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Si riteneva che il tipo di controllo e di sindacato che il giudice poteva esercitare sull'attività

della PA era del tutto simile sia nel caso in cui venisse in rilievo la discrezionalità

amministrativa sia nel caso in cui venisse in rilievo la discrezionalità tecnica.

Il tipo di sindacato era quindi identico.

In entrambi i casi il giudice doveva arrestarsi in un certo limite, non può mai sostituirsi alla

PA, non può fare scelte di ponderazione degli interessi altrimenti avremo una violazione

del principio di separazione dei poteri.

Con riferimento alla discrezionalità tecnica per lungo tempo si è pensato che il regime, il

tipo di controllo fosse lo stesso della discrezionalità amministrativa: un controllo mai pieno,

mai sostitutivo.

Si chiamava questa valutazione discrezionalità tecnica al fine di evocare il medesimo

regime.

A partire dalla pronuncia 601/98 del consiglio di stato il sindacato sulla discrezionalità

tecnica è divenuto qualcosa di diverso dal sindacato sulla discrezionalità amministrativa,

perché il tipo di attività è diverso.

Allora nel caso di discrezionalità amministrativa abbiamo un potere di scelta è un potere

riservato, nel caso di discrezionalità non abbiamo un potere di scelta e non abbiamo un

potere riservato, ma abbiamo un giudizio in base ad un sapere specialistico.

Conseguentemente anche il giudice può rifare questo tipo di giudizio, di accertamento.

A partire dal 2000 è possibile la consulenza tecnica d'ufficio, per rifare il giudizio tecnico.

Il discorso è più complicato con riferimento alle autorità di regolazione perché da parte del

giudice amministrativo nel caso di discrezionalità tecnica esercita da una autorità di

regolazione o indipendente quale l’autorità garante vi è una certa ritrosia del giudice nei

confronti del giudizio tecnico fatto da una autorità indipendente perché la ragion d'essere

dell’autorità indipendente è la tecnocrazia.

13/04/2015:

Facciamo un passo indietro, dovuto alla sparatoria di Giovedì al Palazzo di Giustizia.

Oltre a considerazioni non giuridiche che si possono fare, ragioniamo in termini di diritto

amministrativo.

Questo caso così drammatico ci consente di vedere il diritto amministrativo in azione.

C’entra il diritto amministrativo perché quello che veniva in rilievo era una funzione

amministrativa, che è quella della sicurezza da aggressioni esterne.

È una funzione sovrana.

Ma la traduzione in atto di questa funzione è risultata problematica.

Vediamo che cosa non ha funzionato.

In termini di diritto amministrativo siamo di fronte ad una funzione amministrativa la cui

traduzione in concreto non ha lavorato alla perfezione.

Siamo di fronte ad una funzione innanzitutto la cui attribuzione è frantumata, è dispersa

all’interno di una molteplicità di PA.

Questo è il prima problema.

- Abbiamo un edificio, che è il palazzo di giustizia, che è di proprietà del MEF

- Abbiamo un altro ministero che è il ministero della giustizia, che è il soggetto

pubblico che usufruisce di questo bene pubblico

- Poi vi è un altro ministero che è addetto alla manutenzione dell’edificio dal punto di

vista della manutenzione straordinaria

- Infine vi è un altro soggetto, che è il comune, che svolge la manutenzione ordinaria,

che cura il funzionamento dell’edificio ( mette in atto tutto ciò che dal punto di vista

pratico permetta la pulizia e la sicurezza dell’edificio )

La scelta che ha fatto la PA ( il comune ) è stata una scelta del modello

dell’esternalizzazione ( non ci sono dipendenti del comune che presidiano alla sicurezza

dell’edificio ma si bandisce una gara  ci si rivolge all’esterno per svolgere la funzione della

sicurezza del palazzo ).

Questa è una tipica scelta discrezionale.

È un potere di scelta. È un modo di fissare la regola del caso concreto.

Che quella della sicurezza sia una funzione che si presta ad essere articolata in maniera

differente è dimostrato se si guarda non solo all’esperienza dei tribunali, ma anche

all’esperienza di luoghi diversi ( ad esempio aeroporti: dopo l’11 settembre il piano di

sicurezza degli aeroporti è stato particolarmente rafforzato rispetto al passato ).

Questo non è accaduto per quello che riguarda il palazzo di giustizia di Milano.

L’interesse pubblico primario che è quello della sicurezza, che porta il comune ad un

bando per la sorveglianza, deve fare i conti con altri interessi, anche questi pubblici.

Sono gli interessi pubblici secondari: ragioni di carattere finanziario, risparmio della spesa

pubblica  per cui non si possono presidiare tutte le entrate del tribunale con corpi

specializzati militari perché questo costerebbe eccessivamente ( si devono fare scelte

scendendo a patti con il fatto che siamo in periodo di spending review ).

La scelta che ha fatto il comune di Milano è stata di affidare il servizio a ditte che con

riferimento a talune entrate non fossero guardie armate ( effettuano quindi un servizio di

semplice portierato, con un costo minore quindi rispetto a quello previste per le guardie

armate ).

Vi è un altro bilanciamento degli interessi: tale servizio viene affidato dove il rischio è

minore, ad entrate ad hoc  entrata degli avvocati, per la quale si sceglie la scelta meno

costosa, la scelta economicamente più vantaggiosa

Quindi è una concreta scelta quella che è stata operata dal comune, scelta impugnata poi

dalle imprese escluse lamentandosi della scelta non sufficientemente attenta alle ragioni

della sicurezza ( passare da un filtro di guardie armato ad un filtro di portierato porta ad un

deficit di sicurezza ).

Quindi le imprese, che non erano risultate vincitrici, avevano impugnato tale scelta davanti

al Tar Lombardia, in cui però il giudice da ragione al comune di Milano ( non vi sono

estremi per invalidare questa scelta  la scelta dell’esercizio del potere discrezionale del

comune di affidare ad un semplice servizio di portierato anziché a guardie armate il

controllo è una scelta perfettamente legittima ).

Ora la logica dell’emergenza che animava le scelte fatte a ridosso della tragedia dell’11

settembre ha portato ad un inasprimento dei controllo e quindi delle scelte in cui la bilancia

della PA non fosse cosi dominata da un’ottica finanziariamente condizionata.

È probabile che questa esperienza venga ripresa per rivedere e ripensare le politiche

adottate.

Vi è anche un altro interesse pubblico primario con cui l’amministrazione deve venire a

patti: un controllo standardizzato per tutti gli ingressi comporta il venir meno di un altro

interesse  agilità dell’accesso al tribunale

Vediamo un altro esempio che denota il fatto che non sempre il soggetto titolare di un

interesse privato accetta delle decisioni pubbliche: sentenza in materia di sicurezza dei

tribunali.

Vediamo la sentenza Tar Veneto ( dicembre 2014 ) in cui un avvocato impugna un

provvedimento in base al quale tutti gli avvocati che risultano difensori di un certo

processo per poter accedere all’udienza devono subire il controllo delle loro borse.

Un avvocato non accetta di esibire il contenuto della cartella d’ufficio e decide di ricorre

innanzi al Tar per richiedere l’annullamento del provvedimento perché dice l’avvocato, che

è portatore di interesse legittimo che si scontra con l’esercizio del potere discrezionale

della PA in ordine alla tutela della sicurezza del tribunale, che questo provvedimento

lederebbe la sua libertà di avvocato.

Inoltre costituisce anche disparità di trattamento in quanto magistrati e cancellieri non

sarebbero tenuti ad analogo obbligo.

È una misura che viola i due principi di logicità e di proporzionalità  cattivo uso del potere

discrezionale

Questa volta a differenza del tar Lombardia, il giudice amministrativo respinge il ricorso

perché ritiene che il provvedimento sia perfettamente legittimo.

L’esigenza di sicurezza prevale rispetto ad un ogni altra esigenza

Si esclude qualsiasi profilo discriminatorio, di violazione del principio di imparzialità.

Dice il giudice: la misura diretta solo nei confronti degli avvocati non è discriminatoria

rispetto al bene tutelato della sicurezza.

Magistrati, forze dell’ordine e addetti alla cancellaria sono già identificati e tenuti a non

introdurre strumenti atti ad offendere il luogo di lavoro.

Il bene pubblico prevale su qualunque bene privato

Chiusa la discrezionalità, vediamo le tecniche di controllo della discrezionalità: come si fa

ad assicurare che l’amministrazione ben spenda il suo potere discrezionale?

La tecnica principale è il procedimento amministrativo.

- Che cos è?

- A cosa serve?

- Come si articola?

- Quali regole si applicano?

Sulla nozione si può fornire una nozione di massima che si adatta a tutti i procedimenti.

Il procedimento consiste in una serie di atti, di operazioni materiali che sono svolte

dalla stessa amministrazione così detta procedente, da altre amministrazioni

diverse dall’amministrazione procedente, da privati, singoli o riuniti in associazioni,

serie di atti coordinati tra loro in vista della realizzazione di un risultato finale, che è

l’emanazione di un provvedimento amministrativo.

Quindi sempre e necessariamente prima di emanare un provvedimento amministrativo è

necessario che si svolga un procedimento, in cui si viene a conoscere la situazione di fatto

e si acquisiscono tutti gli interessi in gioco, pubblici, privati o collettivi in vista

dell’emanazione della regola del caso concreto, dell’emanazione di un atto che ha un

qualcosa di ulteriore rispetto a tutti gli altri atti amministrativi.

È un provvedimento: vi è un rapporto di genere ( che è quello degli atti amministrativi ) a

specie ( una specie è data dal provvedimento amministrativo ).

L’atto amministrativo è l’atto giuridico che proviene da una PA.

Il provvedimento ammnistrativo è qualificato dal produrre direttamente effetti nella sfera

giuridica altrui, nella sfera giuridica dei terzi ( gli atti amministrativi in generale non hanno

questa potenza, questa capacità di incisione ).

Solo i provvedimenti possono ampliare la sfera giuridica di un terzo, restringerla o in

generale modificare la sfera giuridica di un terzo.

Il provvedimento amministrativo è l’atto con cui si chiude il procedimento.

È un atto particolarmente qualificato perché è l’unico atto impugnabile dinnanzi al

giudice.

Ciò che rende l’esercizio del potere buono o cattivo, legittimo o meno, è tutto ciò che è

avvenuto nel procedimento.

Arriviamo quindi alla funzione del procedimento: ha una funzione di garanzia nei

confronti del privato.

Assicura che la PA faccia un buon uso del suo potere discrezionale, accerti la situazione di

fatto, acquisisca e ponderi tra di loro tutti gli interessi in gioco, motivi le sue ragioni nel

decidere.

Ha anche una funzione d’ordine, una funzione di tipo organizzatorio all’insegna del buon

andamento della PA: consente una razionale distribuzione del lavoro, consente di

riconoscere le singole responsabilità, consente di raggiungere una buona amministrazione

( abbiamo infatti anche la figura del responsabile del procedimento amministrativo per

evitare un’insabbiatura del procedimento e una dispersione delle responsabilità ).

Quindi per quanto riguarda le funzioni si trovano innervate nel procedimento

amministrativo entrambe le istanze fatte proprie dall’art. 97 della cost.: buon andamento

( assicura che l’amministrazione si efficiente e efficace ) e imparzialità ( coinvolgimento dei

privati, principio di trasparenza e pubblicità ).

Si parla anche con parallelismo rispetto al processo di giusto procedimento

amministrativo.

Anche il procedimento come il processo deve essere giusto, deve assicurare la

realizzazione di alcuni principi fondamentali e, successivo passo, il modo in cui si assicura

il giusto procedimento è avere una disciplina normativa, avere delle regole giuridiche che

presiedano il procedimento amministrativo.

Per lungo tempo questo non è accaduto.

Per lungo tempo c’erano solo alcuni specifici procedimenti amministrativi ad essere

disciplinati dal legislatore.

Erano i procedimenti più invasivi, quelli che creavano conseguenze particolarmente

negative nei confronti dei privati, in cui l’esigenza di garanzia si poneva in maniera più

evidente: procedimenti sanzionatori ed espropriativi.

Vi erano regole ad hoc che prevedevano delle garanzie per il privato ( il privato doveva

essere informato di un eventuale esproprio  garanzia di partecipazione ).

Questo valeva solo per procedimenti specifici.

La stragrande maggioranza dei procedimenti amministrativi era priva di una disciplina

normativa.

Le regole le dettava il giudice amministrativo.

Erano regole di garanzia che la giurisprudenza di volta in volta elaborava.

Questo per quanto riguarda l’Italia ( ossia una situazione di lacuna normativa di carattere

generale che faceva da contrasto se ci si rivolgeva altrove ).

Ad esempio è degli anni 20 la legge austriaca con degli istituti in materia di partecipazione

dei privati molto moderni.

Negli USA la legge generale sul procedimento amministrativo è del 1946, tutt’ora vigente,

che nasce per una ragione pratica: nasce nel momento in cui le autorità indipendenti

statunitensi risultano essere eccessivamente potenti, adottando decisioni penalizzanti per i

privati e che occorre quindi circoscrivere.

In Italia bisogna aspettare la legge 241/90.

Questa legge ha subito molte modifiche nel corso del tempo ( praticamente ogni anno

conosce delle modifiche, che ne hanno leggermente snaturato l’impronta originale ).

All’origine era una legge di pochi articoli che poneva essenzialmente i principi, che

confidava nella capacità da parte della PA di seguire questi principi in maniera elastica

quindi senza aver bisogno di una disciplina minuziosa ed eccessiva.

Si è poi invece constatato che l’amministrazione ha bisogno di una disciplina dettagliata.

Questo poi come ogni forma di reazione produce un eccesso: oggi la legge è un testo

troppo complesso, che pone troppe disposizioni alcune delle quali mal coordinate.

Esempio: istituto della conferenza di servizi  è un istituto di semplificazione, per rendere

più agevole il lavoro delle PA, ma in realtà è disciplinato in maniera tutt’altro che

semplificatoria

Questo è dovuto ad un eccesso di riscritture che ha subito il testo normativo.

Quindi il testo nasce con un’impostazione di principi poi perde questa impostazione e le

varie aggiunte e le varie novelle al corpo del testo lo rendono un testo non particolarmente

immediato.

Vi è anche una novella importante che è la 15 del 2005 che ha introdotto alcune regoli e

principi che paiono dimenticare l’originaria impostazione di garanzia, che vengono a

impoverire gli istituti di partecipazione.

La legge 15 del 2005 in particolare introduce una distinzione tra vizi formali e vizi

sostanziali del provvedimento amministrativo, circoscrivendo il campo di rilevanza dei

vizi dell’amministrazione e limitando le garanzie del privato ( i vizi formali non generano

sempre l’illegittimità del provvedimento ).

I principi che governano il procedimento amministrativo sono affermati dall’art. 1 della

legge 241.

È un articolo che si può scomporre in due trochi:

- L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge: affermazione con cui

si apre la legge 241 incarnando il principio di legalità ( l’interesse pubblico è etero

stabilito, è stabilito dal legislatore )

- L’attività amministrativa risponde ad alcuni principi: economicità, efficacia,

imparzialità, pubblicità e trasparenza nonché dai principi dell’ordinamento

comunitario ( quali il legittimo affidamento, proporzionalità, ragionevolezza )

Tutti gli istituti introdotti dalla legge 241/90 obbediscono a questi principi.

Poi questo articolo 1 nel corso delle riscritture è stato arricchito: si sono aggiunti il comma

1 bis e 1 ter.

Sono scritti non in una maniera ineccepibile dal punto di vista lessicale e questo crea

problemi di campo di applicazione della normativa.

Per la PA dice il comma 1 bis: l’amministrazione pubblica agisce secondo le norme di

diritto privato nell’adozione di atti amministrativi non autoritativi salvo che la legge

non disponga diversamente.

Sembrerebbe che l’amministrazione sia paragonabile ad un soggetto di diritto

 privato facendo venire meno il suo carattere speciale

In realtà la norma dice che l’amministrazione solo in limitate ipotesi agisce

 secondo le norme del diritto privato, cioè quando adotta atti amministrativi non

aventi natura autoritativa.

La prima considerazione da fare è: nel caso di adozione di atti amministrativi

con natura autoritativa adotta il diritto pubblico.

Questa induzione crea il problema di chiarire quali siano gli atti di natura

autoritativa e non autoritativa: gli atti di natura autoritativa sono i provvedimenti

amministrativi, cioè atti amministrativi in cui l’amministrazione agisce come

autorità, come soggetto collocato in una posizione di supremazia. Agisce

potendo incidere direttamente nella sfera giuridica altrui. Agisce con atti di

imperio creando, modificando, estinguendo situazioni giuridiche soggettive.

In questi casi si attuano le regole del diritto pubblico ( contenute poi nella legge

241/90).

Resta da chiarire quali siano gli atti di natura non autoritativa ( i pareri

sottostanno al diritto pubblico ).

Si potrebbe pensare che siano gli atti amministrativi che intervengono nel corso

del procedimento ( cioè i pareri, le valutazione tecniche, cioè quegli atti che non

producono una diretta decisione nella sfera pubblica )  i meri atti amministrativi.

In realtà anche questi atti soggiacciono a regole di diritto pubblico ( se chiedo un

parere ad una sovraintendenza si applica il diritto pubblico e non quello privato ).

Perché? Perché entra in gioco l’ultima parte della legge: nell’adozione di atti

amministrativi non autoritativi salvo che la legge non disponga diversamente.

Questa clausola d’eccezione è quella più utilizzata  il legislatore interviene

pressoché sempre per disciplinare l’agire amministrativo.

L’amministrazione agisce con regole di diritto pubblico quando emette atti

 autoritativi.

Quando emette atti non autoritativi può agire con norme di diritto privato (

che si applica quando il legislatore tace, ma è una norma priva di

contenuto effettivo ) o norme di diritto pubblico.

Vediamo il comma 1ter: la norma ci dice anche cosa fanno i privati ( non tutti ma alcuni

privati particolarmente qualificati ).

Dice: i privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto

dei principi di cui al primo comma.

Quindi alcuni privati particolarmente qualificati, cioè i privati che svolgono attività di

interesse generale ( enti pubblici economici che si sono trasformati in spa o le spa che

svolgono attività di pubblico interesse ) non soggiacciono integralmente al diritto privato,

ma il tipo di attività che svolgono determina delle conseguenze.

Determina delle conseguenze che non sono però spinte al massimo grado in senso

pubblicistico.

Adotta una formula più blanda: sono tenuti a osservare i principi, non tanto gli istituti.

Non si può chiedere un’integrale applicazione del diritto amministrativo

Si adotta una soluzione mediana: è una disposizione mal formulata  rinvia la palla al

privato e in seconda battuta al giudice amministrativo nello stabilire fino a che punto si

applica il diritto amministrativo a questi soggetti.

Ulteriore tassello: struttura del procedimento amministrativo

Vi è una necessità di una scomposizioni in fasi del procedimento amministrativo.

- Fase dell’iniziativa: come si apre un procedimento amministrativo? Non vi è

un’unica modalità perché i casi di specie possono essere variegati. In particolare vi

è una suddivisione di massima: abbiamo procedimenti ad iniziativa di parte e

procedimenti d’ufficio. I primi comportano che vi sia una sollecitazione esterna

che può provenire vuoi da un privati ( titolare di un interesse pretensivo, perché

chiede alla PA il rilascio di un provvedimento favorevole, pretende l’esercizio di un

potere amministrativo ) vuoi da una PA ( vi può essere una proposta da parte di una

amministrazione diversa da quella che dovrà adottare la decisione), altra rispetto a

quella che procede.

- Fase istruttoria: più articolata per i procedimenti più complessi

- Fase decisoria

- Fase ( eventuale ) integrativa dell’efficacia

14/04/2015:

Il procedimento si può aprire d’ufficio o per iniziativa di parte, che può essere o pubblica o

privata.

Nel caso in cui vi sia un procedimento che si apre d’ufficio si ha una PA che

autonomamente si attiva al fine di emanare un determinato provvedimento amministrativo.

Però questa attivazione spontanea e autonoma può essere talvolta sollecitata da soggetti

esterni rispetto all’amministrazione precedente, ossia vi possono essere dei privati, dei

cittadini che fanno una segnalazione alla PA.

Ad esempio se un soggetto segnala alla PA che è stato compiuto un abuso edilizio,

l’amministrazione d’ufficio decide se aprire o meno un procedimento di repressione

dell’abuso edilizio.

Questa dinamica ( segnalazione  apertura del procedimento ) è diversa quanto a strutture

e conseguenze giuridiche dall’altra dinamica ( istanza di un privato e iniziativa di parte ).

Perché? Perché nel caso di procedimento di iniziativa di parte vi è un’istanza di un

soggetto titolare di un interesse legittimo pretensivo ( si chiede un’emanazione di un

provvedimento amministrativo favorevole al soggetto stesso ).

In questo caso abbiamo un procedimento ad iniziativa di parte: l’amministrazione appena

riceve la domanda è obbliata ad aprire il procedimento, non può rimanere inerte, deve

attivarsi perché ha di fronte a se un soggetto titolato.

Diversa è la prima evenienza quanto a struttura e quanto a conseguenze giuridiche: vi è

una segnalazione di un mero privato, di un soggetto titolare di un interesse semplice che

segnala all’amministrazione l’opportunità di aprire un procedimento nei confronti di

qualcun altro e non di se stesso ( ad esempio si segnala un abuso di posizione

dominante ).

La dinamica è diversa perché di fronte alla segnalazione proveniente da un soggetto

titolare di interesse semplice non vi è un obbligo di provvedere ( nel primo caso con

l’istanza proposta da un titolare di interesse legittimo pretensivo invece l’amministrazione è

sempre tenuta ad agire ).

Nel caso di un interesse semplice l’amministrazione ha un semplice obbligo di delibazione,

di valutazione preliminare precedente all’apertura del procedimento sulla serietà o meno

della segnalazione ( se è positiva la valutazione allora può essere opportuno aprire un

procedimento e verificare la situazione di fatto e di diritto ).

Nel caso del procedimento d’ufficio la segnalazione non coarta

 l’amministrazione

Nel momento in cui l’ amministrazione valuta la serietà della segnalazione e quindi decide

di intervenire d’ufficio allora si apre il procedimento e viene in gioco l’art. 2 della legge

241/90.

Questo articolo disciplina la fase dell’iniziativa e da questa si ricavano delle sollecitazioni:

il procedimento si può aprire per iniziativa di parte o d’ufficio.

In secondo luogo si ricava che esiste sempre un obbligo di procedere quando il

procedimento si è aperto.

Vi è un obbligo di procedere e un obbligo di provvedere.

Sono due obblighi con contenuti differenti.

- Obbligo di procedere significa aprire il procedimento, svolgere la fase

dell’istruttoria ( acquisire fatti e interessi )

- Obbligo di provvedere vuol dire concludere il procedimento con un atto espresso,

con un provvedimento amministrativo

In particolare l’art. 2 dice che ove l’amministrazione riceva un’istanza o apra d’ufficio un

procedimento essa ha l’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento

amministrativo espresso.

