milano riprende la giurisprudenza della corte di cassazione penale che in casi precedenti si è occupata della questione e sottolinea - citando le massime dei precedenti della corte di cassazione - come i reati ministeriali si caratterizzino per due elementi che vanno considerati distintamente:

1. Il primo elemento è la qualificazione giuridica soggettiva dell’autore del reato;
2. Il secondo elemento è invece di tipo oggettivo: il rapporto di connessione tra la condotta della persona fisica (ministro) integratrice dell’illecito (cioè il fatto che il codice penale qualifica come illecito, nel caso nostro la concussione) e le funzioni esercitate dal ministro e questa connessione sussiste ogni qualvolta l’atto o la condotta siano comunque riferibili alla competenza funzionale del soggetto.

Qui emerge un primo concetto che a noi interessa ovvero sia la competenza funzionale. La competenza, come vedremo, è un concetto che si esamina quando si studia l’organizzazione della PA, in altri termini l’organizzazione amministrativa burocratica di un ministero, comune, regione o di un qualsiasi altro ente pubblico prevede una pluralità di uffici e di organi: l’ufficio inteso come struttura burocratiche che svolge attività di tipo materiale ed organizzativo, l’organo inteso invece come concetto giuridico (che trovi tra l’altro anche nel diritto delle persone giuridiche private) che consente di imputare la volontà espressa dai titolari dell’organo (cioè dalle persone fisiche che in quel momento coprono la carica di sindaco, di ministro, di presidente del C.d.A. di un ente) all’ente stesso ed il criterio giuridico in tema di organizzazione pubblico è che ogni organo, ogni apparato, è titolare di una competenza propria, la competenza in altri termini è la misura dei poteri che vengono attribuiti ad un determinato organo: il sindaco si occupa di certe cose, la giunta del comune ha la titolarità di altri poteri, il consiglio comunale di altri poteri ancora e così via.

Ebbene, la competenza funzionale serve proprio a ripartire all’interno di un apparato complesso (come può essere un comune o un ministero o un ente) i poteri che la legge attribuisce a quel determinato apparato, quindi è l’ambito di intervento giuridico che è riconosciuto dalle norme che disciplinano quel particolare tipo di funzioni e di apparato in via esclusiva, cioè il criterio della competenza funzionale serve ad evitare che tutti si occupino di tutto stabilendo priorità o criteri razionali.

Ad esempio a livello di comuni il consiglio comunale si occupa soltanto delle grandi decisioni che riguardano la collettività come l’approvazione del piano regolatore, un atto fondamentale che ha un impatto molto rilevante sull’assetto dell’intero comune e che viene assunto al massimo livello politico rappresentativo ovvero sia il consiglio comunale nella sua interezza. Vi sono poi dei poteri attributi alla competenza funzionale del sindaco come, per esempio, le ordinanze: si pensi all’ordinanza che impedisce ai venditori ambulanti di soffermarsi sulla piazza principale del paese, ecco questo è un potere attribuito alla competenza funzionale del sindaco.

Dunque sostanzialmente, siccome le organizzazioni pubbliche sono organizzate secondo criteri di razionalità generale, la competenza funzionale serve proprio a distribuire in modo razionale i poteri che la legge attribuisce ad un determinato apparato amministrativo in modo tale che non vi siano sovrapposizioni, duplicazioni, e lo fa con criteri di coerenza: magari il consiglio comunale è un organo di indirizzo che assume su di sé solo le decisioni strategiche, il sindaco invece vede attribuita alla sua competenza tutta una serie di atti più di natura minuta che condivide in parte anche con i propri dirigenti degli uffici, quindi altro è la competenza degli organi politici altro è la competenza degli organi più prettamente amministrativi.

Giurisprudenza rilevante

L’ordinanza del gip di Milano si basa soprattutto su una sentenza della cassazione penale a sezioni unite numero 14/1994 che è stata ripresa e confermata anche dalla cassazione successiva (quindi è la sentenza che fa maggior testo su questo punto) che si diffonde in modo più approfondito su questo concetto di qualificazione soggettiva e di connessione tra condotta e funzioni.