Si tratta di obblighi non così scontati prima del 1990: era evenienza frequente quella per

cui l’amministrazione insabbiava le pratiche, quindi non agiva, oppure agiva senza però

concludere il procedimento.

Si tratta quindi di una norma all’insegna dell’efficienza dell’amministrazione e della

garanzia della medesima ( garanzia per il privato e per la PA stessa ).

Precisazione: l’attività di verifica della segnalazione di un soggetto titolare di un interesse

semplice non fa parte del procedimento stesso ( e una fase pre - procedimentale ).

Questo non serve solo al fine di ordine mentale ma ha conseguenze giuridiche rilevanti,

perché vi è una tempistica procedimentale da rispettare ( l’amministrazione una volta che

apre il procedimento sa che deve concludere il medesimo entro un determinato termine ).

La legge introduce altre regole sempre per la fase dell’iniziativa per realizzare un

determinato fine: la partecipazione procedimentale ( contradditorio con i privati ).

La partecipazione al procedimento amministrativo ha un senso, è in grado di incidere nel

flusso dell’attività amministrativa, se un privato è chiamato fin da subito a partecipare al

procedimento stesso, se il privato ha notizia che un procedimento avrà inizio e

svolgimento in modo da poter influire sulla futura emananda decisione finale in maniera

più incisiva e efficace ( intervenire nella fase finale non avrebbe senso ).

Allora la legge 241/90 ha introdotto un istituto per realizzare questo obiettivo, per rendere

effettiva la partecipazione, per rendere la partecipazione immediata a partire dalla fase

dell’iniziativa.

Questo istituto è disciplinato all’art. 7 ss.: CAP ( comunicazione d’avvio del

procedimento ).

È la notizia, l’informativa che un procedimento sta per essere aperto.

Il fine è quello di garantire un contradditorio fin da subito nel corso del procedimento.

Il secondo profilo da analizzare è quello dei destinatari della norma.

Qui sorgono dei problemi perché non tutti i procedimenti sono uguali.

La legge 241/90 in quanto legge generale deve però effettuare delle distinzioni perché

non tutti gli istituti si adattano a tutti i procedimenti.

Il primo elemento per determinare il campo di applicazione dell’istituto è vedere quei

procedimenti per i quali non solo questo istituto non ha senso ma in generale tutti gli istituti

di partecipazione: vi sono alcuni procedimenti amministrativi per i quali non si applicano le

garanzie partecipative cosi come stabilite dalla legge 241/90.

Sono procedimenti tipizzati, ossia espressamene previsti dal legislatore stesso.

L’art. 13 della legge 241/90 esclude l’applicazione della CAP e degli istituti di

partecipazione con rifermento ai procedimenti normativi, ai procedimenti generali, ai

procedimenti di pianificazione e programmazione, ai procedimenti tributari e a quelli volti

all’amministrazione dei pentiti.

La ragion d’essere per cui non si applica la CAP è una ragion piuttosto evidente: sono

procedimenti che hanno una generalità di destinatari ( un regolamento colpisce in maniera

indiscriminata una pluralità di soggetti ).

In particolare ci sono leggi speciali, leggi di settore, che disciplinano la partecipazione in

questi procedimenti generali ( non sono del tutto privi di regolamentazione ) ma sono

regole ad hoc che si adattano alla loro realtà qualificata.

La legge 241/90 invece ha riguardo essenzialmente procedimenti individuali, con

destinatati predeterminati.

Vi è un’altra eccezione all’applicazione della CAP: è un’eccezione di tipo trasversale,

riguarda tutti i procedimenti, anche quelli individuali.

Dice l’art. 7 che esigenze di celerità possono impedire l’applicazione della comunicazione

d’avvio del procedimento.

Dice ad esempio il Consiglio di stato ( 2532/2008 ) che un atto urgente quale ad esempio

la sospensione dell’efficacia di un titolo quale il tesserino per l’accesso all’ area doganale

in un aeroporto dovuto ad una denuncia di sparizione bagagli comporta la sussistenza di

un requisito d’urgenza idoneo a giustificare l’omissione della comunicazione dell’avvio del

procedimento perché potrebbe adottare cautele e misure per sistemare la realtà a suo uso

e consumo ( occorre giocare sull’effetto sorpresa ).

Quindi una sospensione che è un provvedimento ammnistrativo giustificato da ragioni di

celerità comporta la mancata applicazione della CAP.

Escluse queste due eccezioni ( celerità e categorie di procedimenti che per loro natura

ricevono regolamenti ad hoc ) all'interno del reale campo di applicazione della CAP chi ne

è destinatario?

L’art. 7 ha individuato 3 categorie di soggetti:

- Destinatario del provvedimento finale ( indistintamente può essere titolare di un

interesse legittimo pretensivo o oppositivo ): indagine immediata che non costringe

ad una indagine laboriosa

- Soggetti che devono intervenire nel procedimento per legge : vi sono leggi di

settore che prevedono obbligatoriamente la partecipazione ad un procedimento

amministrativo ( se la legge di settore prevede l’intervento di determinati soggetti

obbligatoriamente questi fin da subito devono sapere che un procedimento è stato

iniziato )

- Coloro individuati o facilmente individuati che possono ricevere un

pregiudizio dal futuro provvedimento ( dall’emendando atto finale ) e che

siano diversi dalla prima categoria cioè dal diretto destinatario del

provvedimento finale

È quindi una categoria articolata che si scompone di più requisiti: solo soggetti

titolari di interessi legittimi oppositivi ( devono essere colpiti in senso sfavorevole e

quindi si oppongono all'esercizio del potere ). Devono essere però soggetti diversi

dal destinatario finale che viene sempre e comunque informato.

Esempio: provvedimento afflittivo quale la revoca di concessione ( colpisce in senso

sfavorevole il soggetto concessionario ).

La comunicazione di avvio del procedimento va indirizzata al soggetto che sfrutta la

concessione, ma nella dinamica della relazione tra PA e privato può capitare che il

soggetto concessionario sub conceda la connessione che ha ottenuto.

Il sub concessionario non è il diretto destinatario della revoca ma parimenti subisce

gli effetti negativi della revoca.

È un soggetto diverso dal destinatario del provvedimento finale, è un soggetto

individuato o facilmente individuabile e riceve un pregiudizio.

Questa categoria fatica a trovare ingresso perché l’amministrazione la interpreta in

maniera molto restrittiva.

Quali informazioni fornisce la CAP? La comunicazione è solitamente una comunicazione

di tipo personale, ma quando ci sono più destinatari si possono usare diverse modalità.

- Indica innanzitutto quale sia l’amministrazione che deve procedere

- Indica anche l'oggetto del procedimento in questione

- Fornisce poi al privato l'indicazione dell'ufficio responsabile del procedimento

stesso e la persona fisica responsabile dell'ufficio stesso

Il responsabile del procedimento è una figura introdotta dalla legge 241/90.

È l'interfaccia tra amministrazione e privato, è il soggetto responsabile della fase

istruttoria del procedimento

- Indica poi l’ ufficio presso il quale accedere ai documenti amministrativi e quindi

esercitare una facoltà fondamentale nella fase istruttoria: poter vedere i documenti

a disposizione della PA

- Contiene inoltre il termine entro il quale il procedimento deve essere

necessariamente concluso, stabilendo anche i rimedi e le tutele in caso di silenzio

della PA ( la PA non ottempera a quanto stabilito dal legislatore )

Cosa accade in caso di violazione dell’art 7 da parte dell’amministrazione?

Originariamente la legge 241/90 nulla diceva in ordine alle conseguenze.

Allora si dovevano applicare i principi di carattere generale: cosa accade se una norma

stabilisce un determinato obbligo in capo alla PA e questa non lo osservi? Si realizza una

violazione di legge.

L’amministrazione viola il dettato normativo.

In particolare la violazione di legge è uno dei tre vizi di legittimità del provvedimento

amministrativo accanto all’incompetenza e all’eccesso di potere  sono i 3 vizi di legittimità,

i 3 vizi che portano ad annullare il provvedimento amministrativo

Nel silenzio del legislatore si faceva applicazione dei principi di carattere generale per cui

l'amministrazione che concludeva un procedimento senza aver previamente comunicato

l’avvio del procedimento stesso ai soggetti che era tenuta ad informare violava l’art. 7 e

quindi poneva in essere in vizio di legittimità  il provvedimento finale era annullabile dal

giudice e privato dei suoi effetti

Però l’ amministrazione dal momento in cui entra in vigore la norma inizia ad intenderla in

maniera molto blanda e adotta una prassi non rispettosa dell'art 7.

Questo porta ad un enorme contenzioso in materia.

La giurisprudenza, il giudice amministrativo inizia ad operare delle distinzioni all'interno

della grande categoria “ procedimenti amministrativi ”, non sempre reputando necessaria

la CAP.

In particolare da un’interpretazione non letterale del dettato normativo, ma individuando lui

stesso delle eccezioni all’obbligo di cap.

Introduce in via pretoria delle eccezioni giurisprudenziali che si affiancano alle

 eccezioni legali già stabilite dal legislatore

Sono almeno due le categorie di procedimenti amministrativi interessati da questo

fenomeno, che possono diventare tre.

Vi sono ipotesi, ragiona così la PA, in cui la CAP è perfettamente inutile, non ha senso, è

un istituto privo di ragion d’essere.

- Questo in particolar modo nel caso di procedimenti ad istanza di parte.

Infatti il privato sa dell’esistenza di un procedimento che sta per essere aperto: la

CAP è un appesantimento per la PA ( il privato è fin da subito già messo nelle

condizioni di sapere che c’è un procedimento e quindi di poter partecipare al

medesimo )

- Seconda categoria: procedimento vincolati, ossia quei procedimenti diversi da quelli

discrezionali in cui è del tutto assente un potere di scelta, in cui l’amministrazione

ha una strada pressoché obbligata, ha un’unica decisione da emettere ( nel caso di

abuso edilizio il provvedimento volto alla demolizione è pressoché obbligatoria )

- A fianco di queste due grandi categorie vi è una categoria più generale che non si

identifica con singoli procedimenti come gli altri 2, ma è un’ eccezione

giurisprudenziale che è applicazione di un principio

Dice la giurisprudenza che in base al principio del raggiungimento dello scopo se il

privato nonostante l’omissione della CAP partecipa ugualmente al procedimento

stesso allora anche in questi ipotesi l’omissione è irrilevante giuridicamente

( l’omissione non deve essere sanzionata e non deve ritorcersi contro la PA )

perché se la ratio della CAP è consentire ad un soggetto privato di partecipare fin

da subito e, nonostante al mancanza della CAP, questo partecipa ugualmente il

risultato è già stato raggiunto.

A questa giurisprudenza se ne fronteggia un’altra. Non vi era un comune sentire da parte

del giudice.

La situazione era abbastanza confusa.

È intervenuto in ultima battuta il legislatore della riforma, che cambia il testo della legge

241/90.

In particolare la legge 15/2005 ha introdotto una norma fondamentale nel corpo del testo:

è l’art. 21 octies secondo comma che cerca di porre ordine all’interno della giurisprudenza

confusa.

Stabilisce che non sempre la mancanza di CAP da luogo ad illegittimità del provvedimento

finale ma occorre che sussistano taluni requisiti affinché la violazione dell’art. 7dia luogo

ad annullabilità del provvedimento finale.

Dice l’art. 21 che non è annullabile il provvedimento per mancata CAP qualora

l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento finale non

avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Se l’amministrazione dinnanzi al giudice amministrativo fornice le prove che la

partecipazione stessa era irrilevante, ossia che il privato non avrebbe potuto cambiare

nulla del provvedimento cosi come è stato emanato allora la CAP può esserci come può

non esserci.

Si individua una categoria nuova di vizi che è data dai vizi formali

La violazione della CAP non è un vizio sostanziale ma formale.

A questa norma è seguito un ampio dibattito dottrinale ( non ha senso prevedere degli

istituti di garanzia e partecipazione per poi svuotarli dall’interno e renderli irrilevanti ).

I destinatari della CAP sono altrimenti definibili come partecipanti necessari al

procedimento stesso.

Sono quindi soggetti che fin da subito in base all’art 7 hanno titolo a partecipare fin dalla

fase dell’apertura al procedimento amministrativo.

Ma la legge 241/90 non contempla solo questi, ma contempla anche i partecipanti

eventuali ( cioè coloro che eventualmente e non necessariamente partecipano ad un

procedimento davanti ad una PA ).

Sono individuati all’art. 9 della legge 241/90.

Sono una categoria di titolari di interessi in ogni caso oppositivi, ossia si oppongono

all’esercizio del potere amministrativo.

Dice la lettera della legge che sono i portatori di interessi legittimi, i portatori di interessi

pubblici, i portatori di interessi collettivi ai quali possa derivare un pregiudizio dal futuro

provvedimento e che non siano determinati ne facilmente individuabili.

Innanzitutto ricevono un pregiudizio e quindi sono titolari di interessi che si oppongono

all’esercizio del potere ( ricevono uno svantaggio  è una partecipazione a titolo di

garanzia a tutela della propria sfera soggettiva ).

Non devono essere facilmente identificabili altrimenti rientrerebbero nella categoria dei

partecipanti necessari ( devono essere loro ad attivarsi, dopo aver saputo da fonti esterni

che c’è un procedimento in corso ).

Sono titolari di interessi disomogenei ( titolari interessi privati, pubblici o collettivi ).

I titolari di interessi privati sono titolari di interessi legittimi oppositivi.

Gli interessi pubblici possono essere delle PA che intervengono in un procedimento in

senso lato anche se le leggi del settore non prevedono il loro intervento.

I titolari di interessi collettivi sono associazioni o comitati. Sono soggetti pubblici con una

determinata veste organizzatoria.

Il testo della 241/90 si esprime in termini non dogmaticamente precisi, parla di “ titolari di

interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati ”.

I titolari di interessi diffusi riuniti in associazioni e comitati sono in realtà i titolari di

interesse collettivo.

Interessi diffusi e interessi collettivi non sono sinonimi.

Di interessi diffusi si inizia a parlare negli anni 70 del secolo scorso con riferimento ad

alcune sfere di azione della PA in materia ambientale, di tutela della salute, di tutela del

paesaggio.

Ci si rende conto che lo stato, i pubblici poteri, non hanno il monopolio della tutela degli

interessi della collettività.

Ci si rende conto che non sempre i pubblici poteri tutelano in maniera adeguata alcuni

interessi ma talvolta sono essi stessi a cagionare danni a questi interessi.

Emerge la consapevolezza che ci sono interessi diffusi tra la popolazione, pertinenti a tutti,

non entificati in un soggetto pubblico ( si parla anche di interessi adespoti ).

Questi interessi diffusi sono interessi di mero fatto, non sono tutelati dall’ordinamento

giuridico.

Ma, ed è qui il passaggio, nel momento in cui alcuni soggetti sentono come

particolarmente propri questi interessi si riuniscono in associazioni e comitati, si crea una

struttura stabile che ha come fine stabile la tutela di interesse della generalità  c’è un ente

che tutela un ente collettivo, giuridicamente rilevante ( la prima tutela è quella di

partecipazione al provvedimento amministrativo )

15/04/2015:

Ci siamo arrestati agli interesse collettivi e agli interessi diffusi.

Riprendiamo il filo del discorso, cioè la distinzione tra partecipanti necessari e partecipanti

eventuali al procedimento amministrativo.

L’art. 7 e 9 contemplano rispettivamente i partecipanti necessari e i partecipanti eventuali.

La distinzione tra le due categorie è dovuta al fatto che solo i primi ricevono la CAP e

conseguentemente sono notiziati fin da subito dell’esistenza del procedimento ( possono

intervenire immediatamente, mentre i secondi devono farsi parte virtuosa, devono essere

altrimenti a conoscenza di un procedimento ).

I partecipanti necessari sono una categoria tripartita ( destinatari finali del provvedimento,

coloro che devono intervenire per legge e coloro che possono ricevere un pregiudizio

dall’emanando provvedimento finale purché individuati o facilmente individuabili e diversi

dal destinatario finale del provvedimento finale  categoria sul quale vi è un ampio dibattito

perché non è immediato quali possono essere titolari di un interesse legittimo oppositivo

diversi dal destinatario di un provvedimento sfavorevole ).

Avevamo visto che l'ultima parola in materia la dice la giurisprudenza circoscrivendo i limiti

della categoria, talvolta anche con decisioni sorprendenti.

Esempio: tar Torino 344/2014: dice il giudice amministrativo che il proprietario di un

immobile che confina con un altro immobile oggetto di un permesso di costruire non può

essere considerato soggetto direttamente interessato al provvedimento, con la

conseguenza che non sussiste nessun obbligo per la PA di dare a questo la CAP.

La giurisprudenza quindi dice che nell’ambito di un procedimento volto a ampliare la sfera

soggettiva di un privato, il soggetto confinante, a detta dell'amministrazione e della

giurisprudenza in seconda battuta, non ha titolo a essere informato immediatamente a che

un procedimento sta per avere inizio.

Non è un partecipante necessario, anche se è un soggetto vicino.

Il ragionamento che fa il giudice amministrativo è che non è impedito del tutto a costui di

partecipare, può partecipare volontariamente, facendosi lui parte attiva.

Se ne desume che quest’ultima categoria è interpretata in via molto restrittiva.

C’è un privilegiare le esigenze di rapidità, buon andamento della PA a discapito della

garanzia del privato.

È un rapporto trilatero: non ci sono solo il privato e la PA che si fronteggiano, come

avviene di solito, ma spesso le relazioni che pone in essere l’amministrazione sono

relazioni multipolari ( ogni sua scelta incide su una pluralità di soggetti e quindi su una

pluralità di interessi ).

Alla prima relazione si affianca la relazione con il terzo, titolare di un interesse legittimo ma

diametralmente opposto perché è di tipo oppositivo.

Ripartiamo da dove ci erano arrestati ieri.

I partecipanti eventuali possono ugualmente intervenire ( sono coloro che non ricevono la

CAP ).

Chi sono costoro?

Sono sempre e solo titolari di interessi legittimi oppositivi, ossia ricevono un pregiudizio dal

provvedimento finale.

Sono titolari di interessi pubblici, privati e collettivi.

C’è un’ evoluzione per quanto riguarda le situazioni giuridiche soggettive che può vantare

la collettività rispetto ad una PA.

Abbiamo degli interessi di mero fatto, che sono gli interessi diffusi ( appartengono in

maniera diffusa, adespota alla collettività ).

Il passo successivo è quello di creare delle strutture organizzatorie stabili che si

prefiggano come finalità istituzionale la tutela di questi interessi che appartengo alla

collettività.

Questi soggetti devono possedere dei requisiti ( stabilità della struttura organizzativa,

statuto a carattere democratico, un finanziamento stabile ).

Una volta soddisfatti i requisiti i titolari di interessi collettivi ricevono la stessa protezione di

quella che ricevono i titolari di interessi legittimi ( quindi gli interessi collettivi a differenza

degli interessi diffusi non sono interessi di mero fatto, ma giuridicamente rilevanti ).

Il titolare di interessi collettivi godono delle medesime facoltà di cui godono i titolari di

interessi legittimi ( dispongono della medesima protezione ).

I mezzi di tutela che l’ordinamento assicura al titolare dell’interesse legittimo sono

essenzialmente due: rimedi procedimentali e rimedi processuali.

I primi consentono di orientare l’esercizio del potere, di incidere sulla decisione che

emanerà la PA, consentono di partecipare al procedimento stesso nella possibilità di far

vedere il proprio punto di vista prima che venga emanato il provvedimento.

Con i rimendi processuali invece si possono impugnare decisioni della PA, chiedere

l’annullamento di alcuni provvedimenti ( tutela dinnanzi al giudice amministrativo ),

contestare il potere già esercitato.

Successivo passo avanti.

Art. 10 e 11 ( con aggiunta all’art. 10 bis ) specificano le facoltà dei partecipanti al

procedimento amministrativo.

Cosa possono fare? In quale maniera è garantita la loro presenza nel corso del

procedimento?

Principio cardine è che sono riconosciute le medesime facoltà, i medesimi poteri, sia ai

partecipanti necessari che ai partecipanti eventuali.

L’unica differenza che intercorre è che i primi fin da subito sono posti nelle condizioni di

poter far valere la loro voce, mentre i secondi devono intervenire spontaneamente.

Le facoltà sono essenzialmente 3.

Sono indicate dalla legge 241/90 come livello minino di garanzia.

Ma nulla vieta che leggi speciali e di settore introducano ulteriori garanzie.

Il che frequentemente avviene.

Ad esempio vi sono garanzie procedimentali molto accentate, riconosciute nei

procedimenti che si svolgono dinnanzi all’autorità indipendente, perché è la legalità

procedimentale che fa da surrogato ad un deficit di legalità sostanziale, ossia il

procedimento legittima l’autorità.

Questa autorità sono indipendenti dal potere esecutivo e allora un modo per rafforzare la

loro presenza dal punto di vista della legalità è consentire al destinatario della loro azione

di poter far valere la loro voce in maniera penetrante.

La modalità essenziale che noi troviamo nei procedimenti dinnanzi all’autorità

indipendente e che non troviamo nei procedimenti dinnanzi all’amministrazione

tradizionale è che è stato strutturato un tipo di contradditorio orale ( possibilità di

un’audizione personale oppure tramite avvocati, trattandosi spesso di grandi imprese )  vi

è un contraddittorio orale che invece non è riconosciuto per quanto riguarda le

amministrazioni di tipo tradizionale dove il contradditorio e solo cartaceo

- Facoltà 1 : presentare memorie e documenti scritti ( art. 10 )

Questi devono obbligatoriamente essere presi in considerazione della PA con la

specifica ovvia che devono essere pertinenti all’oggetto del procedimento

- Facoltà 2 : diritto di accesso dei partecipanti al procedimento ( art. 10 )

Consiste nella possibilità di prendere visione dei documenti dell’amministrazione

( da tenere presente è il fatto che non si può parlare di diritto soggettivo, ma è una

facoltà e quindi deve essere contemperata con la posizione di forza della PA )

- Facoltà 3 : concludere accordi con l'amministrazione stessa ( art. 11 ).

Due sono le tipologie di accordi che la legge 241/90 contempla: accordi

procedimentali e accordi sostitutivi di provvedimento finale.

La radice è la medesima, cioè l’uso di uno strumento negoziale, ma intervengono in

fasi differenti e hanno una funzione differenti.

Il primo interviene nella fase istruttoria quando l’amministrazione è tenuta a valutare

la situazione di fatto e acquisire e ponderare gli interessi in gioco.

Sono strumenti negoziali in cui si incontrano le volontà delle PA e del privato

facendosi reciproche concessioni.

L’accordo procedimentali ha un contenuto che entrerà a far parte del contenuto del

provvedimento finale, ossia quando intervengono degli accordi procedimentali

l’esito finale del procedimento è pur sempre un atto unilaterale della PA.

Però nel provvedimento finale unilaterale proveniente solla dalla PA quest’ultima

dovrà tenere presente quanto deciso in via consensuale con il privato durante

l’istruttoria ( l’istruttoria deve essere tenuta

presente ).

L’accordo sostitutivo invece sostituisce il provvedimento ( è l’esito ultimo del

procedimento ).

Interviene nella fase decisoria.

Il procedimento anziché concludersi con un atto unilaterale, si conclude con un vero

e proprio accordo tra privato e PA.

L’esempio principale è dato dalle convenzioni di lottizzazione, che intervengono tra

PA e privato e chiudono un procedimento ( si fanno reciproche concessione, è un

potere che patteggia non più sovrano ).

Queste tre erano le facoltà originariamente previste dalla legge 241/90.

Sono facoltà che chiariscono le ragioni della partecipazione ( a vantaggio non solo del

privato ma anche della PA ).

Il privato interviene a funzione di garanzia, per tutelare la sua sfera soggettiva.

Ma anche la PA ha bisogno della partecipazione del privato, riceve un vantaggio.

Tanto che si dice che la partecipazione non è solo a fini di garanzia ma anche a fine di

collaborazione con la PA.

Aiuta a colmare alcune asimmetria informative di cui dispone la PA nel momento in cui si

trova ad agire ( non conosce integralmente la situazione di fatto e gli interessi in gioco  i

partecipanti arricchiscono il punto di vista ).

La partecipazione va inoltre a vantaggio di esigenze di efficienza della PA stessa

( adottare una decisione partecipata riduce le ipotesi in cui la decisione stessa sia

contestata davanti al giudice ).

Poi la legge 15 del 2005 ha aggiunto un’ ulteriore facoltà procedimentale: l’art. 10 bis

cerca di controbilanciare le ragioni della PA rispetto alle ragione del privato.

Ha quindi un’ispirazione questa seconda modifica che rafforza al contrario le ragioni del

privato, gli istituti di partecipazione.

Introduce un istituto a tutto vantaggio del privato che partecipa al procedimento: il

preavviso di rigetto ( comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza ).

Il preavviso di rigetto è un istituto che interviene nella fase istruttoria e riguarda solo i

procedimenti ad iniziativa di parte.

In base all’art. 10 bis nei procedimenti ad istanza di parte la PA o, dice la legge in maniera

più specifica, il responsabile del procedimento o l’autorità competente prima di adottare un

atto negativo, prima della formale adozione di atto che respinge l’istanza, comunica

tempestivamente all’interessato i motivi ostativi, i motivi che impediscono di accogliere

l’istanza stessa.

Prosegue l’articolo dicendo che successivamente alla comunicazione il privato ha il diritto

a presentare le proprie osservazioni e l’amministrazione dovrà dare ragione del perché

non ha accolto le osservazioni nella motivazione del suo provvedimento finale.

Vediamo come si articola questo istituto.

Dal punto di vista letterale si impone un contradditorio di tipo rafforzato: uno scambio più

inteso tra PA e soggetto privato.

Il titolare di un interesse legittimo pretensivo è messo nelle condizioni di sapere

preventivamente che l’amministrazione non ha intenzione di accogliere una sua istanza ed

è messo nelle condizioni di far valere il suo punto di vista o di correggerlo nello fase

istruttoria.

Qualora l’amministrazione non cambi idea nonostante la partecipazione ulteriore, l’art. 10

bis impone alla stessa un obbligo di motivazione rafforzata.

Tutti gli atti con cui termina un procedimento amministrativo devono contenere le

 ragioni di fatto e di diritto che hanno portato ad una determinata decisione

Nel caso in cui si attivi l’art. 10 bis la motivazione deve essere di tipo rafforzato

L’amministrazione nel suo atto finale deve spiegare perché le ulteriori ragioni portate a

fondamento del privato non sono state sufficienti a farle cambiare avviso.

Poi l’amministrazione talvolta non ha fatto buon uso di questo preavviso di rigetto.

Ha usato la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento delle istanze per un fine

ultroneo rispetto a quelli previsti ( esempio: caso del 4/03/2015 n. 477 TAR Campania  si

da atto e al tempo stesso si censura questa prassi dell’amministrazione. Il giudice

amministrativo dice che il provvedimento con cui un comune esprime un diniego rispetto

ad un’istanza volta ad ottenere un permesso a costruire è illegittimo qualora questo

diniego sia fondato su motivi nuovi e diversi da quelli già indicati nel preavviso di rigetto ex

art. 10 bis. Cosa vuol dire? Vuol dire che l’amministrazione una volta che ha aperto questa

fase di contradditorio rafforzato non può poi raggiungere motivi ulteriori rispetto a quelli

che ha fatto capire al privato che avrebbero orientato la sua decisione. Non vi è una

motivazione progressiva  l’amministrazione deve tenere una condotta rispettosa della

garanzia insita nell’art. 10 bis ).

Responsabile del procedimento: è lui che comunica i motivi ostativi ex art. 10 bis.

È l’interfaccia del privato nella fase istruttoria. È colui che funge da tramite tra PA e mondo

esterno.

Il primo problema riguarda come si fa ad individuare.

La legge opera in due tappe. Prevede due distinte fasi per la sua individuazione.

Innanzitutto si stabilisce che talvolta sono leggi di settore o regolamenti di settore a

individuare direttamente il responsabile.

Ove manchi questa indicazione allora sono le PA, competenti ad adottare un determinato

provvedimento, quindi le amministrazioni procedenti, che individuano l’unità organizzativa

responsabile del procedimento.

All’interno di questo ufficio organo, che è un entità complessa, occorre individuare la

persona fisica responsabile del procedimento.

Allora è il dirigente dell’unita organizzativa responsabile che provvede a designare se

stesso oppure altre persone del suo ufficio come responsabile dell’istruttoria.

La legge prende anche in considerazione l’ipotesi in cui il dirigente non provveda a

designare.

Sarà in questo lui steso ad essere considerato sempre e comunque responsabile.

Dice poi la giurisprudenza che la mancata nomina del responsabile di un singolo

procedimento non determina l’illegittimità del provvedimento stesso ma la mancata

individuazione serve solo a fini della responsabilità.

I compiti che ha il responsabile del procedimento sono molti: la legge 241/90 ne indica

alcuni ma alla fine adotta una formula generale ( cura ogni compito necessario

all’istruttoria: valuta se i soggetti che ha di fronte sono legittimati a proporre le domande,

può indire la conferenza di servizi, cura tutte le comunicazioni del caso ).

Non sempre però è il soggetto competente ad emanare il provvedimento finale.

Cura l’accertamento della situazione di fatto.

Per conoscere la situazione di fatto e gli interessi in gioco occorre che l’amministrazione

conosca ciò su cui ha intenzione di intervenire e allora aiutano alcuni istituti: pareri,

valutazioni tecniche e conferenza di servizi, oltre che logicamente attraverso la

partecipazione dei privati.

Conferenza di servizi: è un istituto di semplificazione che in realtà è disciplinato in

maniera molto complessa. È una modalità di acquisizione di interessi. È un modello di

istruttoria orale che riguarda interessi pubblici.

Può intervenire sia in fase istruttoria che in fase decisoria.

Nella fase istruttoria, in modalità facoltativa, è la modalità consueta per acquisire tutti gli

interessi pubblici che possono essere coinvolti.

Nella fase decisoria la conferenza di servizi assume sembianze diverse.

Assume le forme di un provvedimento pluristrutturato, cioè di una decisone contestuale,

complessa facente capo a tutte le amministrazioni che intervengono in una fattispecie.

Questa decisione ha, quando interviene nella fase decisoria, natura obbligatoria. È

necessitata quando l’amministrazione che deve rilasciare un atto sia tenuta a coinvolgere

una pluralità di altre PA, quando deve in ogni caso acquisire intese, nullaosta, atti di

assenso di altre PA.

Con una modifica introdotta da una novella del 90 anche il soggetto privato può chiedere

al responsabile del provvedimento di indire una conferenza di servizi.

Questo perché la conferenza di servizi soddisfa una pluralità di esigenze: coordinare tra di

loro le PA, ridurre i tempi del procedimento e per l’emanazione del provvedimento,

semplificazione dello svolgimento del procedimento.

Si presta all’atto pratico però a numerose criticità e il legislatore ha cercato di risolverle.

Primo problema: chi ha titolo a partecipare ad una conferenza di servizi all’interno di una

PA? Dice la legge all’art. 14 che vi deve essere un rappresentante legittimato a esprimere

l'avviso dell'amministrazione in maniera vincolante.

Se non partecipa o se partecipa un soggetto non avente titolo la legge prevede il silenzio

assenso, altrimenti ci sarebbe una paralisi.

Secondo problema: come si decide se ci sono punti di vista molto diversi?

Vale il principio della maggioranza? O dell’unanimità?

Quali sono i vantaggi di una delibera all'unanimità? Tutti gli interessi pubblici sono tutelati.

Gli svantaggi: diritto di veto conduce alla paralisi

Della soluzione opposta? Non c’è un’adeguata rappresentazione degli interessi.

Cosa si fa? Il legislatore interviene introducendo la possibilità di differenziare gli interessi

in gioco, di introdurre una gradazione degli interessi.

20/04/2015:

conferenza di servizi: istituto di semplificazione che conosce diverse declinazioni.

Abbiamo infatti la conferenza facoltativa e la conferenza obbligatoria ( conferenza nella

fase istruttoria VS conferenza nella fase decisoria ).

Modo in cui emergono e si compongono tra di loro gli interessi pubblici di cui sono

portatrici le amministrazioni diverse da quella procedente.

Nel caso della conferenza istruttoria è un tavolo di confronto che non produce nessun atto

terminale ( si evidenziano interessi in una sede unica ).

Nel caso della conferenza di servizi in sede decisoria siamo in presenza di un modulo

obbligato quando occorre acquisire atti di assenso di altre PA e si ha una decisione

pluristrutturata, una decisione complessa, unica.

Non sempre si raggiunge un accordo e allora sono due le distinte soluzioni: delibera

all’unanimità o delibera a maggioranza.

Ciascuna di queste soluzione presenta problemi, vantaggi e disfunzioni.

La soluzione adottata concretamente dal legislatore, attualmente, è, ai sensi dell’art. 14

quater comma 3 della legge 24/90, la regola della maggioranza, sintesi del volere delle

varie amministrazioni anche in assenza dell’unanimità.

Di conseguenza qualche interesse pubblico risulta soccombente in questa opera di sintesi,

quindi vi è una sorta di compromesso  si privilegia il raggiungimento di un risultato anche

se qualche interesse potrebbe potenzialmente essere sacrificato

Parla il legislatore di posizioni prevalenti, della maggioranza quindi.

L’amministrazione procedente adotta la decisione motivata in base a queste risultanze

prevalenti tendendo conto l’avviso della maggioranza.

Tuttavia questo modello che sacrifica alcuni interessi, di quelli che sono in disaccordo, di

coloro che non sono d’accordo con la maggioranza non sempre soccombono.

Non sempre non hanno modo di incidere sulla realtà perché il ragionamento che ha fatto il

legislatore è che vi sono alcuni interessi pubblici più importanti degli altri.

Vi sono alcuni interessi più importanti di altri che quindi ricevono una tutela rafforzata.

In particolare le amministrazioni che sono preposte alla tutela del paesaggio,

dell’ambiente, del patrimonio storico artistico, della salute se esprimono un loro dissenso,

se non sono d’accordo con la maggioranza fanno valere il loro dissenso in modo

giuridicamente rilevante: non si conclude il procedimento amministrativo, non si ha la

delibera a maggioranza ma la questione è rimessa alla deliberazione del consiglio dei

ministri, è rimessa al governo, a un’istanza ritenuta di livello superiore.

la composizione di questi interessi trova un luogo di sintesi nella persona del

 governo

è un meccanismo centralizzato per superare l’empisse

Non è la conferenza di sevizi l’unica modalità per conoscere e per valutare gli interessi

pubblici nel corso del procedimento amministrativo.

Esistono altri modi per conoscere gli interessi pubblici diversi da quelli

dell’amministrazione che deve emanare un provvedimento finale.

C’è un metodo classico più risalente nel tempo rispetto alla conferenza di servizi, cioè

l’espressione del parere: mediante pareri si esprimono interessi pubblici.

Sono manifestazioni di giudizio da parte di amministrazioni.

I pareri sono l’atto tipico di attività consultiva.

Vi sono alcuni organi che esprimono pareri come loro unica funzioni, e sono gli organi

consultivi.

Il consiglio universitario nazionale è un organo chiamato ad esprimere pareri dinnanzi al

MIUR prima che quest’ultimo adotti delle delibere.

Ma vi sono alcuni organi nella PA che non svolgono solo attività consultiva, ma anche

attività consultiva.

Esempio più importante che svolge anche attività consultiva insieme all’attività

giurisdizionale è il consiglio di stato: emette pareri ma emette anche sentenze.

È una posizione del tutto anomala che non troviamo rispetto ad altri organi giurisdizionali.

È l’unico esempio di giudice che contemporaneamente può collaborare con

l’amministrazione attiva e al tempo stesso emettere sentenze, dirimere controversie

concrete.

È una posizione attualmente molto criticata, perché la commistione di funzioni non

risponde adeguatamente al principio di separazione dei poteri.

È una commistione non all’insegna dell’imparzialità.

Abbiamo ereditato ciò dall’ordinamento giudico francese, perché il nostro consiglio di stato

è nato a immagine e somiglianza del consiglio di stato francese, è un organo che oramai

ha 300 anni di vita e nasce come organo ausiliario del sovrano e quindi faceva

praticamente tutto.

Ora questa commistione è rimasta anche se in corso un procedimento di revisione a livello

parlamentare.

l’attività consultiva può essere svolta o in via esclusiva da alcuni organi che

 fanno solo attività consultiva oppure anche da organi che fanno altro

L’attività consultiva è un’attività amministrativa di tipo particolare, perché è un’attività

particolare secondaria, strumentale, servente rispetto all’attività di amministrazione attiva,

rispetto all’attività provvedimentale ( attività centrale dell’amministrazione ).

La cura in concreto degli interessi pubblici passa attraverso l’azione di provvedimenti,

emanazione di strumenti bilaterali, attraverso atti giuridici che hanno rilevanza nei confronti

dei terzi.

Per varare un provvedimento però ho bisogno di conoscere la situazione in cui si

interviene e gli interessi in gioco.

L’attività consultiva della PA serve a questo, ha una funzione di tipo conoscitivo, servente

rispetto all’attività finale.

Acanto all’attività consultiva c’è un’altra attività strumentale, ed e l’attività di controllo.

L’ attività consultiva e di controllo hanno una radice comune: sono accessorie all’attività

provvedimentale.

Nel caso di attività consultiva è un’attività preliminare, serve a che il provvedimento sia

giusto, legittimo, tenga conto di tutti gli interessi in gioco.

Più complesso il discorso per la seconda tipologia di attività secondaria, perché l’attività di

controllo può essere preventiva o successiva all’attività di amministrazione attiva.

I controlli possono intervenire prima che un atto sia emanato ( controllo preventivo della

corte dei conti ) oppure successivamente una volta che il provvedimento è stato emanato.

L’attività di controllo è svolta anche essa da alcuni soggetti come appunto la corte dei conti

che talvolta svolgono una molteplicità di funzioni oppure talvolta sono deputate solo ed

esclusivamente a svolgere un’attività di controllo.

Esempio pre - costituzionale: corte dei conti ereditata dall’epoca precostituzionale, pre

statuto albertino a immagine e somiglianza dell’ordinamento francese. Soggetto che

svolge 2 funzioni fondamentali: può svolgere un’attività di controllo preliminare oppure può

svolgere un’attività giurisdizionale ( è un giudice amministrativo speciale, cioè ha delle

competenze in materie speciali, in particolare si occupa di responsabilità della PA e di

giudizi pensionistici ).

Abbiamo quindi un panorama di amministrazioni che svolgono funzioni diverse: non tutte

le amministrazione emettono provvedimenti amministrativi ( consiglio di stato e corte dei

conti: funzioni di controllo la corte dei conti, consultive il consiglio di stato e giurisdizionali

entrambe ).

Come è disciplinata l’emanazione di pareri nel corso del procedimento amministrativo?

Vediamo l’art. 16.

La dottrina tradizionale dall’800 in poi ha considerato che i pareri non sono tutti uguali, ma

all’interno della grande categoria pareri si possono effettuare delle distinzioni.

Questa dottrina tradizionale pre legge 241/90 distingue tra:

- Pareri facoltativi : è quello che può essere richiesto dall’amministrazione

procedente

- Pareri obbligatori : è quello che l’amministrazione procedente ha per legge

l’obbligo di richiedere

- Pareri vincolanti

Al di la della distinzione tra pareri facoltativi e pareri obbligatori, una volta acquisito il

parere qualunque esso sia l’amministrazione in ogni caso ne deve tenere conto.

Quindi il regime giuridico, la conseguenza è sempre la stessa sia che sia una facoltà sia

che sia un obbligo: l’amministrazione ha un obbligo di tenerne conto, non può non

considerarlo.

Questa sua valutazione presa in carico trova poi concretizzazione nella motivazione del

provvedimento.

La motivazione deve dar conto del fatto che è stata sentita una PA, del fatto che il parere

esprimeva un determinato avviso e dell’eventuale motivo per cui si è deciso di discordarsi

dal parere.

Tenerne conto non significa adeguarsi al parere ma vuol dice spiegare perché si

aderisce ad esso o perché si decide di non aderire.

Con riferimento a questa tipologia è possibile poi ricavare la nozione di parere vincolante,

detto anche parere conforme.

Questo parere produce effetti particolari nei confronti dell’amministrazione procedente.

Ricorre quando l'amministrazione che ha chiesto un parere necessariamente deve

adeguarsi ad esso.

Tant’è che più che un parere è una forma di codecisione amministrativa.

È una anomalia del nostro ordinamento tanto che superata dalla conferenza dei servizi.

Su questo impianto teorico si inserisce la legge 241/90 art. 16 che cerca di stabilire un

equilibro tra esigenze di imparzialità, buon andamento, efficacia e partecipazione.

Il primo punto che disciplina è quello della tempistica.

Il problema prima della legge 241/90 era che l'amministrazione chiedeva un parere ad una

PA e questa tardava all'inverosimile ( ricaduta nei confronti dell’amministrazione decidente

del provvedimento da adottare ).

La legge 241/90 stabilisce che vi deve essere un termine entro il quale emanare un

parere.

Il termine è di 20 giorni dal momento in cui si riceve richiesta con possibilità di elasticità, di

deroghe a questo termine se l'organo consultivo fa valere esigenze istruttorie.

La rappresentazione di esigenze istruttorie consente di derogare al termine di 20 giorni.

Se il termine è superato per evitare che altra amministrazioni procedente non rispetti il suo

diverso termine si adotta una regola all'insegna della semplificazione: se l'amministrazione

consultiva tace allora l'amministrazione può procedere indipendentemente dall’ottenimento

del parere stesso.

Anche qui però emerge l'idea che vi siano degli interessi che ottengono una protezione

rafforzata, degli interessi che devono essere necessariamente acquisiti nel corso del

procedimento amministrativo.

Quindi la tutela del paesaggio, dell’ambiente, della salute ottengono una disciplina diversa.

Dice l’art. 16 che il meccanismo che consente di bypassare il parere non si applica nei

casi in cui il parere debba essere rilasciato dall’amministrazione preposta alla tutela del

paesaggio, ambiente e salute.

Non dice però quale meccanismo si deve applicare, non introduce una regola diversa.

Dice solo che questo meccanismo generale non si applica ad alcune amministrazioni.

Questa idea di protezione rafforzata la ritroviamo anche in sede di un altro istituto che è

quello delle valutazioni tecniche ( art 17 ).

I pareri vengono fornite da PA per far valere interessi pubblici.

Le valutazioni tecniche vengono fornite alla PA procedente non per manifestare interessi

pubblici ma per conoscere la situazione di fatto su cui si dovrà intervenire ( a fini di

accertamento e di valutazione che impone l'utilizzo di un sapere specialistico  è la

discrezionalità tecnica a venire in rilievo ).

Viene in rilievo l'attività specialistica, che non importa un potere di scelta ma

l’apprezzamento di una situazione giuridica in base ad un sapere specialistico ( è opinabile

).

21/04/2015:

Obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo:

- Perché la motivazione è un problema di ordine teorico generale e non è solo un

problema di diritto amministrativo?

- Complessità del tema e del problema nel diritto amministrativo, cercando di chiarire

perché quando si studia la motivazione ci si trova di fronte ad un vaso di pandora

- Analizzare la motivazione come emerge dalla legge 241/90 isolandone la nozione,

le funzioni, la forma, l’oggetto e cercando di analizzare alcuni dei limiti al dovere di

motivazioni imposti dalla stessa legge ma anche da discipline speciali

Cercando di partire dal primo punto il problema della motivazione è un problema di ordine

teorico generale.

La motivazione nel diritto amministrativo viene isolato dalla giurisprudenza del consiglio di

stato a partire dal primo 900.

Però il dato fondamentale è che già da diversi secoli il problema della motivazione in ogni

sistema

giuridico è stato sempre stato quella della motivazione della sentenza e quindi la

motivazione degli atti giudiziari.

Accanto alla motivazione della sentenza però nel corso dei decenni si è però sempre

discusso in maniera approfondita della motivazione delle leggi e degli atti normativi.

Accanto alla motivazione degli atti normativi si è sempre discusso nel diritto privato del

cosiddetto fenomeno della irrilevanze dei motivi e della motivazione, che è uno dei

capisaldi del diritto privato.

Anche nel diritto privato in realtà nel corso degli ultimi decenni si è cominciato a dibattere

più fortemente sulla possibilità di motivare alcuni atti a garanzia del privato ( in particolare

pensiamo alla tematica della motivazione dei licenziamenti, agli atti propri delle

associazioni, come espulsione dei soci, o atti assunti nell’ambito delle società di capitali ).

Perché questa premessa?

Perché se andiamo a vedere come la motivazione è emersa in tutti i rami dell’ordinamento

notiamo che il problema della motivazione è un problema che si affronta e si comprende

solo se in via prioritaria e in via preliminarmente ci si interroga sulla struttura del potere del

decisore.

Un dato da tenere fermo è che si parla di motivazione, si impone di motivare un atto

quando questo è di norma unilaterale, proviene quindi da una parte soltanto e si

rivolge ad una parte che non ha partecipato alla sua formazione e si pone un

problema di motivare quando l’atto è eteronomo ( è un atto che produce e scarica i

suoi effetti sulla sfera di un soggetto diverso da quello che lo ha formato ).

Si tratta di tematiche di carattere generale proprie della riflessione di ciascun ordinamento

giuridico: questi problemi sono stati affrontati e isolati nella stragrande maggioranza degli

ordinamenti conosciuti ( tutti quelli dell’Europa continentale e anche negli ordinamenti di

common law ).