Questa cassazione penale del 1994 risale ai tempi di Tangentopoli, la prima ondata di inchieste giudiziarie che ha coinvolto in modo massiccio ministri e vertici dello Stato in cui si contestava al ministro De Lorenzo (all’epoca era ministro della salute) di aver violato la legge sul finanziamento pubblico dei partiti con una serie di operazioni, di attività che in qualche modo erano di suo dominio all’interno del ministero della salute (ad esempio appalti assegnati a ditte del suo partito politico o assunzioni irregolari e tutta un’altra serie di reati che gli venivano ascritti). La difesa del ministro affermò che qui siamo in presenza di un reato ministeriale perché si tratta di un soggetto persona fisica che riveste la carica di ministro della salute per cui le attività da lui poste in essere sono ricollegabili alle attività di pertinenza del ministero.

Questa difesa è stata ritenuta non condivisibile e quindi il ministro è stato assoggettato a processo e poi condannato in sede penale. In questa sentenza per quanto riguarda il primo punto si dice che la qualificazione soggettiva c’era perché la persona fisica De Lorenzo in quel momento rivestiva la carica di ministro e qui emerge un altro concetto che troviamo nel diritto amministrativo tra organo (ministro con una serie di funzioni) e titolare dell’organo (cioè la persona fisica che in base alle regole - nel caso di specie del procedimento di nomina del governo) assume la carica e questo vale per tutte le carica negli organi amministrativi di persone giuridiche private ma anche pubbliche, cioè la distinzione tra la carica in sé e per sé (che non è altro che una figura giuridica delineata dalle varie norme che regolano le singole organizzazioni: la carica di sindaco, di assessore, di ministro) e poi la titolarità dell’organo ovvero sia le condizioni in presenza delle quali una persona fisica assume quella carica e dunque le sue attività di persona fisica (gli atti che egli compie, le lettere che scrive, i provvedimenti che firma) non sono più atti personali riferibili esclusivamente alla persona fisica ma diventano atti riferibili all’organo e tramite l’organo alla persona giuridica.

In questo caso, dunque, non è in dubbio la corrispondenza tra qualificazione soggettiva e persona fisica che aveva commesso l’illecito penale ricoprendo la carica di ministro. Sul secondo punto, invece, cioè la connessione tra condotta e funzioni, la cassazione distingue tra nesso di mera occasionalità nell’esercizio delle funzioni da competenza funzionale in senso proprio cioè quello che conta è l’oggettiva connessione stabile e non già una mera occasionalità tra l’esercizio delle funzioni e la condotta perché la mera connessione, il rapporto di nesso di mera occasionalità con l’esercizio delle funzioni non può essere equiparato ad un rapporto di oggettiva connessione.

In altri termini vi è una distinzione interna tra condotte riferibili alla funzione in senso stretto e condotte che sono invece occasionate ma non riferibili in senso stretto alla funzione esercitata. Spieghiamo meglio questo punto con un esempio: nel caso del presidente del consiglio dei ministri questo rapporto di connessione è stato escluso sulla base dell’argomento giuridico per cui il presidente del consiglio dei ministri in relazione alla sua competenza funzionale di presidente del consiglio dei ministri non ha alcun titolo per occuparsi di identificazione ed affidamento dei minori da parte della questura.

In altri termini il ragionamento del gip va a vedere qual è l’ambito della competenza attribuita dalla legge al questore in materia di identificazione ed affidamento dei minori: ebbene, sulla base delle leggi che disciplinano questa particolare e delicatissima materia emerge che il presidente del consiglio, nelle sue funzioni di presidente del consiglio, non ha per legge alcuna competenza specifica in materia di riconoscimento ed affidamento dei minori e a questo punto emerge appunto questa estraneità dell’intervento del presidente del consiglio alla funzione definita in esso tecnico (cioè all’area dei poteri che la legge espressamente riconosce, attribuisce alla presidenza del consiglio in quanto tale).

Pertanto il presidente del consiglio nel momento in cui chiamò il capo di gabinetto del questore non agiva nell’ambito delle funzioni riconosciutegli dalla legge in quella determinata materia, dunque in questo senso la condotta secondo il gip e alla luce di queste sentenze (in particolare alla luce della sentenza sul caso De Lorenzo) non può integrare il reato ministeriale.

La sentenza sul caso De Lorenzo fa un’altra osservazione rilevante che poi ritroveremo nella nostra materia perché afferma che È opportuno ricordare che il ministro, nell’attuale organizzazione dello Stato, non è soltanto organo di governo addebitato alla determinazione dell’indirizzo politico generale ma è anche un organo amministrativo responsabile della complessa ed articolata struttura che a lui fa capo. Qui emerge la doppia funzione che caratterizza la figura del ministro ed anche del presidente del consiglio dei ministri ovvero sia, come chiarisce la costituzione.