Il problema è diventato ora anche un problema di diritto europeo e secondo alcuni studiosi

anche a livello di diritto globale.

Quadro generale da sottolineare per comprendere come possa essere utile vedere anche

cosa succede in altri rami dell’ordinamento.

Secondo punto: tema della motivazione con stretto riferimento al diritto amministrativo.

Quando si parla di motivazione si può essere tentati di vedere in questi istituti una sorta di

contenitore di problemi perché è molto difficile se non impossibile avvicinarsi allo studio

della motivazione se non si considera il fatto che il tema si intreccia nel diritto

amministrativo a tutte le principale tematiche che riguardano l’esercizio della funzione

amministrativa o l’azione amministrativa.

È difficile occuparsi di motivazione se non si ragiona intorno al rapporto che esiste tra la

motivazione e il provvedimento amministrativo.

Questo in un’ottica statica e per certi versi tradizionali.

Ma riflettiamo anche sul fatto che è difficile ragionare intorno alla motivazione se non si

riflette anche sul procedimento amministrativo.

Anzi la legge 241/90 all’art 3 ha avuto l’effetto di collocare la motivazione nel cuore del

procedimento decisionale e di collegare la motivazione come parte strutturale del

provvedimento all’attività istruttoria istituzionale che in qualche modo precede la

formazione del procedimento come atto formale.

È difficile ragionare intorno a cosa sia la motivazione se non si ha più o meno chiaro non

solo la struttura del procedimento amministrativo ma anche l’assunto per cui il

procedimento amministrativo è un’attività decisionale.

Oltre a questi due aspetti è molto difficile, se non impossibile, ragionare intorno alla

motivazione se non si ha presente e non ci si impegna ad analizzare il problema delle

tipologie e delle caratteristiche dell'attività amministrativa, nel senso della distinzione tra

attività vincolata, attività tecnica discrezionale o attività discrezionale, perché la

motivazione in quanto intrecciata alla decisione finisce per essere intrecciata anche alle

caratteristiche strutturali della decisione ( la motivazione cambia la sua forma in rapporto

alla struttura della decisione e alle caratteristiche dell’attività che il decisore compie ).

Andando oltre vi sono ulteriori problemi.

Se andiamo a vedere storicamente perché e come nasce la motivazione da parte della

giurisprudenza del consiglio di stato è agevole scoprire come la giurisprudenza

amministrativa isoli la motivazione e imponga all’amministrazione di motivare certe

categorie di atti perché la motivazione serve a scoprire i vizi del provvedimento

amministrativo e a valutare se l'operato dell’amministrazione sia caratterizzato da eccesso

di potere.

La motivazione è una finestra dalla quale si vedeva cosa veniva prima dell’emanazione del

provvedimento  servire al giudice soprattutto per vedere se c’erano o meno i presupposti

per annullare l’atto

Di qui si aprono tanti problemi perché nel corso degli anni ci si è chiesti: per annullare un

atto e verificare una sua illeceità si deve verificare se è la motivazione che non regge o se

è la decisione che non va? Conta di più ciò che si è motivato o conta di più la fondatezza

della decisione? Perché si può decidere bene e motivare male.

Allora una motivazione malfatta, insufficiente è causa necessaria e sufficiente ai fini del

l'annullamento dell'atto o conta di più andare a vedere se l’attività istruttoria è fondata

materialmente?

È un tema che è passato alla storia come della tema della dequotazione della

motivazione.

È un tema oggi condizionato dalla disciplina art. 21.2 octies della legge 241/90.

Qualcuno, la giurisprudenza soprattutto, sostiene che il 21.2 octies de quota i vizi della

motivazione a vizi formali, nel senso che un atto mal motivato non è automaticamente

annullabile.

Altro problema fondamentale è quello del rapporto che sussiste tra la motivazione e il

sindacato di legittimità: ci si chiede in particolare se il sindacato giurisdizionale di legittimità

si debba concentrare sulla motivazione o se si debba allargare ad un complessivo esame

del materiale istruttorio.

Il sindacato condotto sulla solo motivazione dell'auto è un sindacato cassatorio, cioè è un

sindacato che si arresta ad un esame estrinseco, esterno di ciò che avviene fatto

dall’amministrazione.

Un sindacato che va oltre la motivazione è un sindacato che si espone ad essere

qualificato come sindacato di merito, che però è tendenzialmente precluso al giudice

amministrativo.

Cercando di approfondire l'istituto vediamo la nozione e i fondamenti della motivazione a

partire dalle legge 241/90.

Questa legge ha una rubrica ambigua rispetto al contenuto dell’ art 3, perché la rubrica

parla di motivazione e l’art. 3 contiene tante parole chiave.

Il dato interessante dell’art 3 è che non contiene alcuna definizione normativa della

motivazione.

Questo è un limite di tutta la disciplina positiva del fenomeno in tutti i rami dell'ordinamento

( non solo dell’art. 3 )  anche la normativa processuale non contiene chiare indicazioni su

cosa sia la motivazione della sentenza e lo stesso può dirsi anche degli altri ordinamenti

L'assenza di una nozione della motivazione non è del tutto casuale perché se riflettiamo

su cosa voglia dire motivare finiamo per entrare in uno stato di impasse.

Non è semplice individuare il senso del motivare. In latino il motivus è ciò che muove

l'azione di un individuo, ma il motivo può essere inteso sia in senso materiale

( causalistico ) sia in senso psicologico.

Se ci limitiamo al diritto amministrativo possiamo isolare diverse nozioni o teorie sulla

motivazione.

Tutte teorie che sono alla base e vengono prima dell’art 3 della 241/90.

Quali sono le nozioni di motivazione che si sono affermate?

- Concezione volontaristica o psicologistica ( anni 30 anni scorso ): la motivazione

coincide con la spiegazione dei motivi della scelta compiuta dal funzionario.

Fornisce la stessa logica che riguarda la formazione delle decisioni pre parte o di

ciascun individuo ( l’amministrazione è costretta a

motivare le proprie scelte ).

Questa chiave di lettura aveva il pregio di correlare la teoria della motivazione e la

teoria nascente all’epoca del provvedimento amministrativo: mentre il contratto non

deve essere motivato, il provvedimento lo deve essere perché i motivi sono sempre

rilevanti.

Il difetto riguarda l’aspetto psicologico: i funzionari pubblici e l’amministrazione non

possono essere compresi con i meccanismi della psicologia cognitiva.

- Metà anni 40: la motivazione è qualcosa di più della pura espressione di motivi  la

motivazione è la dimostrazione logica della legittimità di una determinata scelta

discrezionale. La motivazione è il percorso logico seguito dall’amministrazione per

giungere ad una determinata scelta.

Non è la pura esternazione dei motivi ma è la dimostrazione della legittimità della

scelta.

La motivazione in questa teoria sarebbe il fatto che giustifica il provvedimento,

dimostrato logicamente.

Questa teoria ha un salto di qualità perché la motivazione qui ha una funzione

fortemente garantista, perché questa serve per limitare l’azione amministrativa.

Il limite di questa tesi è quello di ridurre il problema della motivazione al problema

della decisione discrezionale.

- Dagli anni 50 in poi si è posto l’accento su un’altra concezione della motivazione

che non supera la precedente ma la colloca nella prospettiva del procedimento

amministrativo.

La motivazione è il rendiconto razionale di ciò che è emerso nel procedimento

amministrativo.

È la spiegazione razionale di ciò che l’amministrazione e in parte il privato hanno

stabilito e individuato nel corso della fase istruttoria.

Si collega la motivazione all’attività e quindi di inserire la motivazione tra gli

adempimenti che l’amministrazione deve effettuare nell’ambito della complessiva

attività.

Si stabilisce quindi una corrispondenza biunivoca tra ciò che si decide e ciò che si

motiva.

( assunto per il quale procedimento e processo sono affini e regolabili in modo

simile )

Non è una tesi completa ma deve essere integrata con la precedente.

- Anni 80: la motivazione è un discorso giustificativo, non intesa come giustificazione

razionale ma una giustificazione che mira a comunicare al destinatario dell’atto e ai

terzi ciò che l’amministrazione ha compiuto per arrivare ad una decisione. Perché si

mira semplicemente a comunicare questo? Perché ciò che rileverebbe ai fini della

motivazione non è tanto la razionalità della scelta ma è il fatto che la motivazione

voglia legittimare sul piano democratico l’azione amministrativa ( nella motivazione

devo ricercare ciò che l’amministrazione vuole comunicare ).

Come intrepretare la legge 241/90 ?

Tenendo ferme le teorie precedenti un buon modo per avvicinarsi alla motivazione è quello

di valorizzare la portata precettiva dell’art. 3 nella parte in cui fissa un vero e proprio

dovere di motivazione laddove si dice che tuti i provvedimenti devono essere motivati e la

motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche alla base della

decisione.

Occorre valorizzare per avvicinarsi a questo istituto la portata doverosa della motivazione

ossia il fatto che dal punto di vista logica la motivazione è una sorte di dovere

procedimentali, cioè una vera e propria parte dell’attività amministrativa, perché c’è un

certa fase del procedimento amministrativo in cui qualche modo si è costretti a motivare.

L’idea di collocare la motivazione nel procedimento è un’idea diffusa al mondo

( Germania ) perché il problema è un problema di tipo logico.

Dove andiamo collocare la motivazione nella teoria del procedimento amministrativo?

Se leggiamo l’art. 3 ci sono due dati: la motivazione viene dopo l’istruttoria e anche dopo

la decisione.

La motivazione è la parte finale dell’attività decisoria della PA, ossia quella parte della fase

decisoria del procedimento in cui, assunta la determinazione, si va a specificarne gli effetti

e la portata precettiva della decisione chiarendo quelle che sono le circostanze della

decisione stessa dal punto di vista del fatto e della qualificazione giuridica del fatto.

Primo problema di tipicità del provvedimento: i provvedimenti per come maturano nel

procedimento devono essere tipici, quindi devono rispondere ad una tipologia astratta

definita dal legislatore.

Ma la motivazione cosa fa? Nel rispetto della tipicità del provvedimento va a tipizzare in

concreto il singolo provvedimento dandogli una concretezza e una specificità del tutto

particolare.

Esempio: con la motivazione non solo il diniego di un permesso di costruire viene

circostanziato ma viene tipizzato in concreto, perché si spiegano e si chiariscono così le

ragioni Tizio in quel determinato procedimento amministrativo non ha fornito

all’amministrazione una serie di dati idoneo a legittimare e consentire il rilascio del

permesso.

Con la motivazione si va a rendere concreto l’effetto del provvedimento.

Si tipizza un provvedimento che è già di per se tipico.

La motivazione ha il ruolo di circostanziare il provvedimento amministrativo e di

circostanziarne gli effetti.

La motivazione è un segmento dell’attività finalizzato a specificare il contenuto dispositivo

della decisione.

Nel momento in cui si forma la motivazione, che è un discorso, si forma anche il

provvedimento amministrativo.

Dal punto di vista dell’art. 3 della 241/90 il provvedimento amministrativo è la sineddoche,

cioè la sommatoria, della decisione più la motivazione.

Quando decido se rilasciare un provvedimento o meno e motivo si forma la fattispecie

provvedimentale.

Vi è una prassi amministrativa che mette la motivazione prima del dispositivo, sulla falsa

riga di quello che avviene per le sentenze, ma vi è un’altra prassi che colloca la

motivazione dopo il dispositivo.

Il dato fondamentale è che sia prima che dopo la motivazione è quella parte del

provvedimento amministrativo che specifica gli effetti del dispositivo alla luce dei

presupposti di fatto e della loro qualificazione giuridica.

Non esiste provvedimento amministrativo se non ne esiste anche la motivazione, che deve

essere contestuale proprio finalizzata a circostanziare il tutto.

Esiste la motivazione postuma? Molto diffuse in Francia, negli altri ordinamenti europei

sono invece definite delle razionalizzazioni a posteriori.

La motivazione postuma sarà molto probabilmente costruita per difendere la decisione in

rapporto alle contestazioni effettuate e quindi sarà una razionalizzazione a posteriori della

scelta.

Ecco perché in molti ordinamenti si guarda con estremo sospetto alla motivazione a

posteriori e si va nella direzione di imporre motivazioni contestuali.

Vediamo l’analisi delle funzioni della motivazione.

Le funzioni sono almeno 3 e sono strettamente collegate a valori di carattere

costituzionale.

- Funzione garantistica : la motivazione serve per garantire il destinatario del

provvedimento unilaterale eteronomo, ossia colui che subisce una scelta senza

aver partecipato alla sua formazione.

Tale garanzia permette già in prima battuta di comprendere qual è il contenuto del

provvedimento che arreca una lesione.

Questo al fine di valutare l’opportunità di proporre un ricorso davanti al giudice

amministrativo e in generale di valutare l’opportunità di una sua reazione nei

confronti dell’amministrazione.

Questo è in stretta correlazione con il valore costituzionale dell’art. 24 ( diritto di

difesa ).

In questa ottica garantistica la motivazione non serve solo al privato ma anche al

giudice, perché questo attraverso la motivazione può essere in grado di valutare la

legittimità o meno di un atto.

- Funzione di razionalizzazione dell’azione amministrativa, soprattutto

discrezionale, e ad incentivare il rispetto dei valori di imparzialità e ragionevolezza

( art. 97 cost. ): si dice che gli atti motivati producono una sorta di razionalità

incrementale all’interno dell’amministrazione.

- Funzione di trasparenza e legittimazione dell’attività amministrativa : motivare

serve anche a dare una giustificazione democratica delle decisioni.

Dove vi sono atti che hanno ampia discrezionalità e un’ampia ricaduta nei confronti

della collettività ecco che la motivazione ha la funzione di rendere più trasparente,

più conoscibile, più controllabile l’azione amministrativa.

Dall’art. 3 ci dice che si deve motivare ogni provvedimento amministrativo, ma non dice

come si deve motivare.

Questo è un problema drammatico per gli operatori, per gli avvocati e i giudici.

Possiamo però dire che la motivazione è un discorso, deve avere una forma scritta e deve

essere articolata tramite argomentazioni.

Come possiamo distinguere i livelli di sufficienza e congruità della motivazione?

Bisogna sempre distinguere il tipo di attività, e bisogna quindi distinguere l’attività

vincolata, quella tecnica discrezionale e quella discrezionale.

Questo perché quando si motiva ai fini di giungere ad una motivazione sufficiente occorre

sempre esplicitare la norma di copertura della decisione, cioè qual è il criterio adottato per

giungere ad una determinata decisione.

Nel caso di attività vincolata quindi si dovrà esplicitare il criterio interpretativo prescelto.

Per gli atti distinti da discrezionalità tecnica è sempre importante quale sia la norma

tecnica che si è applicata per giungere ad una determinata conclusione ( qual è la

metodologia seguita ).

Quando si motiva una scelta discrezionale si deve rendere esplicito il contenuto della

decisione rispetto a quelle che sono state nel corso dell’istruttoria le possibili alternative

decisionali ( bisogna esplicitare le ragioni di opportunità oltre che quelle

di diritto che in qualche modo hanno guidato la decisone verso un esito e non verso un

altro ). Esternazione del percorso logico seguito per giungere ad una determinata

 decisione

La motivazione deve essere discorsiva. Può essere numerica?

22/04/2015:

Ieri non abbiamo chiarito il campo di applicazione, cioè quando i provvedimenti devono

essere motivati.

Se in passato era la giurisprudenza a stabilire quando i provvedimenti necessitassero di

motivazione o meno, e logicamente la motivazione assolve essenzialmente un fine di

garanzia nei confronti del privato, allora i primi provvedimenti che, in base alla

giurisprudenza, devono essere motivati sono i provvedimenti sfavorevoli ( una sanzione,

una espropriazione, una requisizione, un diniego di autorizzazione devono recare le

ragioni per cui l’ amministrazione ha deciso in una certa maniera ).

Con l’art. 3 della 241/90 si generalizza l’obbligo di motivazione: tutti i provvedimenti, anche

i provvedimenti favorevoli, necessitano di motivazione.

Le ragioni sono molteplici:

- La motivazione serve a fini di legittimazione della PA, a fini di trasparenza, a fini di

chiarezza dell’operato dell’autorità amministrativa

- La motivazione serve anche a fini di garanzia del privato perché questi non

costituiscono una categoria omogenea, ma abbiamo tante tipologie di privati e

questa differenza di tipologia emerge in sede di attività amministrativa ( di

procedimento, di azione amministrativa ) e in sede di processo amministrativo.

Quindi frequentemente abbiamo una PA, nel processo, un privato, che è la parte

ricorrente e una terza parte, sempre privata, che è il controinteressato.

I privati non si pongono nella medesima maniera di fronte alla PA: ogni atto

favorevole della PA potenzialmente lede un altro soggetto.

Di qui in termini processuali si ha la conseguenza che le parti nel processo

amministrativo non sono solo l’amministrazione che resiste e il privato, ma può

accadere che sia un privato diverso dal destinatario del provvedimento ad andare

davanti al giudice amministrativo.

Ossia abbiamo un privato ricorrente, una PA resistente e un controinteressato,

anche esso soggetto privato, che vuole il mantenimento dell’atto ( abbiamo quindi

relazioni plurilaterali ).

Quindi tornando alla domanda di partenza: perché dobbiamo motivare anche i

provvedimenti favorevoli? A fini di democrazia, a fini di trasparenza, a fini di legittimazione,

ma anche a garanzia dei soggetti privati.

C’è solo un’eccezione all’obbligo generalizzato di motivazione del provvedimento: in

particolare l’art. 3 della 241/90 prevede espressamente questa eccezione.

È un’eccezione che taglia trasversalmente gli atti normativi e gli atti generali.

Sono atti che ricevono una disciplina diversa da quella che in generale è stabilita dalla

legge 241/90 per quanto riguarda gli istituti di partecipazione, che così come configurati

non trovano applicazione per gli atti normativi e gli atti generali.

Vi è una disciplina ad hoc ( la legge 241/90 è formulata quindi per provvedimenti puntali,

individuali, che hanno destinatari determinati in cui la partecipazione serve a fini di

contradditorio e dove la motivazione serve per il privato ).

Allora i regolamenti non devono recare in sé una motivazione secondo l’art. 3.

Un atto di pianificazione o di programmazione sanitaria non deve recare in sé la

motivazioni.

Non devono essere rese palesi le ragioni di fatto e di diritto che hanno portato a quella

decisione ( in base all’art. 3 ).

Poi la giurisprudenza di volta in volta ha eroso questa esclusione, questa limitazione

dell’obbligo di motivazione per i provvedimenti amministrativi generali o normativi o di

pianificazione e programmazione e talvolta impone in riferimento agli atti di

programmazione urbanistica un obbligo di motivazione.

Essendo una regola di carattere giurisprudenziale è una regola che quindi trae alimento

dalle particolarità del caso di specie: può accadere che un atto di pianificazione incida già

di per sé in mancanza di un atto applicativo sulla situazione soggettiva di un singolo

( quindi sono atti falsamente generali: atti che pur essendo generali colpiscono determinati

soggetti  la motivazione ci deve essere perché colpiscono determinati soggetti ).

Riprendiamo dall’art. 16/17: pareri e valutazioni tecniche

I pareri hanno una loro disciplina, valutazioni tecniche ne hanno un’altra.

I pareri forniscono l’opinione di PA differenti da quella procedente.

Le valutazioni tecniche forniscono un apporto di tipo specialistico - tecnico da parte di

soggetti dotati di queste competenze.

Sono fissati dei termini ai fini di efficienza della PA e di garanzia del privato.

Ma il mancato rispetto dei termini previsti produce effetti diversi a seconda che si sia di

fronte ad un parere o ad una valutazione tecnica.

Nel caso di un parere l’amministrazione procedente può procedere ugualmente in assenza

di parere ( i ritardi dovuti da un organo consultivo non impediscono la chiusura del

procedimento ).

C’è un’eccezione che riguarda gli interessi super rafforzati, interessi sensibili che devono

ottenere una manifestazione in ogni caso nel corso del procedimento amministrativo.

Diverso è il discorso per le valutazioni tecniche.

Anche qui vi è una disciplina all’insegna dell’agilità dell’agire amministrativo ( quindi la

tempistica deve essere predeterminata ).

Ma la valutazione tecnica necessariamente deve essere acquisita nel corso di un

procedimento e pertanto se l’organo cui si ci è rivolti tace l’amministrazione deve rivolgersi

ad altro organo dotato di analoga competenza.

L’art. 17.1 dice che deve rivolgersi ad organi della PA o enti pubblici dotati di qualificazioni

e capacità tecniche equipollenti oppure ad università.

Vale la medesima deroga prevista per i pareri: questa disciplina, che prevede una

tempistica stretta, non si applica nel caso in cui la valutazione tecnica debba essere

fornita da soggetti pubblici che tutelano la salute, l’ambiente, il paesaggio.

Detta così la disciplina sembra semplice, ma è nel momento in cui se ne deve fare

applicazione che sorgono dei problemi.

Due sono essenzialmente i problemi:

- come si distinguono i pareri dalle valutazione tecniche?

- come si distingue una amministrazione che tutela la salute dalle altre

amministrazioni che non hanno in carico la garanzia di questo interesse?

Vediamo la pronuncia del Consiglio di stato sesta sezione 3178/2012: siamo di fronte ad

un procedimento amministrativo.

Il procedimento ha un’autorità competente all’emanazione del provvedimento, che è il

ministro delle infrastrutture.

Il procedimento in questione è un procedimento su iniziativa di parte.

È un procedimento di omologazione delle barriere stradali di sicurezza, di competenza

ministeriale.

Nel procedimento in questione è previsto l’intervento di altre autorità amministrative.

È la legge di settore ( la legge che disciplina l’omologazione ) che prevede che vi sia il

parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici.

Dal punto di vista testuale abbiamo un parere.

La ditta fa istanza, si apre il procedimento, il ministro si attiva facendo domanda di parere

al Consiglio superiore dei lavori pubblici che però tace.

Cosa accade? Quale tutela è garantita?

Il provvedimento si paralizza, perché non succede nulla.

Allora il privato ha una garanzia di fronte a questo: se fa domanda e l’amministrazione

tace si può andare innanzi al giudice lamentando il silenzio della PA.

La ditta metalmeccanica S.p.A. ( il privato ) va davanti prima al Tar e poi al Consiglio di

stato.

Il privato e la PA inquadrano la fattispecie in maniera diversa, vi è chi ravvisa la

sussistenza di un’amministrazione preposta alla tutela della salute e chi ravvisa

un’amministrazione che non è preposta alla tutela della salute, c’è chi ravvisa la

sussistenza dell’art. 16 e chi dell’art. 17.

In particolare la PA dice che di fronte alla legge che richiede di rivolgersi al Consiglio

superiore dei lavori pubblici non si può fare a meno di attendere il suo deciso ( è davanti

ad un’ipotesi di valutazione tecnica, in particolare da parte di una amministrazione

preposta alla tutela della salute  è obbligata ad aspettare perché si rientra nell’eccezione

stabilita dall’art. 17 ).

Opposta è la visione del privato, che dice che dal punto di vista letterale e contenutistico

siamo di fronte ad un parere.

Il consiglio superiore deve solo fornire un parere e nulla questo ha a che vedere con la

tutela della salute: il consiglio superiore non rientra tra le amministrazione che devono

tutelare la salute dei cittadini.

Il giudice amministrativo in primo e secondo grado da ragione al privato sconfessando la

configurazione offerta dalla PA, inquadrando l’atto richiesto come valutazione tecnica e

soprattutto come valutazione tecnica imprescindibile in quanto preposta alla tutela della

salute dei cittadini --> non si applicano le eccezioni, non viene in rilievo una tutela super

rafforzata che impone di aspettare

Quindi l’inerzia, il silenzio del ministero è illegittimo, l’amministrazione avrebbe dovuto

procedere ugualmente perché si rientrava nell’ipotesi dell’art. 16.

Neanche in via estensiva si può fare applicazione delle eccezioni previste per la tutela

della salute perché qui non viene in rilievo la tutela della salute.

Detto questo rimane in sede di istruttoria un altro importante elemento che completa la

tutela del privato.

Quando abbiamo parlato di facoltà di un privato che partecipa ad un procedimento

amministrativo e quando abbiamo parlato di tutela che l’ordinamento fornisce ai titolari di

interessi legittimi abbiamo detto che la tutela è duplice: è una tutela procedimentale e

processuale  posso partecipare all’esercizio del potere amministrativo o posso reagire

innanzi al giudice amministrativo

Per quanto riguarda la tutela procedimentale, quindi le facoltà riconosciute a chi partecipa

ad un procedimento amministrativo, queste sono identiche sia per i partecipanti necessari

che per quelli eventuali e sono contemplate agli art. 10 e ss. della 241/90 ( possibilità di

presentare memorie, scritti che vengono obbligatoriamente valutati dalla PA se pertinenti ).

A fianco di questi l’ordinamento contempla la tutela che si estrinseca mediante il diritto di

accesso ai documenti ( è una delle facoltà procedimentali ).

È un modo di far valere la propria posizione nel corso del procedimento.

Abbiamo diverse tipologie di accesso.

In generale il diritto di accesso e legato ad una riforma di fondo della PA: per lungo tempo

tutta la sua attività era circondata da un alone di riserbo, di mancata trasparenza.

Poi invece si richiede un diverso modo di porsi della PA nei confronti dei cittadini: si

impone l’accessibilità dei documenti.

L’accesso è diretta attuazione del principio di imparzialità, pubblicità.

Una volta affermato il diritto di accesso bisogna risolvere alcune questioni:

- Chi è il titolare?

- Qual è il suo campo di applicazione oggettivo e soggettivo?

- Quali sono le esclusioni?

- Come si può far valere questo diritto?

Esistono tante tipologie di accesso che si arricchiscono in tempi recenti.

La prima tipologie è quella contemplata dalla legge 241/90.

È un accesso detto o endoprocedimentale, cioè quello che richiede la previa

instaurazione di un procedimento amministrativo o esoprocedimentale, che è

indipendente dall’apertura di un procedimento amministrativo ma la cui richiesta fa aprire

un procedimento per l’accesso ( a seguito dell’istanza si apre un procedimento per

l’accesso ).

Terza tipologia di accesso più recente è l’accesso civico. Introdotto da recenti riforme

della PA, in particolare dal decreto 33/2013, sulla trasparenza delle PA.

Decreto legislativo significa che c’è una delega a monte ( legge delega del parlamento al

governo ).

La legge delega è la legge anticorruzione, che impone a tutte le amministrazioni obblighi di

trasparenza per cui le amministrazioni sono tenute a rendere pubblici alcuni documenti sul

sito istituzionale della stessa.

Qualora l’amministrazione non ottemperi a questo obbligo di legge chiunque può fare

istanza di accesso civico, chiedendo che i documenti vengano resi pubblici.

L’art. 10 a contemplare l’accesso.

Sono gli art. 22 e ss che precisano invece i caratteri della disciplina, chiarendo quali sono i

soggetti che possono dirsi titolare del diritto stesso.

Emerge subito una differenza rispetto all’accesso civico.

L’accesso civico dice il legislatore del 2013 spetta a chiunque.

L’acceso contemplato dalla legge 241/90 spetta invece solo ai soggetti interessati.

Cosa vuol dire interessati? Secondo il legislatore e l’attività governativa di

regolamentazione sono soggetti interessati tutti i soggetti che abbiano un interesse

concreto, attuale e diretto corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata

e collegata al documento di cui si richiede l’accesso.

L’accesso stabilito dalla 241 non è mai un accesso a fini democratici come l’accesso

civico.

Qui serve per la tutela della propria sfera individuale. È strumentale alla propria sfera

soggettiva.

La classificazione non è agevole tanto che c’è un enorme contenzioso sul punto.

Meno controversa è l’individuazione del campo oggettivo, quindi quali sono i documenti

che possono essere visionati dai privati.

Qui il legislatore ha fornito una definizione di documento amministrativo molto ampia: ogni

documento cartaceo, cinematografico, elettromagnetico, grafico che sia, non solo della

PA, quanto sia detenuto dalla PA ( può essere un atto privato detenuto dalla PA ).

Altro profilo che la disciplina deve stabilire è quali sono le PA che soggiacciono a questo

diritto d’accesso.

Qui si nota l’allargamento dei confini della nozione di PA ( già visto in tema di

organizzazione amministrativa ).

L’art. 22 della 241 è emblematico del fatto che vi è una disciplina pubblicistica che si

applica non solo alle PA come tradizionalmente intese ma vi sono regole che sono regole

di garanzia per i privati che si applicano indipendentemente dalla veste formale, dalla

natura organizzatoria che assume un soggetto.

Dice l’art. 22.1 che sono sottoposti al diritto di accesso tutti i soggetti di diritto pubblico e i

soggetti di diritto privato, ma con un limite per questi ultimi, limitatamente cioè alla loro

attività di pubblico interesse.

Su questo punto il contenzioso è enorme perché i soggetti che si sono visti trasformare in

S.p.A. ritengono che la trasformazione debba accompagnarsi alla formazione di uno

statuto privatistico.

Il giudice invece richiede che la veste sia formale e che c’entri l’attività che si svolge.

Se si svolge un’attività che va a vantaggio della pubblica utilità allora il regime deve essere

quello pubblicistico  il diritto di accesso va esercitato anche nei confronti di questi

soggetti anche se formalmente sono soggetti privati

Quali sono le eccezioni? Non sono poche e sono due distinte tipologie: per legge o per

regolamento governativo.

Per legge:

- Documenti coperti da segreto di stato: esigenze di tutela pubblicistica non

ponderabili di compresso

- Procedimenti tributari, programmatori: caratterizzati da norme ad hoc che

impediscono l’esercizio del diritto di accesso

Con clausola di salvaguardia si demanda il governo di emanare regolamenti ulteriori per

individuare ulteriori ipotesi.

- Tutela della politica monetaria

- Difesa nazionale

- Ordine pubblico

Il governo può individuare ulteriori ipotesi di esclusione del diritto di accesso, nei quali

rientrano anche ipotesi di tutela alla riservatezza della persona.

C’è un’ulteriore clausola di salvaguardia: il legislatore adotta una formula elastica

suscettibile di interpretazione.

“ Nonostante queste esclusione che il governo potrà individuare comunque deve essere

garantito ai soggetti che ne fatto richiesta l’accesso ai documenti la cui conoscenza sia

necessaria per curare o difendere i proprio interessi giuridici ”.

Il regolamento governativo adotta questa scappatoia di non individuare sempre e in ogni

caso tassativamente quali siano i documenti da escludere e quelli da rendere visibili, ma

qualora il privato ne faccia richiesta e questa serva per tutelare un interesse proprio

bisogna trovare un punto di equilibrio ( ad esempio accesso di tipo parziale ).

Poi ci sono casi in cui il giudice allarga le maglie del diritto di accesso ( interpretazione

eccessivamente estensiva ).

Due pronunce:

- Tar Bari 872/2012 : genitori che sostengono economicamente la figlia all’università..

Questo genitore di fronte al diniego della figlia chiede al politecnico di bari di poter

visionare il libretto universitario della figlia.

L’università emette un atto di diniego.

A chi da ragione al giudice? Il giudice da ragione al genitore: va annullato il diniego

espresso dall’università sull’erroneo presupposto che i dati fossero inerenti alla

sfera personale della studentessa.

Art. 30 cost.: dovere del genitore di sostenere i figli

La domanda di accesso va accolta ma limitatamente alla visione della certificazione

che provi l’iscrizione e il numero degli esami sostenuti.

- Tar Lecce 2597/2014 : ci sono due genitori che fanno istanza di accesso ad una

scuola chiedendo di vedere il tema scritto dalla figlia all’esame di terza media. La

scuola rifiuta la richiesta perché la figlia aveva preso 10 e lode e quindi non vi era

un interesse giuridicamente rilevante per richiedere la visione del tema.

il giudice da ragione ai genitori ritenendo il diniego illegittimo.

Perché? Dice il giudice che la visione fatta valere dai genitori è senz’altro

meritevole di tutela indipendentemente dal notevole successo scolastico riportato

dalla figlia perché l’esercizio della potestà genitoriale implica anche la possibilità di

esercitare una vigilanza sugli orientamenti culturale che la ragazza va sviluppando

che possono sfuggire durante un dibattito familiare.

11/05/2015:

Riprendiamo il diritto d’accesso: siamo nell’ambito delle facoltà riconosciute a coloro che

partecipano ai provvedimenti amministrativi ( sia ai partecipanti necessari che a quelli

eventuali ).

Possono presentare osservazioni, memorie e possono esercitare il diritto d’accesso ossia

vedere i documenti che detiene la PA.

Abbiamo 3 tipologie di accesso:

- Accesso procedimentale, che presuppone la previa apertura del procedimento e si

svolge appunto nel corso del procedimento

- Accesso esoprocedimentale, che non presuppone la previa apertura del

procedimento, ma che comporta l’apertura di un procedimento una volta che sia

stata fatta richiesta

- Vi è una tipologia di accesso sui generis, che è l’accesso civico, riconosciuto a tutti i

cittadini che riguarda solo alcuni documenti che la PA ha l’obbligo di rendere

pubblici

Diverso è il discorso per l’accesso disciplinato dalla legge 241/90, che è un accesso

riconosciuto solo ai soggetti qualificati.

La tipologia dei documenti è molto vasta ( non è solo cartaceo ).

Vi è un modo informale per esercitare il diritto d’accesso, quindi una richiesta alla PA

anche in via orale, e un modo formale ( un’istanza fatta dal soggetto interessato ).

L’amministrazione può comportarsi di fronte a questa richiesta di accesso in 3 diverse

maniere:

- Può accettare di soddisfare l’istanza del soggetto privato e rendere visibile il

documento

- Può emettere un atto di diniego ( sono le eccezioni contemplate dalla legge 241/90

a tutela degli interessi super rafforzati: segreto di stato, procedimenti tributari ) o

emettere un atto di assenso parziale

- Può adottare una condotta di silenzio

Nelle ultime due ipotesi l’ordinamento giuridico riconosce una tutela al privato: consente di

adire il giudice amministrativo.

In questo caso il giudice può emettere una sentenza di tipo ordinatorio.

È una delle rarissime ipotesi del processo amministrativo in cui il giudice pronuncia una

sentenza che ordina all’amministrazione di fare qualcosa.

In particolare il giudice amministrativo se valuta fondata la pretesa del privato ordina

all’amministrazione di esibire i documenti.

Solitamente il giudice amministrativo non adotta sentenze di tipo ordinatorio, perché il

principio di separazione dei poteri è inteso in maniera molto rigida nel processo

amministrativo.

Qui invece la legge 241/90 vuole assicurare una tutela immediata del privato e soddisfare

il suo diritto d’accesso.

Una precisazione per quanto riguarda la condotta di inerzia, di silenzio della PA: in queste

ipotesi il legislatore, in particolare al legge 241/90, attribuisce a questo silenzio della PA un

significato di diniego.

È una delle rare ipotesi in cui l’inerzia, la condotta omissiva della PA viene interpretata

come atto negativo, come rifiuto, ossia se l’amministrazione è rimasta inerte significa che

non voleva concedere e soddisfare la pretesa del privato.

Quindi il silenzio in questa ipotesi e diniego sono considerati dal legislatore nella

medesima maniera.

Vedremo che solitamente invece il legislatore attribuisce al silenzio della PA un significato

positivo, di assenso, di accoglimento dell’istanza.

Il legislatore ha tipizzato le ipotesi di inerzia ( silenzio diniego e silenzio come

 accettazione dell’istanza )

Abbiamo quindi l’ipotesi in cui il giudice si ingerisce nell’attività dell’amministrazione ed

emette una sentenza ordinatoria.

Quindi l’ordinamento fornisce una tutela rafforzata al titolare del diritto d’accesso.

Prevede inoltre ulteriori modalità di garanzia che va al di la della tutela giurisdizionale.

Il legislatore ha percepito anche un altro strumentario alternativo alla tutela giurisdizionale:

il privato può andare dal difensore civico ( autorità indipendente a livello locale che

dovrebbe fornire una garanzia di soddisfazione della pretesa mettendo in mora

l’amministrazione che non ha soddisfatto la richiesta del privato ).

Proseguiamo nel considerare le facoltà riconosciute ai partecipanti: art. 11  possibilità di

concludere accordi con la PA

Per lungo tempo si riteneva in Italia, a differenza di quanto avveniva in altri ordinamenti

giuridici, che l’amministrazione e il privato non potessero stipulare accordi tra di loro.

Si riteneva che il potere dell’amministrazione non potesse scendere a patti con il privato e

che quindi vi era solo un modo di tutelare in concreto l’interesse pubblico, che era quello

che passava attraverso i provvedimenti amministrativi, gli atti unilaterali, le manifestazioni

autoritative.

Poi, soprattutto grazie all’influenza esercitata dall’ordinamento giuridico tedesco, ci si rese

conto che un principio di consensualità, quindi l’incontro tra PA e privati consentiva il

raggiungimento di ulteriori vantaggi rispetto al modulo provvedimentale.

Gli accordi potevano essere utili al pari del provvedimento amministrativo per curare in

concreto l’interesse pubblico, perché il privato nel momento in cui decide di stipulare un

accordo con una PA sicuramente è più propenso ad accettare eventuali vincoli alla sua

sfera soggettiva, perché in un accordo vi possono essere reciproche concessioni, vantaggi

per entrambe le parti, perché in un accordo anche l’amministrazione ricava un beneficio

sapendo che il privato meno frequentemente impugnerà il precipitato dell’attività

amministrativa.

Quindi l’accordo può servire  deve essere utilizzato  ma con delle limitazioni perché la PA

sempre in ogni caso anche quando stipula un accordo deve perseguire il pubblico

interesse

Si è quindi di fronte ad un istituto che sta a metà strada tra il diritto pubblico e privato

perché è uno strumento consensuale, bilaterale, è un negozio.

D’altro canto però è uno strumento bilaterale in cui una delle parti è in una posizione di

supremazia, non di fatto ma di diritto ( è una parte che sempre deve perseguire un

interesse pubblico ).

Il che comporta delle conseguenze in termini di disciplina ed impedisce di applicare

integralmente il regime privatistico.

Gli accordi sottostanno ad una disciplina che è un mix tra diritto pubblico e diritto privato.

Vediamo in concreto cosa fa il legislatore.

Il legislatore disciplina gli accordi all’art.11 della 241/90.

Distingue due differenti tipologie di accordo:

- Accordi procedimentali

- Accordi sostitutivi di provvedimento

Il regime di questi accordi è identico, ma intervengo no in fasi differenti: gli accordi

procedimentali intervengono nel corso dell’istruttoria, a seguito di uno stimolo del privato e

necessitano poi di essere riversati in un atto finale, che è il provvedimento amministrativo.

Nel caso invece di accordi sostitutivi di provvedimento la fattispecie interviene nella parte

decisoria, a conclusione del provvedimento ed è l’esito finale del procedimento ( che si

conclude quindi con un atto bilaterale che sostituisce il provvedimento ).

Il legislatore è puntale nel dire che tutti gli accordi devono essere conclusi sempre nel

perseguimento dell’interesse pubblico.

Questi accordi devono essere conclusi senza pregiudizio del diritto dei terzi, senza

pregiudicare le posizioni di terzi rispetto al privato che stipula l’accordo.

Dice ancora che devono essere stipulati a pena di nullità in forma scritta a garanzia

dell’esistenza dell’accordo e devono sempre essere preceduti da un atto in cui

l’amministrazione spiega quale sia l’interesse che la spinge ad un accordo.

Il loro campo di applicazione è circoscritto dal fatto che l’art. 11 stabilisce che questi

accordi hanno il fine di determinare, nel caso di accordi procedimentali, il contenuto

discrezionale del provvedimento finale.

Se ne ricava che gli accordi procedimentali vengono in rilievo solo se c’è un problema

discrezionale, solo se c’è un potere di scelta in capo alla PA e che l’accordo sostitutivo ha

un campo d’applicazione in cui l’amministrazione è chiamata a fare scelte e a ponderare

tra di loro i vari interessi in gioco.

Questo è il dato testuale dell’art. 11.

Però la giurisprudenza ha precisato ulteriormente il campo di applicazione degli accordi

cercando di ampliare il loro ambito, cercando di dare una lettura estensiva dell’art. 11.

E così il giudice di secondo grado, con la pronuncia 6344/2007, ha stabilito che anche nel

caso di provvedimenti vincolati vi sono pur sempre delle fasi in cui l’amministrazione è

chiamata ad esercitare poteri discrezionali, quanto meno sotto il profilo tecnico ( quanto

intervenire, fino a che misura intervenire).

Anche nel caso di provvedimenti vincolati vi sono degli elementi non predeterminati in

maniera rigida dal legislatore e con riferimenti a questi elementi può entrare in gioco l’uso

degli accordi.

La fattispecie è parzialmente vincolata e parzialmente discrezionale.

Altre regole di disciplina riguardano le concrete regole applicabili.

Si applica il codice civile? Fino a che punto?

Il legislatore adotta una clausola aperta e di compromesso dicendo che agli accordi sia

procedimentali sia sostitutivi si applicano i principi generali del codice civile in materia di

obbligazioni e contratti, ma con due importanti specificazioni:

- Purché i principi siano compatibili con il perseguimento dell’interesse pubblico

- Purché la legge non disponga diversamente

Il legislatore non adotta una posizione precisa, ma una posizione che necessita di essere

precisata di volta in volta.

Esempio di incompatibilità e necessità da parte del legislatore di dettare le cosiddette

clausole esorbitanti, eccezionali rispetto al diritto privato: l’ipotesi più importante si ha in

materia di scioglimento del vincolo, ipotesi in cui si risolve l’accordo.

Dal momento che una delle parti che stipula l’accordo è la PA non si potrà applicare

integralmente la disciplina contenuta nel codice civile, ma si applicano regole ad hoc che il

legislatore in questa specifica ipotesi si premura di dettare.

Dice il legislatore dell’art. 11 che l’amministrazione che stipula un accordo può recedere

dall’accordo stesso se sopravvengono interessi pubblici ( il privato avrà titolo ad un

indennizzo ).

Questo spiega perché gli accordi non siano frequentemente usati in linea di prassi  il

privato non si sente adeguatamente tutelato e perché anche l’amministrazione talvolta ha

una certa ritrosia nel divenire a patti con un privato

Dagli accordi nascono diverse posizioni giuridiche soggettive: nascono diritti soggettivi e

interessi legittimi.

Nascono diritti soggettivi perché è uno strumento consensuale che comporta l’incontro di

volontà.

Ad esempio se l’amministrazione non adempie agli obblighi stabiliti dall’accordo e non si

rientra nell’ipotesi di sopravvenuto interesse pubblico il privato ha diritto ad un risarcimento

del danno.

Nell’ipotesi inversa in cui l’amministrazione decida di sciogliersi dal vincolo perché

sopravvengono interessi pubblici di carattere finanziario che rendono non più coerente

l’interesse pubblico sottostante l’accordo stesso allora il privato subisce questa scelta

anche se titolare di un interesse legittimo ( non può imporre all’amministrazione

l’adempimento del suo obbligo ).

È una posizione complessa quella in cui si trova il privato, perché è titolare al tempo

stesso di diritti soggettivi e di interessi legittimi.

Per ragioni di concentrazione delle cause vi è un solo giudice avente competenza

giurisdizionale: si individua una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

( conosce eccezionalmente dei diritti soggettivi e degli interessi soggettivi ).

Le esemplificazioni più frequenti si hanno in materia urbanistica ed edilizia ( convenzione

di lottizzazione che esisteva prima dell’art. 11 ma con la legge ottiene una disciplina

cornice. Consiste nell’ipotesi in cui amministrazione comunale e privato che vuole edificare

si accordano tra di loro per consentire al privato di edificare ma si impone al tempo stesso

delle opere di urbanizzazione che vadano a beneficio della collettività ).

Vi è un’altra tipologia di accordi.

La legge 241 nel capo dedicato alla semplificazione dell’azione amministrativa prevede

anche la possibilità che le amministrazioni tra di loro concludano degli accordi ( art.

15 ).

Prima vi è l’art. 14 che è dedicato alla conferenza di servizi ( altro modulo di

semplificazione: l’amministrazione, che è una sola amministrazione procedente, vuole

raccogliere tutti gli atti di assenso, comunque denominati, che appartengono ad

amministrazioni diverse da quelle che emanerà l’atto finale ).

Qui invece la posizione è differente perché non abbiamo una sola procedente ma abbiamo

una pluralità di PA che si accordano tra di loro nel perseguimento di interessi pubblici.

Il legislatore è abbastanza laconico sulla disciplina che si applica a questi accordi.

Dice che si applica la medesima disciplina che si applica anche agli accordi tra privati

( forma scritta, applicazione dei principi in materia di obbligazione e contrati in quando

compatibili, no pregiudizio dei terzi), ma tace se si possa applicare la disciplina del

recesso unilaterale ( tace sul regime di recesso ).

Non prende posizione ma questo crea dei problemi.

Allora è sorto un enorme contenzioso in materia.

In particolare si sono delineate 3 opposte tesi:

- Nessuna amministrazione può recedere dall’accordo per sopravvenuti motivi di

interesse pubblico perché tutte le amministrazioni sono equi ordinate e non c’è una

superiore all’altra

- Una delle amministrazione che conclude l’accordo può recedere per sopravvenuti

motivi di interesse pubblico e l’altra amministrazione o le altre che subiscono la

scelta hanno diritto ad un indennizzo

- L’amministrazione si può sciogliere dal vincolo al sopravvenire di interessi pubblici

che prima non esistevano e l’altra amministrazione o le altre che subiscono la

scelta non hanno diritto ad un indennizzo perché non sussiste nessuna tutela

dell’affidamento

Tra le pronunce più recenti in materia c’è quella del TAR Puglia del 12/2014 n.3141 che

riguarda l’ipotesi in cui un comune e una provincia abbiano stipulato un accordo tra di loro

per decidere il tracciato di una strada provinciale  una strada di proprietà della provincia

diviene un’arteria che collega un piccolo comune al restante territorio

Successivamente a questo accordo subentra un interesse pubblico: l’amministrazione

provinciale si rende conto che un diverso tracciato, che non passa attraverso il comune in

questione, avrebbe un minore impatto ambientale.

Quindi decide di recedere dall’accordo, ma il comune ricorre dinnanzi al giudice

amministrativo sulla base dell’art. 15 ( l’art. tace quindi la possibilità di recesso non c’è ).

Il giudice amministrativo però consente nel caso di specie lo scioglimento dal vincolo,

perché l’assenza nell’art. 15 di un richiamo alla disciplina degli accordi previsti tra i privati

non esclude la possibilità per l’amministrazione di recedere dall’accordo perché il potere

dell’amministrazione è inesauribile e conseguentemente l’amministrazione quale essa sia

ha in sé un potere di revoca, ha il potere di rendere adeguato il suo agire agli interessi

pubblici.

L’amministrazione non deve essere vincolata a quanto stabilito in passato ed è

inapplicabile il principio per cui l’accordo assume forza di legge tra le parti.

Altri giudici amministrativi hanno sostenuto posizioni differenti.

Altra modalità di conclusione del procedimento, accanto all’accordo sostitutivo e al

provvedimento amministrativo è il silenzio.

I silenzi che può osservare la PA sono:

- Silenzi significativi: tramite una finzione giuridica il legislatore attribuisce un

determinato significato al silenzio della PA.

All’interno di questa categoria abbiamo il silenzio diniego, cioè silenzio come rifiuto,

o silenzio assenso, cioè il silenzio vale come accoglimento di un’istanza.

La disciplina la ritroviamo all’art. 20 della legge 241/90.

- Silenzi non significativi: detti anche silenzio inadempimento in cui il legislatore non

attribuisce nessun significato all’inerzia osservata dalla PA.

L’ipotesi è contemplata all’art. 2 della legge 241/90, che introduce un obbligo in

capo alla PA di concludere il procedimento amministrativo con un provvedimento

espresso entro un determinato termine.

Questo vale sia per i procedimenti d’ufficio sia nel caso di procedimenti ad istanza di parte.

Allora il legislatore è intervenuto soprattutto sul profilo della tempista procedimentale ( qual

è il termine entro il quale emanare un provvedimento amministrativo ?).

Siccome i procedimenti possono essere vari non si detta una disciplina uniforme, che

valga per tutti.

Conseguentemente si demanda alle singole amministrazioni, con regolamenti, o al

legislatore di leggi di settore il potere di determinare il termine di conclusione del

procedimento.

In caso manchi la determinazione è intervenuto il legislatore della 241/90 con una norma

provocatoria: stabilisce un termine brevissimo di 30 giorni per tutti quei provvedimenti per i

quali vuoi il legislatore di settore vuoi le singole amministrazioni abbiamo taciuto.

Cosa accade scaduto il termine?

Per lungo tempo il privato non poteva far nulla, ma doveva subire l’inerzia della PA.

Via via invece si cerca di configurare una tutela ed è stata originariamente la

giurisprudenza e successivamente il legislatore ad individuarla.

Vi è una molteplicità di strumenti che il legislatore riconosce di fronte al silenzio in

adempimento (alcune intervengono dal punto di vista del diritto sostanziale altre dal punto

di vista del diritto processuale ).

Sono rimedi di carattere sostitutivi i primi, mentre i secondi sono talvolta di carattere

risarcitorio, talvolta di carattere di indennizzo, talvolta di carattere sostitutivo da parte del

giudice.

Carattere sostitutivo: una serie di riforme hanno previsto che, scaduto il termine, se il

responsabile del provvedimento tace allora questo deve essere sostituito con un altro

dipendente che avrò un tempo dimezzato per l’emanazione del provvedimento richiesto.

Ottenere un indennizzo: questa previsione vale solo con riferimento ad alcune categorie

di procedimenti amministrativi e non è sufficientemente soddisfattiva della pretesa del

singolo

Le misure più efficaci sono quelle di carattere giurisdizionale: la possibilità di andare da un

giudice per ottenere giustizia.

Questo ottenere giustizia si scontra con il principio della separazione dei poteri ( il giudice

non può comunque rilasciare un provvedimento ).

Allora bisogna configurare un’azione giurisdizionale che sia rispettosa del principio.

Attualmente dopo un travaglio molto accentuato la tutela verso il silenzio è disciplinata da

due norme del codice del processo amministrativo: art. 31 e 117.

Sono due le forme di tutela:

- Pronuncia di accertamento del giudice amministrativo, ossia il giudice si limita a

dichiarare l’inadempienza della PA ( emette una sentenza dichiarativa )

Questo tipo di pronuncia è rispettoso del principio di separazione dei poteri ma non

fornisce un’adeguata soddisfazione della pretesa del privato ( aveva diritto ad una

pronuncia espressa ).

- Pronuncia di accertamento della fondatezza della pretesa del ricorrente: a

differenza della prima ipotesi, questa tipologia di pronuncia non si può avere

sempre e in ogni caso, ma occorre che sussistano specifiche condizioni. In

particolare deve trattarsi o di attività vincolata o di attività in cui l’amministrazione

procedente ha già esaurito i suoi spazi di discrezionalità.

È l’unico tipo di sentenza di adempimento che abbiamo nel processo

amministrativo: il giudice accerta la fondatezza della pretesa del privato che ha fatto

una domanda che non ha ottenuto alcuna soddisfazione.

12/05/2015:

Stavamo affrontando il tema dei rimedi avverso il silenzio della PA.

Rimedi che sono di tipo organizzatorio e rimedi di tipo giurisdizionale.

Due tipi di sentenze: pronuncia di accertamento e pronuncia di adempimento ( unico

esempio nel processo amministrativo ).

In particolare stavamo vedendo il tema delle condizioni necessarie affinché il giudice

pronunci queste sentenze di adempimento ( non sempre la tutela è all’insegna

dell’effettività del singolo ).

La prima ipotesi è quella in cui l’attività che il privato richiedeva che la PA ponesse in

essere e che questa non ha realizzato è un’attività di tipo vincolato ( attività priva del

potere di scelta in capo alla PA ).

In questo caso non si realizza un problema di separazione dei poteri perché la fattispecie

è già prefigurata integralmente dal legislatore.

Questa è l’attività vincolata, che una parte della dottrina chiama attività vincolata in

astratto, che si contrappone ad una attività vincolata in concreto che è la seconda

possibile condizione che deve sussistere affinché il giudice possa pronunciare una

sentenza di adempimento ( sono condizioni alternative, non cumulative ).

Cosa vuol dire? Che in sede procedimentale sono esauriti i margini di discrezionalità.

In particolare il codice di diritto dice che ammissibile un’azione che accerti la fondatezza

della pretesa solo quando si tratta di attività vincolata oppure quando risulti che in concreto

non vi siano margini di esercizio della discrezionalità e non siano necessari ulteriori

adempimenti istruttori, quindi quando la causa sia matura per la decisione ( la fattispecie

nasce come discrezionale, ma c’è stato un inizio di procedimento che si è aperto e poi si è

arrestato nella fase decisoria. Si è iniziata a conoscere la situazione di fatto, a ponderare

gli interessi e poi per qualsiasi ragione il procedimento si è arrestato e non è entrato nella

fase decisoria  il giudice in questa seconda ipotesi può accertare la fondatezza della

pretesa ).

In questa seconda ipotesi abbiamo un caso di attività vincolata in concreto.

Oltre a queste due sentenze, il privato può anche domandare al giudice il risarcimento del

danno subito dal silenzio della PA.

Affinché però vi sia una condanna di tipo risarcitorio occorre però una condotta particolare

da parte della PA: deve essere una inosservanza dolosa o colposa del termine di

conclusione del procedimento ( il giudice però è particolarmente restio nel pronunciare

sentenze di risarcimento dei danni, quindi spesso il privato ottiene solo un ristoro di tipo

monetario, che però si può ottenere solo in alcune fattispecie determinate ).

Non vi è solo il silenzio in adempimento, ma vi sono ipotesi anche di silenzio tipizzato:

silenzio diniego e silenzio assenso.

È soprattutto il silenzio assenso a meritare qualche riflessione supplementare perché è un

istituto che è stato generalizzato dall’art. 20 della legge 241/90.

Nel caso del silenzio assenso il silenzio acquista un contenuto decisorio, è paragonabile

ad una decisione: vi è una funzione giuridica che porta ad attribuire un significato di

accoglimento al silenzio.

Affinché si possa verificare deve trattarsi di procedimenti di istanza di parte: c’è un privato

titolare di un interesse legittimo pretensivo che per svolgere un certo tipo di attività ha

bisogno di un atto di autorizzazione, di concessione, di licenza, di nullaosta ( atti di

assenso comunque denominati ).

Serve quindi un meccanismo per venire incontro al privato.

Nei procedimenti ad istanza di parte il silenzio dell’amministrazione competente

equivale ad accoglimento dell’istanza quando l’amministrazione entro il termine di

conclusione del procedimento non abbia comunicato al privato che ha fatto

domanda il suo diniego espresso oppure non abbia indetto una conferenza di

servizi.

L’inerzia della PA in questo caso va a vantaggio del privato SILENZIO = ASSENSO

Il campo di applicazione di questo meccanismo è uno dei problemi più drammatici, perché

è indispensabile circoscrivere l’ambito di applicazione di questo meccanismo così

generalizzato.

Se fosse generalizzato del tutto non avrebbe senso il procedimento amministrativo: se

tutte le volte che il privato ha bisogno di un atto di assenso vale il meccanismo del silenzio

assenso, la PA non svolgerebbe quasi mai l’istruttoria ( però vi sono ipotesi in cui

l’istruttoria è necessaria e questo meccanismo non può funzionare e quindi bisogna

superare l’inerzia  interessi coinvolti nella materia della tutela del paesaggio, della tutela

ambientale impediscono il realizzarsi del silenzio assenso ).

Con riferimento ad alcuni super interessi quindi il suo campo di applicazione viene

circoscritto ( la difesa, l’ambiente, la salute ).

Da questo si ricava che l’ambito di applicazione del silenzio assenso riguarda

procedimenti ad istanza di parte avente un contenuto discrezionale molto limitato, in cui

l’ordine delle scelte che la PA è chiamata a compiere non è ampio.

Il meccanismo del silenzio assenso è che l’amministrazione può pronunciarsi, qualora non

lo faccia si forma il silenzio assenso. Non è escluso del tutto il procedimento. Sono solo

procedimenti di tipo eventuale.

Tipico esempio di silenzio assenso si ha nel caso di domanda di condono edilizio: vi sono

tipi di accertamento che la PA è chiamata a svolgere che può svolgere, ma se decorre il

termine di conclusione del procedimento senza che l’amministrazione si sia pronunciata

allora si forma il silenzio assenso e si intende perfezionato l’iter procedimentale.

Abbiamo quindi un atto tacito di accoglimento.

Si suole quindi dire che le ipotesi di silenzio assenso sono le ipotesi di procedimenti

a basso tasso di discrezionalità in cui la ponderazione degli interessi non è

imprescindibile.

È una misura di garanzia per il privato.

Parzialmente diverso è un altro istituto che si affianca al silenzio assenso, che è la

cosiddetta SCIA ( segnalazione certificata di inizio attività ).

La SCIA è introdotta all’art. 19 della legge 241/90 e anche essa generalizza l’istituto.

È un istituto di semplificazione dell’agire amministrativa, al pari del silenzio assenso, ma lo

è in maniera ancora più accentuata.

Perché se nel silenzio assenso il procedimento è eventuale, nella SCIA il procedimento

non è più necessario, si fa a meno del procedimento.

Dice l’art. 19 che quando è necessario un atto di autorizzazione, licenza, concessione non

costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le

iscrizioni in albi o ruoli richieste per l'esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o

artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall'accertamento dei requisiti e

presupposti di legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non vi sia nessun

limite previsto al rilascio di questi atti, allora questo atto di assenso è sostituito da una

segnalazione dell'interessato, con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli

ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla

difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all'immigrazione, all'asilo, alla cittadinanza,

all'amministrazione della giustizia, alla amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti

concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli

previsti dalla normativa per le costruzioni in zone sismiche e di quelli imposti dalla

normativa comunitaria.

Quindi non abbiamo più una finzione giuridica per cui vi è un provvedimento tacito, ma qui

dove vi non sono ipotesi a basso tasso di discrezionalità ma in cui la discrezionalità è del

tutto assente, perché è attività vincolata, non occorre il decorso del termine.

Il privato certifica il possesso di alcuni requisiti e può iniziare fin da subito,

contemporaneamente alla sua segnalazione, l’attività.

L’amministrazione quindi non interviene in prima battuta però permane in capo alla PA un

potere di controllo e di vigilanza.

Entro un termine circoscritto, entro 60 giorni dal ricevimento di questa segnalazione

l’amministrazione è tenuta a verificare il possesso dei requisiti.

Agirà poi di conseguenza: in mancanze dei requisiti o chiederà una regolarizzazione o

quando questa non sia possibile ordinerà la cessazione del proseguimento dell’attività e la

rimozione degli effetti.

Vi è un potere di vigilanza, che non è un potere ex ante come nel procedimento

amministrativo, ma è un potere ex post, presuppone che il privato stia già svolgendo la

sua attività.

Poi come sempre vi sono i super interessi che emergono nella disciplina della relazione tra

privato e PA: anche decorsi i 60 giorni previsti dall’art. 19 permane in capo alla PA un

potere di vigilanza, un potere di autotutela.

È un potere non generalizzato, ma a garanzia di specifici interessi ( ambiente, paesaggio,

sanità ).

La SCIA dovrebbe venire incontro al privato. È un meccanismo utile al privato richiedente

l’istanza, perché fin da subito inizia l’attività che desira intraprendere senza dover

attendere alcunché dalla PA.

L’eliminazione della necessità di un provvedimento espresso ridonda a vantaggio di un

singolo.

Di un solo singolo. Non di tutti gli altri.

Ossia nel caso in cui vi sia un provvedimento amministrativo si pone il problema del

cosiddetto terzo, che è parimenti soggetto privato, il quale però e maggiormente tutelato

dal fatto che vi sia un provvedimento espresso piuttosto che un atto privato qual è la

segnalazione, a testimonianza che il diritto amministrativo è strumento di garanzia

soprattutto per i privati e non tanto per la PA.

Perché il terzo è più tutelato dalla presenza di un provvedimento che dalla SCIA?

Se c’è un provvedimento di autorizzazione ampliativo il terzo se ritiene che non sia stato

rispettato il paradigma normativo impugna il provvedimento chiedendone l’annullamento.

Nel caso di SCIA questo non è possibile perché manca il provvedimento e quindi se il mio

concorrente svolge un’ attività che mi danneggia, il terzo si trova di fronte ad un atto

privato che non può impugnare.

È stata la giurisprudenza a costruire delle tecniche di tutela per il terzo, di fronte ad una

sorta di liberalizzazione dell’attività da parte di un altro privato.

Gli orientamenti sono stati tanti e disomogenei.

Visto che le opinioni erano tante l’adunanza plenaria ( massimo organo di giustizia

amministrativa ), nel 2011, suggerì una soluzione, ma 20 giorni dopo è intervenuto il

legislatore con una soluzione che ora è stata recepita nel codice del processo

amministrativo.

La tutela del terzo nel caso di SCIA passa attraverso una sollecitazione del terzo alla PA

affinché svolga la sua attività di controllo e vigilanza.

Quindi si mette in mora la PA finché delimiti l’effettiva sussistenza dei requisiti in capo al

privato segnalante e se i requisiti non sussistono sarà la PA a stabilire l’inibizione

dell’attività e l’eliminazione degli effetti.

Se l’amministrazione invece tace e quindi rimane inerte la tutela sarà quella prevista per il

silenzio in adempimento.

Il terzo nella mente del legislatore che aveva introdotto la SCIA non era preso in conto, ma

solo dal 2011 il terzo ha una forma di tutela, che non è la solita tutela demolitoria e

costitutiva che passa attraverso l’impugnazione del provvedimento, ma passa attraverso

una messa in mora della PA affinché questa eserciti la sua attività di vigilanza.

Se questa rimane inerte allora si potrà andare dinnanzi al giudice con la tutela avverso il

silenzio.

Quindi la dinamica non è mai privato contro privato, ma terzo contro PA.

Quindi non è un integrale liberalizzazione, ma semmai una semplificazione.

Occorre vedere a questo punto più in generale quali siano i meccanismi a tutela del

privato nei confronti della PA.

Bisogna quindi affrontare il tema della validità del provvedimento amministrativo.

Validità è una figura di teoria generale del diritto. La riscontriamo in ogni campo del diritto.

Significa conformità ad un paradigma normativo.

L’aggettivo normativo ha un significato preciso, perché la validità è conformità non tanto e

non solo a un paradigma legislativo, ma è conformità al più generale paradigma normativo

( norma è concetto più ampio di legge, comprende in sé atti generali, ma principi generali

del diritto )  vale in particolare modo nel caso del diritto amministrativo, perché in questo

tutto il tema dell’invalidità è attraversato dai principi generali del diritto che rivestono

un’importanza nevralgica rispetto a tutto il resto, soprattutto rispetto al diritto civile

L’invalidità è la difformità dal paradigma normativo.

L’invalidità si scompone al suo interno in:

- Nullità: l’atto nullo si considera come non se fosse mai esistito ed è quindi l’atto

inidoneo a produrre effetti fin dalla sua origine. Chiunque può far valere la nullità di

un atto giuridico.

- Annullabilità: produce effetti in via transitoria, provvisoria. Può essere fatta valere

solo da chi vi abbia interesse.

Vi è una patologia più grave rispetto ad una patologia meno grave

Per lungo tempo, almeno fino al 2005, si è ritenuto che questa sistematica di teoria

generale del diritto non potesse trovare ospitalità nel diritto amministrativo, ossia che

l’invalidità coincidesse sempre e solo esclusivamente con la nullità.

L’ideologia alla base di questa posizione era dovuta a ragioni di supremazia della PA

perché si diceva che l’amministrazione emette atti che producono sempre effetti, salvo che

successivamente siano annullati o dal giudice o dalla stessa PA.

Nell’800 si era coniato il termine “ presunzione di legittimità dei provvedimenti

amministrativi ”.

Il provvedimento amministrativo nasceva come legittimo in via presuntiva perché

l’amministrazione persegue il pubblico interesse e conseguentemente i suoi provvedimenti

fin da subito devono produrre effetti.

Poi ci si accorge che questo paradigma necessita di essere rivisto.

Le relazioni tra PA e privato si fanno sempre più paritarie, influenze del common law e

dell’Unione Europea.

Allora si inizia a riflettere se non sia il caso di parlare anche di nullità.

Inizialmente l’adunanza plenaria introduce in via giurisdizionale la categoria dei

provvedimenti nulli.

E lo fa con il riferimento a talune fattispecie.

Però la creazione è una creazione fragile, non da certezza al privato.

Allora il legislatore si prende carico e introduce per la prima nel nostro ordinamento la

categoria dei provvedimenti nulli ( legge 15/2005 ).

La legge 15 ha introdotto nel corpo della 241/90 l’art. 21 secties, che per la prima volta

prevede e disciplina i provvedimenti amministrativi nulli.

Le ipotesi che prevede il legislatore sono un numero chiuso, non sono suscettibili di

ampliamento da parte della giurisprudenza.

Sono un mix tra fattispecie di origine privatistica e fattispecie proprie del diritto pubblico.

Ipotesi di nullità:

- Nullità per mancanza degli elementi essenziali del provvedimento ( assonanza

al paradigma civilistico in riferimento alla disciplina dei contratti. Vi è però una

notevole differenza: mentre il codice civile si preoccupa di individuare quali siano gli

elementi essenziali del contratto, il diritto amministrativo non precisa quali siano gli

elementi essenziali del provvedimento, il che crea problemi di ricostruzione della

fattispecie. Allora si è ragionato per somiglianze.

……………. È una contraddizione in termini.

Se un atto non proviene da un PA non è un provvedimento amministrativo quindi

non ha senso parlare di provvedimento amministrativo nullo per difetto

dell’elemento soggettivo.

L’oggetto del contratto è elemento essenziale  si è ragionato sull’oggetto del

provvedimento  in giurisprudenza vi sono ipotesi in cui il giudice amministrativo

ritiene un provvedimento amministrativo nullo per difetto dell’elemento essenziale

dell’oggetto.

- Nullità testuale ( derivazione civilistica ): ossia il provvedimento amministrativo è

nullo nei casi espressamente indicati dalla legge. Le ipotesi più frequenti si hanno in

materia di pubblico impiego, per cui spesso il legislatore di settore impone l’obbligo

di un concorso pubblico a pena di nullità.

- Nullità per difetto assoluto di attribuzione ( derivazione pubblicistica ): la PA

emette un provvedimento amministrativo senza che la norma attributiva del potere

lo abbia previsto ( violazione del principio di legalità ). È un tipo

di incompetenza assoluta ( incompetenza relativa: genera annullabilità e

l’amministrazione cui appartiene l’organo è titolare dell’attribuzione ma è lo

specifico organo all’interno dell’amministrazione che non ha la competenza ) e

l’intera PA è priva dell’attribuzione.

- Nullità per violazione e elusione del giudicato ( derivazione pubblicistica )

Ipotesi di annullabilità

13/05/2015:

- Nullità per violazione e elusione del giudicato ( derivazione pubblicistica ): è una

figura di nullità creata dalla giurisprudenza di fronte ad un mal costume della PA.

Mal costume che poggia su un dato che è l’inesauribilità del potere amministrativo

( carattere perenne del potere amministrativo ).

Il potere dell’amministrazione non finisce mai, nel senso che noi che siamo titolari di

interessi pretensivi veniamo a contatto con una PA che se agisce in modo

illegittimo, in modo contrastante al paradigma normativo viene sanzionata dal

giudice amministrativo.

L’effetto che si ottiene quando l’amministrazione non mantiene un agire coerente ai

parametri normativi è andare dal giudice per chiedere l’annullamento del suo

provvedimento,

Però questo non soddisfa in modo adeguato il titolare di un interesse legittimo

pretensivo.

Esempio: abbiamo un soggetto che aspira ad entrare nella PA tramite concorso.

L’amministrazione nel corso della procedura di svolgimento delle prove scritte e

orali non mantiene una condotta conforme al paradigma normativo.

Ad esempio attribuisce all’aspirante pubblico impiegato un punteggio per la laurea

inferiore a quello che avrebbe diritto ad ottenere secondo criterio prestabiliti.

Di fronte al risultato finale il soggetto va dinanzi al giudice amministrativo, che

verifica la condotta illegittima da parte della PA e annulla il suo atto negativo.

La sentenza passa in giudicato.

Il potere è inesauribile, nel senso che il soggetto ha bisogno che la PA lo rieserciti

per poter soddisfare in pieno il suo interesse ( viene fatto salvo il principio di

separazione dei poteri: il giudice no può assumerlo come pubblico impiegato ).

Talvolta l’amministrazione non risulta rispettosa del giudicato, non osservando

quello che è contenuto nella sentenza passata in giudicato ( non rispetta l’aspetto

conformativo della sentenza).

Viola od elude il giudicato

 Nel caso di specie l’amministrazione che aveva bandito il concorso ed era risultata

soccombente nel giudizio bandisce un nuovo concorso ma attribuisce lo stesso

punteggio precedentemente attribuito al soggetto in dispetto del giudicato.

Allora vi è un problema di giustizia nei confronti del privato.

Prima della pronuncia dell’adunanza plenaria il meccanismo previsto era un

meccanismo di tutela piuttosto defaticante dal punto di vista della tempistica e dal

punto di vista economico.

Allora il giudice ha ritenuto che i provvedimenti amministrativi elusivi o in violazione

di sentenza passata in giudicato siano da considerare nulli, non siano quindi

produttivi di effetti neppure in via transitoria con ulteriori conseguenze di carattere

processuale ( i provvedimenti nulli sono conosciuti dal giudice dell’esecuzione e non

è quindi necessario instaurare un nuovo processo ).

I provvedimenti nulli sono un numero chiuso: non possono essere interpretati in via

estensiva le ipotesi di provvedimenti nulli.

C’è stato un dibattito vivace sulla qualificazione d’invalidità da dare ai provvedimenti

amministrativi in contrasto con il diritto dell’UE.

Secondo una parte della dottrina e un’isolata giurisprudenza di primo grado ( TAR ) dal

momento che il nostro ordinamento giuridico è inserito all’interno di un ordinamento sovra

nazionale, dal momento che c’è l’art. 11 che impone un obbligo di adeguamento alla

disciplina europea, la conseguenza di un mancato rispetto del diritto dell’UE è la nullità

dell’atto ( inidoneità di produrre effetti, possibilità di far valere il vizio da parte di chiunque,

termini di impugnativa differenti rispetto all’annullabilità ).

Il consiglio di stato però in modo monolitico ha ritenuto che i provvedimenti amministrativi

in contrasto con il diritto dell’UE siano da ritenere annullabili e non nulli.

Quindi sono idonei a produrre in via transitoria i loro effetti ( appena emanato il

provvedimento produce i suoi effetti ).

Il secondo passaggio consiste nel considerare quale siano le ipotesi di provvedimento

amministrativi annullabili.

IPOTESI DI ANNULLABILITA’: se ne parla dall’800, è la patologia classica di invalidità, è

quella più congeniale ad una dinamica di relazioni tra privato e PA, perché permette a

questa di perseguire fin da subito il suo obiettivo.

3 sono le ipotesi di annullabilità del provvedimento, che riscontriamo sia nella legge

241/90 ma ancor prima in tutte le leggi processuali, che disciplinano il giudizio dinnanzi al

consiglio di stato e al TAR.

Dal 1889 abbiamo una tripartizione di vizi.

In particolare per lungo tempo due concetti sono stati considerati sinonimi: annullabilità e

illegittimità.

Dire provvedimento amministrativo annullabile e dire provvedimento amministrativo

illegittimo significava la stessa cosa.

I vizi di legittimità davano sempre luogo ad annullamento del provvedimento.

3 vizi di legittimità a partire dal 1889.

- Incompetenza relativa

- Violazione di legge

- Eccesso di potere

Anche qui siamo di fronte ad un numero chiuso di vizi.

Non è una creazione del nostro ordinamento giuridico, ma l’abbiamo eredita

dall’ordinamento giuridico francese.

I vizi di legittimità non colpiscono necessariamente tutti i provvedimenti amministrativi, nel

senso che la violazione di legge e l’incompetenza relativa possono riguardare

indistintamente tutti i provvedimenti amministrativi, ma non l’eccesso di potere che non

può riguardare tutti i provvedimenti amministrativi.

Questo riguarda solo ed esclusivamente i provvedimenti amministrativi a carattere

discrezionale e non quelli vincolati.

L’incompetenza relativa è una patologia meno grave di quella assoluta tanto che la

soluzione prospettata dall’ordinamento è meno forte.

In questo caso il provvedimento amministrativo viziato è emanato da una PA che è titolare

del potere, non difetta dell’attribuzione del potere, ma all’interno di questa PA attribuitaria

del potere il provvedimento è emanato da un singolo organo privo di competenza.

È una sorta di violazione di legge, violazione della norma sulla competenza perché le

singole partizioni di competenza non sono determinate di volta in volta dalla PA ma

sempre a garanzia del singolo sono disposte dalla legge  riserva di legge in materia di

organizzazione, art. 97 ( è a garanzia del privato sapere cosa possano fare i singoli

organi ).

Per assonanza bisogna analizzare il secondo vizio, ossia la violazione di legge, visto che

l’incompetenza è una specifica forma di violazione della legge.

Con riferimento a questa particolare tipologia di vizio si nota una discrasia tra il concetto di

illegittimità e quello di annullabilità perché è una categoria di vizio che ha subito

un’evoluzione più profonda tale per cui oggi illegittimità e annullabilità non sono più

sinonimi ( in questa categoria non valgono i sinonimi ).

La violazione di legge è un vizio di immediata comprensione: si ha una violazione di legge

quando l’amministrazione emette un provvedimento senza rispettare quando stabilisce la

legge.

A partire dal 2005 si introduce nel corpo della legge 241/90 una disposizione che è l’art. 21

octies che al primo comma dice quali sono i vizi di legittimità, ma è il secondo comma che

acquista rilievo ai nostri fini.

Questo perché separa la nozione di legittimità e annullabilità introducendo una categoria di

vizi fino a quel momento inesistente, che sono i vizi formali come contrapposti ai vizi

sostanziali.

Si articola al suo interno in due distinti periodi a linea: prima linea a carattere generale,

seconda linea a carattere specifico.

Dice la disposizione che non è sempre annullabile il provvedimento che presenti vizi di

forma o di procedura.

Il che significa che il provvedimento illegittimo non è sempre annullabile

( superamento teoria dell’800 ), ma occorre qualcosa in più al fine di disporre

l’annullamento di un provvedimento viziato per forma o procedura, e quindi viziato per

violazione di legge.

Occorre che il vizio di forma e di procedura produca delle conseguenze di tipo

contenutistico ossia occorre che la mancanza di questo vizio avrebbe condotto ad un

risultato differente, avrebbe portato ad un provvedimento di contenuto diverso da

quello concretamente adottato.

Deve inoltre trattarsi di provvedimenti vincolati e non discrezionali.

Si dice che è annullabile un provvedimento amministrativo che presenti un vizio di forma o

di procedura quando in ragione del carattere vincolante del procedimento stesso l’assenza

del vizio avrebbe condotto ad un provvedimento diverso da quello concretamente adottato.

È una regola non nostra ( questo spiega perché è scritta in maniera poco lineare ), ma è di

importazione tedesca.

Ha alla base l’idea che vi siano dei vizi più gravi e dei vizi meno gravi: se l’amministrazione

non ha sentito un parere che doveva sentire per legge ma il contenuto del suo

provvedimento sarebbe stato identico sia sentito o meno il parere è una reazione troppo

grave dell’ordinamento giuridico quella di rendere annullabile il provvedimento, perché poi

l’amministrazione sentirà il parere e riemanerà il provvedimento avente il medesimo

contenuto.

È quindi una sorta di irrilevanza del vizio.

Quando è stata introdotta questa norma si è scatenata la dottrina ritenendola poco

garantista.

Che senso ha prevedere delle procedure a garanzia del privato se poi queste possono

essere in concreto bypassate? Se non producono un annullamento del provvedimento?

Però nonostante tutte le obiezioni il legislatore è rimasto fermo dicendo che troppe sono le

norme, c’è un rischio di paralisi dell’agire amministrativo, e di fronte ad un’attività vincolata

è non proficuo ritornare ad annullare un provvedimento per emanarlo nello stesso modo 

deve essere un’evidenza dimostrabile in giudizio

Quindi la distinzione tra vizi sostanziali e vizi formali a detta del legislatore è empirica.

Il che porta con sé un altro problema, oltre alla diminuzione della garanzia: individuazione

del campo di applicazione

Quali sono i vizi formali e quali sono i vizi sostanziali?

La motivazione rientra tra i primi o i secondi di un provvedimento vincolato? Il soggetto

non è garantito dalla mancanza della motivazione ma se la giurisprudenza lo considera

vizio formale questo non produce effetto alcuno.

La prima linea afferma che vizi sostanziali e vizi formali non producono necessariamente

l’annullamento del provvedimento amministrativo ( regola generale ).

Seconda regola/linea: regola speciale che riguarda un tipico vizio formale, che è la

violazione dell’art. 7 della legge 241/90, ossia la mancanza della CAP.

Qual è la sorte che subisce un provvedimento che sia stato emanato senza avvertire i

soggetti destinatari?

Prima del 2005 il mancato rispetto dell’art. 7 generava annullabilità ( se l’amministrazione

viola la legge sa che il suo provvedimento è illegittimo  ancora coincidenza tra illegittimità

e annullabilità ).

Ora si fa un’applicazione concreta, ancora più pervasiva della distinzione tra vizi formali e

sostanziali con riferimento a questa specifica regola, a questo specifico vizio formale.

Si dice che l’omissione della CAP non rende il provvedimento amministrativo annullabile

quando l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto concreto del provvedimento

non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

È una regola parzialmente diversa da quella che abbiamo visto riguardare in maniera

indiscriminata i vizi di forma e procedura precedenti.

Quali sono le diversità? Sono 2 le distinzioni tra la regola che riguarda tutti i vizi formali e

procedimentali e la regola che riguarda la violazione dell’art. 7

- Nel caso di violazione dell’art. 7 i provvedimenti possono essere non annullabili sia

che siano dei provvedimenti discrezionali sia che siano vincolati

- Vi è un onere in capo alla PA di dimostrare in giudizio l’irrilevanza del vizio, cioè il

fatto che preavvertendo il destinatario del provvedimento finale il contenuto della

sua partecipazione sarebbe stato irrilevante.

Questo strumento di garanzia non avrebbe aggiunto alcunché dal punto di vista

decisionale.

Pertanto sarebbe una sanzione troppo grave rendere il provvedimento amministrativo

annullabile.

Si realizza la scissione tra illegittimità e annullabilità.

Ultimo vizio di legittimità: è quello che colpisce solo i provvedimenti amministrativi

discrezionali.

È legato a filo doppio alla discrezionalità dell’amministrazione e ha subito una

trasformazione notevole in questi due secoli.

Originariamente sempre in base alle influenze dell’ordinamento giuridico francese per

eccesso di potere si intendeva il cosiddetto straripamento di potere: l’amministrazione

invadeva il campo di un altro dei 2 poteri dello stato.

L’amministrazione si faceva legislatore o l’amministrazione si faceva giudice.

Ipotesi di scuola, di difficile realizzazione.

Inoltre originariamente il potere della PA e la discrezionalità erano considerati insindacabili.

Le ipotesi in cui vi era una reazione dell’ordinamento erano quelle eccessive, enormi,

eclatanti ( lo straripamento ).

Così configurato il vizio era privo di contenuto effettivo e allora via via la giurisprudenza

inizia a distaccarsi da questa concezione dell’eccesso di potere come straripamento di

potere e introduce una nuova e distanza nozione: eccesso di potere come sviamento di

potere.

Sviamento di potere significa perseguimento da parte della PA di un fine diverso da

quello istituzionale.

Quindi discrasia tra fine astratto e fine concreto, mancato perseguimento da parte di un

determinato provvedimento amministrativo dell’interesse pubblico che il legislatore

demanda ad una PA.

Si avrà eccesso di potere quando la PA adotta un provvedimento che persegue un fine

istituzionale diverso da quello stabilito e attribuito dal legislatore ( trasferisce un pubblico

dipendente per ragioni d’ufficio ma in realtà questo provvedimento di trasferimento

sottende una finalità di tipo sanzionatoria per punire il dipendente ).

Così l’eccesso di potere inizia a riempirsi di contenuto, ma non è un contenuto eccessivo

perché l’amministrazione è soggetto accorto.

Raramente incorre in queste macroscopiche evidenziazioni di un fine diverso rispetto a

quello stabilito dal legislatore.

Inoltre molto spesso la prova dello sviamento del potere risulta di difficile dimostrazione

perché l’amministrazione è un soggetto accorto.

Quindi la giurisprudenza ha caricato di ulteriori contenuti la categoria dell’eccesso di

potere con un passaggio logico differente da quello di prima ( l’eccesso di potere non

coincide con lo straripamento, perché l’atto è nullo ).

In questa seconda evoluzione che subisce l’eccesso potere abbiamo una contestuale

presenza di manifestazioni perché l’eccesso di potere comprende al suo interno distinte

manifestazioni.

Permane lo sviamento di potere ma si identifica con tante altre manifestazioni differenti di

cattivo uso del potere discrezionale.

A partire dagli anni 50 dottrina e giurisprudenza elaborano le cosiddette figure

sintomatiche dell’eccesso di potere che sono indizi e sintomi di un cattivo uso del

potere discrezionale ( difformità dal paradigma normativo ).

Qui finalmente l’aggettivo normativo acquista significato: significa abbracciare una

categoria di vizi più ampia perché l’eccesso di potere, a differenza della violazione di

legge, dell’ incompetenza e dallo sviamento del potere si ha anche nel caso di un’azione

non tanto di principi legislativi ma di principi generali del diritto, di principi che sono

originariamente elaborati dalla giurisprudenza ( un atto può essere illegittimo anche se è

conforme al paradigma legislativo, ma non a quello normativo che è concetto più ampia,

significa che viola principi generali del diritto, viola ulteriori vincoli oltre al vincolo del

legislativo del fine ).

Vi sono alcune figure che sono indice, sono sintomo che la PA ha male esercitato il suo

potere discrezionale perché non ha rispettato alcuni principi generali del diritto.

Una tra le tante figure sintomatiche rende palese questo meccanismo: la disparità di

trattamento è una figura sintomatica dell’eccesso di potere.

Quale principio generale del diritto sarà violato? Il principio di uguaglianza e l’imparzialità

amministrativa.

Poi vi sono altre figure sintomatiche: illogicità ( violazione principio di logicità ),

incompetenza dell’istruttoria, travisamento dei fatti ( completezza e autenticità

dell’istruttoria ).

Non sono un numero chiuso ma sono costantemente aumentate dalla giurisprudenza,

tanto che questa si emancipa da queste figure sintomatiche, dicendo che le figure

sintomatiche hanno acquisito una loro autonomia e sono state ricondotte alla violazione di

principi generali, alla violazione di alcuni principi che governano la discrezionalità

amministrativa che hanno carattere generale e in particolare sono date dalla

ragionevolezza e dalla proporzionalità.

Questo risultato consente un sindacato, un controllo penetrante da parte del giudice nei

confronti della PA, ma con alcuni paletti che non possono essere oltrepassati.

In base al principio della separazione dei poteri il giudice non può mai sostituirsi alla PA.

Però può sindacare le scelte irragionevoli, non congrue della PA.

L’amministrazione quando esercita il suo potere discrezionale ha un vincolo non solo

nell’acquisire, ponderare e comparare gli interessi pubblici, ma ha un vincolo nell’

acquisire e conoscere le circostanze di fatto sulle quali dovrà intervenire.

Se non compie un accertamento fattuale corretto incorre in eccesso di potere.

Vi è una figura sintomatica che viene invocata ed è quella del travisamento dei fatti.

Vediamo degli esempi:

- Concorso per diventare avvocato: siamo nell’ambito di un potere discrezionale della

PA. Nel caso di specie un candidato non passa la prova scritta e quindi viene

escluso dalla prova orale.

La motivazione offerta dal provvedimento di esclusione è che l’elaborato era giusto

dal punto di vista della soluzione giuridica prospettata, ma era pieno di errori di

ortografia.

Il candidato contesta un travisamento dei fatti.

Ritiene che nel caso di specie l’amministrazione abbia travisato i fatti.

L’amministrazione afferma che il soggetto aveva scritto la congiunzione orbene

staccata e dinnanzi con una sola n.

Il candidato afferma che orbene si può scrivere sia attaccato che staccato e porta in

giudizio la testimonianza di vocabolari che consentono questa forma.

Con riferimento alla parola dinnanzi chiede una consulenza tecnica d’ufficio, quindi

un grafologo, per dimostrare che quello che aveva scritto conteneva due n.

Il grafologo dimostra che quanto scritto era compatibile con 2 n.

Il giudice non si sostituisce alla PA ma controlla in maniera penetrante l’esercizio

del potere discrezionale e annulla il provvedimento di esclusione per travisamento

dei fatti.

- I provvedimenti impugnati sono provvedimenti di esclusione che fronteggiano

interessi legittimi di tipo pretensivo: in questo caso emerge la figura sintomatica

dell’illogicità.

Il caso riguarda l’esclusione di un ricorrente da un concorso per arruolarsi nei

carabinieri.

L’esclusione in questo caso è motivata dalla PA, dal ministro della difesa in

particolare, dalla presenza sul corpo dell’aspirante di numerosi tatuaggi.

Il ricorrente lamenta un cattivo uso del potere discrezionale per illogicità:

l’amministrazione deve fare un controllo di tipo concreto  deve verificare la

quantità, la qualità dei tatuaggi e se questi siano in grado di deturpare o meno il

fisico, verificare se siano visibili o meno una volta indossata la divisa, anche quella

estiva.

Il giudice di primo grado da torto al ricorrente dicendo che i tatuaggi sono di per sé

non idonei allo svolgimento dell’attività militare.

Non solo ma ritiene che la posizione dei tatuaggi possa indurre al rischio di malattie

dermatologiche e cancerogene e conseguentemente vi è un buon uso del potere

discrezionale.

Il consiglio di stato invece ribalta la decisione data in primo grado.

Ritiene che sia necessario valutare la rilevanza del tatuaggio e se questo

condiziona l’esercizio di un’attività come quella militare.

Inoltre l’obiezione di primo grado non riguarda tanto l’interesse pubblico dell’arma

dei carabinieri quanto la salute del singolo soggetto.

Conseguentemente la figura sintomatica dell’illogicità è stata considerata come

esistente.

- Magistratura: violazione dei principi generali del diritto.

C’è una precisazione da fare: sono ipotesi in cui viene rilievo anche un potere di

tipo specialistico, tecnico e non tanto un potere di scelta.

Il giudice fino a che punto può ingerirsi nel sindacato che compie la PA?

Nel caso di specie vi è un candidato che era risultato brillantissimo alle prove

scritte.

Laurea 110 e lode. Dottorato.

Viene interrogato per ultimo e dice che in base ai risultati della sua prova scritta e al

suo curriculum universitario vi è un’irrazionalità della PA nell’averlo bocciato all’orale

( violazione del principio generale di ragionevolezza, non fa valere una figura

sintomatica ).

Ricorre prima dinnanzi al TAR e poi davanti al consiglio di stato.

Il giudice è chiamato prima di tutto a verificare se possa effettuare o meno un tipo di

sindacato.

Il giudice allora dice le doglianze non appaiono delibabili, ma sembrano dettate

dall’amarezza per non aver superato l’esame orale che da valutazioni di tipo

giuridico.

È ampia la giurisprudenza che sostiene che tutte le commissioni dei concorsi diano

valutazioni che sono espressioni di ampia discrezionalità tecnica e quindi sfuggono

come tali al sindacato di legittimità del giudice amministrativo salvo che siano

inficiati da palese eccesso di potere.

Il controllo di discrezionalità è un controllo penetrante ma pur sempre esterno.

Il giudice non può mai rifare le valutazioni compiute dalla PA, ma il controllo è molto più

pervasivo che in passato grazie all’uso dei principi di ragionevolezza, logicità,

proporzionalità.

Il principio di separazione dei poteri è salvaguardato, ma anche la garanzia del privato.

18/05/2015:

L’ultima volta avevamo affrontato il tema dei vizi di illegittimità, ossia delle ipotesi in cui un

provvedimento amministrativo è annullabile.

Permangono nell’ordinamento giuridico alcuni frammenti di disciplina in cui la PA

manifesta la sua superiorità: vi sono espressioni di una relazione tra PA e privato non

all’insegna della parietarietà.

Vi sono espressioni di autorità, imperio della PA.

Questo settore, frammento di disciplina, questo aspetto del diritto amministrativo prende il

nome di autotutela.

L’autotutela è un particolare potere di cui dispone la pubblica amministrazione ed è un

potere che solo la PA può avere ( nessun altro nel nostro ordinamento giuridico ).

In base ad una definizione molto generale ( ma per questo è generica e necessita di

essere spiegata ) autotutela vuol dire capacità della PA di farsi giustizia da sé, quindi di

non adire le vie giurisdizionali al fine di ottenere giustizia.

Questo serve per introdurre l’argomento perché come vedremo questa espressione

presenta delle imprecisioni, ma serve in via descrittiva a spiegare il fenomeno.

Nessun privato nel nostro ordinamento giuridico può farsi giustizia da sé, poiché la

giustizia è una riserva dell’autorità giudiziaria.

Ma vi sono ipotesi in cui l’amministrazione godendo appunto di una posizione di

supremazia nella relazione con il privato può adottare provvedimenti che rimettono in

gioco l’assetto degli interessi oppure che rafforzano un determinato assetto di interessi.

Autotutela comprende al suo interno varie manifestazione dell’agire amministrativo e in

particolar modo vi rientrano i cosiddetti provvedimenti amministrativi di secondo grado che

logicamente presuppongono l’emanazione di un previo provvedimento amministrativo di

primo grado.

Tanti sono i provvedimenti amministrativi di secondo grado espressione di autotutela, ma

ve ne sono due che manifestano maggiore importanza e sono l’annullamento d’ufficio di

un previo provvedimento amministrativo e la revoca di un previo provvedimento

amministrativo.

ANNULLAMENTO D’UFFICIO: espressione di autotutela e, punto fondamentale per

comprendere l’autotutela, esercizio di potere discrezionale ( non è un’attività doverosa, ma

attività discrezionale che l’amministrazione quindi ha il potere di scegliere se attivare o

meno).

L’annullamento d’ufficio fa parte a sua volta di una categoria di teoria generale del diritto

che è quella dell’annullamento, che nel diritto amministrativo è variegata, perché possiamo

avere:

- un annullamento giurisdizionale da parte del giudice amministrativo ( TAR e

Consiglio di stato )

- un annullamento in sede di controllo ( accanto alle amministrazioni che esercitano

attività di amministrazione attiva vi sono delle amministrazioni strumentali, serventi

e talvolta l’annullamento è disposto da un’amministrazione diversa da quella che lo

ha emanato e lo farà in sede di controllo)

- un annullamento d’ufficio.

Quest’ultimo è anche chiamato autoannullamento che è disposto o dalla stessa

amministrazione che ha emanato il provvedimento o da un altro soggetto che la legge

indica.

L’annullamento d’ufficio è espressione di autotutela vuol dire che l’amministrazione può

paralizzare gli effetti di un suo provvedimento senza ricorrere al giudice

Quando un’amministrazione può annullare d’ufficio un proprio provvedimento? Per lungo

tempo la precisione della disciplina è stata abbandonata all’opera della giurisprudenza.

Sono con la novella 15/2005 si introduce una vera e propria disciplina normativa, in

particolare con l’art. 21 nonies che indica presupposti e disciplina.

Due sono i presupposti:

- L’amministrazione può annullare un suo preesistente provvedimento di primo grado

se questo provvedimento è illegittimo. Vi è una precisazione: deve trattarsi di un

vizio sostanziale e non di un vizio formale

- Non è sufficiente che il provvedimento amministrativo sia illegittimo per poter

esercitare un potere di annullamento d’ufficio. E questa condizione allontana

l’annullamento d’ufficio dall’annullamento giurisdizionale perché per disporre

quest’ultimo è sufficiente che il provvedimento amministrativo sia illegittimo. Nel

caso dell’annullamento d’ufficio questo non è sufficiente. Occorre dice il legislatore

un interesse pubblico all’annullamento del provvedimento di primo grado.

Su questo secondo requisito esiste un contenzioso enorme perché spesso invece

l’amministrazione che ha emanato il provvedimento ritiene sufficiente l’illegittimità del

medesimo per poterlo autoannullare e conseguentemente vi è un contenzioso enorme

sull’esercizio del potere d’annullamento d’ufficio.

Sentenza tar Toscana ripercorre tutte le diverse posizioni dell’amministrazione e della

giurisprudenza

Siamo di fronte all’ipotesi classica: un dirigente comunale dell’ufficio edilizio emette un

permesso di costruire. Il soggetto costruisce confinando nella bontà dell’provvedimento

emanata.

L’amministrazione si rende conto che ha rilasciato il permesso a costruire su un’area

inedificabile e ritiene che questo sia sufficiente per poter annullare d’ufficio il

provvedimento in questione.

Il soggetto impugna tale decisione perché manca l’interesse attuale e concreto che anima

l’amministrazione.

In questa pronuncia si precisa allora che vi sono si delle ipotesi l’interesse pubblico

all’annullamento è in re ipsa, è implicito, non necessita di essere esplicitato.

Ma vi è una sola ipotesi in cui l’interesse pubblico non deve essere esplicitato, ed è

l’ipotesi in cui il provvedimento da annullare comporta un esborso di denaro.

Solo nel caso in cui vi sia una elargizione del denaro in conseguenza dell’emanazione del

provvedimento idi primo grado non occorre l’esplicitazione.

Vi è un obbligo di motivazione rafforzato.

Nel caso di specie si da torto all’amministrazione che avrebbe dovuto indicare in maniera

analitica per quale ragione, fino a che punto e con perimetro l’area risultava edificabile.

Vi è un problema di interessi in gioco.

E di questo il legislatore è consapevole.

Allora dice lo stesso 21 nonies che l’annullamento è disposto tenendo conto dell’interesse

del destinatario del provvedimento ad annullare, ma tenendo contro altresì degli interessi

dei controinteressati.

Il che è fondamentale e può essere meglio compreso con un ulteriore precisazione.

L’art. 21 nonies oltre a dire quale siano i presupposti e il tipo di attività che deve compiere

dice anche che l’annullamento d’ufficio deve essere disposto entro un termine ragionevole.

Bisogna quindi unire l’indicazione temporale e l’indicazione procedimentale.

C’è un problema di tutela dell’ affidamento ( se sono destinati0o di un permesso a costrure

possono are affidamento sull’ampliamento della mia sfera soggettiva ).

Il provvedimento espresso tutela maggiormente il soggetto.

La tutela dell’affidamento necessita di essere presa in considerazione dalla PA

nell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio, perché è un atto oltremodo invasivo.

Qual è il modo in cui il legislatore imbriglia l’esercizio del potere a vantaggio e garanzia del

destinatario? Non considerare il potere dell’amministrazione come un potere perenne.

Il legislatore adotta una clausola generale, una formula aperta.

Non predetermina in maniera rigida il tempo entro il quale l’esercizio può essere adottato.

Parla solo di termine ragionevole e quindi a seconda della circostanze, della complessità,

del tipo di provvedimento amministrativo questo termine ragionevole si riempirà di

significato e nel caso in ultima battuta sarà il giudice a indicare la ragionevolezza.

Il 16/04/2015 il consiglio di stato dice che il principio dell’affidamento non tutela solo il

privato ma ha una valenza di carattere generale, perché tutela la certezza e la stabilità dei

rapporti giuridici, va a vantaggio dell’intera collettività e quindi al ricorrere di determinare

circostanze l’amministrazione può annullare d’ufficio il provvedimento.

Tra queste circostanze rientra un intervallo di tempo tale da non ingenerare nel privato la

convinzione della stabilità del rapporto.

Nel caso di specie è stato ritenuto illegittimo in un provvedimento d’annullamento d’ufficio

di una concessione edilizia disposto dopo 10 anni dall’emanazione della concessione

stessa, anche se questa era illegittima.

Interessi dei controinteressati: interessi dei privati che vantano un interesse contrario a

quello del soggetto destinatario del provvedimento.

Molto spesso questi soggetti che hanno un interesse a che questo provvedimento venga

annullato fanno denunce, istanze, domande a che l’amministrazione eserciti il suo potere

d’annullamento d’ufficio ( perché impugnare davanti al giudice è costoso e richiede

un’assistenza legale ).

La sua istanza non rende però doveroso in capo alla PA un obbligo di procedere perché

ciò significherebbe smentire l’impianto generale del potere ( è un potere d’ufficio ).

La titolarità sempre in base al 21 nonies spetta logicamente alla stessa PA che ha

emanato l’atto.

Oltre ad un autoannullamento, quindi oltre alla PA che ha emanato il provvedimento ad

annullare vi è l’ipotesi di un annullamento d’ufficio tipizzata per cui altra amministrazione

attiva può esercitare questo potere.

Deve essere però un’amministrazione, un organo dell’amministrazione, espressamente

previsto dalla legge, a tutela del principio di legalità.

Mentre prima dell’art. 21 si riteneva ad esempio che i singoli ministri avessero un potere

d’annullamento d’ufficio nei confronti di tuti gli atti dei dirigenti ora solo se la legge di

settore attribuisce un potere di annullamento d’ufficio non vi è un vizio di competenza.

Esempio: regione può annullare permessi di costruire rilasciati dal comune, perché

l’interesse che anima comune e regione è il medesimo ( cioè l’ordinato assetto del

territorio ).

C’è un’ipotesi particolare di annullamento d’ufficio che aiuta a spiegare non solo il

meccanismo dell’annullamento d’ufficio ma anche il meccanismo del silenzio assenso:

l’annullamento d’ufficio del silenzio assenso.

È un istituto di carattere generale previsto all’art. 20 della 241/90 che ha una funzione di

semplificazione delle relazioni tra PA e privato e ricorre nelle ipotesi di basso tasso di

discrezionalità, ma non discrezionalità del tutto assente ( queste ipotesi invocano

l’applicazione della scia art. 19 ) .

L’opzione fatta propria dall’ordinamento è in talune ipotesi di ricorrere ad una finzione

giuridica: decorso un determinato tempo senza che l’amministrazione si sia espressa si

forma un accoglimento tacito.

Si ha un meccanismo che fa a meno del procedimento amministrativo.

Sono tutti procedimenti ad iniziativa di parte e di difficile determinazione in materia edilizia

( vi sono ipotesi in cui il permesso a costruire pass attraverso una segnalazione, vi sono

ipotesi in passa attraverso un provvedimento amministrativo espresso e ipotesi in cui

passa attraverso il silenzio assenso ).

Sta di fatto però che il silenzio assenso presuppone pur sempre un provvedimento anche

se tacito. Decorso un certo lasso di tempo vi è un provvedimento silenzioso di

accoglimento dell’istanza.

Allora il legislatore ha ritenuto che anche questo provvedimento tacito di assenso sia

suscettibile di annullamento da parte dell’amministrazione.

L’art. 20 contempla infatti la possibilità di annullare d’ufficio il silenzio assenso.

Quindi la formazione del silenzio assenso non consuma definitivamente il potere della PA.

In particolare non consuma, non rende inesistente il potere di emanare un provvedimento

espresso di diniego, anche dopo che è scaduto il termine per il silenzio assenso.

In sede di autotutela si potrà aprire un procedimento, si compirà un’attività a basso tasso

di discrezionalità.

Questo per quanto riguarda l’annullamento d’ufficio.

Ancora più espressione di supremazia è la seconda manifestazione di autotutela, ossia la

revoca.

La revoca condivide alcuni elementi con l’annullamento d’ufficio.

Quanto a evoluzione anche essa originariamente non era prevista dal legislatore, ma era

ricostruita nei suoi elementi e disciplina dalla giurisprudenza e sono con la legge 15/2015

trova una disciplina normativa.

In particolar modo è l’art. 21 quinquies a disciplinare la revoca del provvedimento

amministrativo di secondo grado.

È espressione di autotutela.

È espressione di supremazia massima perché consente all’amministrazione di privare gli

effetti di un provvedimento anche se questo provvedimento non è illegittimo.

Quindi interviene nei confronti di provvedimenti amministrativi illegittimi.

Quindi diversi saranno i presupposti.

3 sono le condizioni per poter esercitare il potere di revoca di un precedente

provvedimento amministrativo precedentemente emanato ( non sono cumulative ).

- Sopravvengono motivi di interesse pubblico : recesso di tipo unilaterale nei

confronti di un atto bilaterale

- Muta la situazione di fatto : il potere di revoca può esercitato per mutamento della

situazione di fatto non prevedibile al momento della dazione dell’atto

- L’interesse pubblico originario viene valutato diversamente: a differenza dei

due precedenti non è sempre possibile. Non vale dice espressamente il legislatore

nel caso di provvedimenti di autorizzazione e di attribuzione di vantaggi economici.

Il legislatore che non è il legislatore della legge 15, ha aggiunto questa limitazione

di valutare diversamente l’interesse pubblico ad interesse del privato

La revoca non vale per tutti i provvedimenti amministravi, ma sono per quelli ad efficacia

durevole.

Perché? Per il meccanismo attraverso il quale opera la revoca, perché questa produce un

determinato effetto, diverso da quello che produce l’annullamento d’ufficio

Opera ex nunc, mentre l’annullamento ex tunc perché priva il provvedimento

 amministrativo dei suoi effetti a partire dal momento in cui il provvedimento

annullato è stato emanato, in via retroattiva perché il provvedimento è illegittimo

Diversa è l’ipotesi della revoca: interviene dopo il provvedimento non è più

 opportuno e bisogna quindi adottare un meccanismo meno invasivo ( la revoca

determina la non idoneità del provvedimento che viene revocato a produrre ulteriori

effetti rispetto a quelli che nel frattempo ha già prodotto

Possono esercitare il potere di revoca l’amministrazione che ha emanato l’atto o altre

amministrazioni indicate dal legislatore.

Ma questo potere di supremazia forte deve essere compensato in qualche maniera.

Conseguentemente nel caso di revoca il privato, destinatario del provvedimento revocato,

ha diritto ad un indennizzo ( se la revoca provoca un danno al destinatario )  non è

risarcimento del danno, è qualcosa di meno, è un ristoro di carattere monetario che non

copre tutti i danni subiti dal privato

È specialmente in questo periodo storico che l’amministrazione emette frequentemente

provvedimenti di revoca.

E lo fa con riferimento ad una fattispecie particolare, che è la fattispecie contrattuale.

I contratti stipulati dalla PA sono diversi dai contratti che stipulano i privati tra di loro.

Si parla anche di procedimenti ad evidenza pubblica ( procedimenti in cui l’interesse

pubblico viene evidenziato all’esterno ) o di procedimenti a doppio grado ( vi è una fase

privatistica della stipula del contratto ma questa fase non è solitaria, ma viene preceduta e

accompagnata da una fase pubblicistica ).

Esempio: il bando

Con riferimento a questi provvedimento amministrativi spesso questi attualmente possono

essere revocati dalla PA ( cambia la situazione di fatto, muta l’interesse pubblico in gioco,

sopravvengono interessi non previsti ).

La giurisprudenza tende a essere particolarmente lasca, deferente nei confronti

dell’esercizio del potere di revoca da parte della PA, affermando ad esempio il consigli odi

stato del 2014 che sopravvenute difficoltà finanziarie della PA oppure una carenza

originaria di disponibilità finanziarie oppure ragioni di risparmio della spesa imposte dal

legislatore oppure crisi economica di portata epocale costituiscono una valida ragione per

disporre la revoca.

Addirittura si può revocare non tanto il bando che non ha consolidato le situazioni

soggettive, ma l’aggiudicazione di un contratto perché non è più opportuno servirsi

dell’attività del privato.

Quindi la congiuntura economica fa si che l’esercizio del potere di revoca sia in questo

periodo sempre più frequente.

Spetterà al privato un indennizzo che assume delle caratteristiche particolari: se il

provvedimento da revocare incide su rapporti negoziali l’indennizzo sarà parametrato al

solo danno emergente, ma soprattutto tiene conto della condotta del privato la

quantificazione dell’indennizzo, della conoscenza o della conoscibilità astratta della

contrarietà all’interesse pubblico dell’atto da revocare da parte del privato.

19/05/2015:

ABILITA’ CONTRATTUALE DELLA PA:

avevamo già fornito un cappello iniziale, motivato da un altro argomento collaterale, cioè

quello degli accordi ( ma accordi e contratti non sono la stessa cosa ).

Hanno un minimo comune denominatore, che è il fatto di essere negozi giuridici, atti

bilaterali, strumenti consensuali a differenza del provvedimento amministrativo che è un

atto unilaterale, quindi proveniente solo dalla PA.

L’attività consensuale della PA, quindi quell’attività che si concretizza in negozi giuridici, è

sempre un’attività amministrativa al pari dell’attività provvedimentale.

Nel senso che l’amministrazione può curare in concreto l’interesse istituzionale che il

legislatore le attribuisce non solo attraverso atti unilaterali ma anche attraverso atti

bilaterali ( anche negoziando la sua volontà ).

La categoria degli atti negoziali è ampia, racchiude in sé l’art. 11 della 241/90 ( gli accordi

o sostitutivi o procedimentali ).

Ma alla grande famiglia dell’attività consensuale appartengono anche i contratti.

Fin dal suo comparire la PA ha usato lo strumento contrattuale.

Ma fin dal suo apparire ci si è accorti che la PA è un contraente sui generis, diverso dal

contraente privato.

Questo elemento di tipo fattuale produce conseguenze giuridiche facendo si che la

disciplina in materia di contratti non sia quella codicistica, non sia quella di diritto privato.

I contratti stipulati dalla PA hanno avuto fin da subito una disciplina pubblica, di diritto

amministrativo.

Occorre vedere quindi le ragioni che portano ad una disciplina specifica, se vi è stata

un’evoluzione di questa disciplina e quale sia in concreto la stessa.

Le ragioni per cui l’amministrazione è un contraente sui generis sono più di una:

- La PA non utilizza risorse proprie, ma usa risorse della collettività ( a differenza

del contraente privato che utilizza denaro proprio ).

Questo elemento potrebbe indurre l’amministrazione a sperperare il denaro e non

scegliere la soluzione economicamente più vantaggiosa adottando condotte di tipo

opportunistico.

- La PA come soggetto contraente soffre di una determinata inefficienza: soffre di

asimmetria informativa, cioè ci si trova in una soluzione in cui non si ha una

perfetta conoscenza circa il valore del bene oggetto di contratto, delle

caratteristiche tecniche dell’oggetto del contratto, dei costi del bene oggetto del

contratto.

L’amministrazione quando decide di stipulare un contratto è paradossalmente in

una condizione di sfavore rispetto all’altra parte contraente.

- Rischio di corruzione insito nello svolgimento dell’attività contrattuale ( si adotta

una condotta penalmente rilevante che si ritorce a svantaggio dell’intera

collettività ). Si riscontra anche in sede di esercizio di attività provvedimentale, non

solo in sede di appalti.

Ma dal momento che quando vengono in rilievo contratti di appalto le cifre sono

ingenti il rischio di corruzione è più accentuato.

Questo richiede una disciplina esorbitante rispetto al diritto privato

È un disciplina in divenire, una disciplina che ha conosciuto un’evoluzione profonda

perché cambiano gli interessi in gioco, le istanze, le esigenze e i soggetti che dettano le

regole.

Dapprima vi era un solo soggetto, che era il legislatore nazionale.

Successivamente è intervenuto anche e soprattutto il legislatore europeo.

Questi due legislatori hanno prospettive diverse, interessi diversi da tutelare.

Ad esempio originariamente la disciplina in materia di appalti ( contratti che stipula la PA

qualitativamente più importanti ) era contenuta in una legge nazionale degli anni 20/30

( legge di contabilità pubblica ).

L’interesse che si aveva in cura era di evitare che l’amministrazione mal spendesse il

denaro pubblico ( vi erano ragioni di tipo contabile alla base ).

Successivamente subentra il legislatore dell’UE, ma non è un’entrata immediata, nel

senso che il trattato istitutivo della CEE non conteneva alcune previsione in materia di

contratti ( è un’esigenza che affiora negli anni 90 ).

È a partire dal 1990 in poi che il legislatore dell’UE inizia a disciplinare la materia degli

appalti degli stati membri.

Lo fa con una serie di direttive, che impongono un’armonizzazione all’interno degli

ordinamenti degli stati membri.

La ragione per cui interviene l’UE non è la stessa ragione per cui era intervenuto in

precedenza il legislatore nazionale.

È un’altra istanza quella che anima l’UE: creazione di un mercato unico, senza frontiere e

evitare qualsiasi ostacolo si frapponga al mantenimento di questo mercato.

Ciò che si vuole evitare è che si creino discriminazioni tra le varie imprese degli stati

membri ( evitare distorsioni alla concorrenza, alla libertà di circolazione, evitare che una

PA appartenente ad uno stato membro dell’UE scelga in maniera pregiudiziale un’impresa

del proprio stato membro, piuttosto che un’impresa di un altro stato membro ).

Una condotta di tal genere ostacola la creazione e il mantenimento di un mercato

all’interno dell’UE.

Si adottano quindi una serie di regole volte a imporre particolari obblighi alle PA di tutti gli

stati membri che intende stipulare un appalto: obblighi di trasparenza, di pubblicità.

Sono regole che per lungo tempo sono state solo regole di diritto sostanziale, quindi

riguardavano il modo e il momento in cui una PA stipulava un appalto, ma recentemente a

partire dal 2009 abbiamo anche regole di diritto processuale.

Il che è abbastanza un’anomalia, perché l’UE normalmente è piuttosto rispettosa

dell’autonomia processuale degli stati membri.

Ma in materia di appalti però ci si è resi conto che anche in materia di appalti la disciplina

processuale risultava indispensabile per il raggiungimento del mercato unico.

Tutte le direttive in materia di appalto hanno quindi poi trovato un accoglimento da

 parte dell’ordinamento nazionale

Questo è avvenuto in anni relativamente recenti, con il decreto legislativo 163/2006, con il

codice dei contratti pubblici, che ha dato attuazione alla varie direttive europee.

È l’attuale disciplina dei contratti pubblici ed è un atto, una sorta di testo unico, che fa

piazza pulita di tutte le leggi che nel frattempo si erano susseguite nel tempo.

Dal 2006 ai giorni nostri però sono state più di 200 le modifiche apportate a questo testo,

tanto che nell’agenda politica è all’ordine del giorno la riforma integrale del codice dei

contratti pubblici ( in più ora è un codice molto pesante e analitico ).

Vediamo le regole cui deve soggiacere una PA se intende stipulare un contratto di appalto.

Il primo punto da chiarire è che cosa si intende per PA che stipulano un contratto di

appalto.

Qual è il campo soggettivo di applicazione della normativa?

Ne avevamo già parlato a proposito della nozione di PA.

Avevamo visto che la nozione di PA è una nozione a geometria variabile, cioè varia a

seconda della disciplina che viene in rilievo.

L’esempio classico in cui questa nozione si dilata a dismisura, in cui ha contenuto molto

ampio, è proprio la materia degli appalti.

Per cui per PA stipulatrice o aggiudicataria si intende anche soggetti formalmente privati,

che hanno una veste organizzatoria privata, che hanno la natura essenzialmente di

società per azioni e che rientrano in una determinata categoria che è quella degli

organismi di diritto pubblico.

Gli organismi diritto pubblico sono PA ai fini della disciplina in materia di contratti pubblici.

Sono soggetti che hanno personalità giuridica indifferentemente pubblica o privata, quindi

possono essere soggetti privati.

Ma anche se sono soggetti privati soggiacciono a limiti molto penetranti: non possono

stipulare contratti con chiunque desiderino.

Non si possono comportare come soggetti squisitamente privati.

Soggiacciono ad un regime penetrante, quindi sono considerabili PA, purché ricorrano

contemporaneamente due distinti requisiti:

- Vi deve essere un ente pubblico ( lo stato , il comune, la regione ) che esercita un

controllo diretto sull’attività di questo organismo: controllo diretto significa influenza

dominante, quindi questo organismo di diritto pubblico non è considerato soggetto

autonomo ( formalmente è distinto dall’ente pubblico ma gravita intorno alla sua

orbita e conseguentemente si deve comportare come una PA )

- L’organismo di diritto pubblico deve svolgere in prevalenza la sua attività a

vantaggio degli enti controllanti ( non deve essere un soggetto che si pone sul

mercato, non offre i suoi servizi a tutta la platea di PA esistenti nel territorio degli

stati membri )

La regola intorno alla quale ruota tutta la disciplina a doppio grado vista ieri è la regola

della gara.

È una regola che abbiamo importato dall’esperienza ottocentesca francese, rafforzata e

ribadita a livello di UE ( con funzioni diverse a seconda delle istanze ).

- Il legislatore nazionale ha riguardo il buon uso delle risorse

- Il legislatore europeo ha riguardo la par condicio tra tutte le imprese degli stati

membri

Si passa attraverso una gara perché questo serve a spendere meglio il denaro, ma anche

a far si che non vengano compiute delle discriminazioni.

Dicevamo ieri che è una disciplina a doppio grado perché è una disciplina in parte di diritto

privato e in parte di diritto pubblico.

Nasce da un atto pubblico, è un provvedimento amministrativo che apre la prima fase

( parlare di fase aiuta a capire che tutta l’attività contrattuale è un’attività

procedimentalizzata, quindi è scandita da fasi ).

La fase iniziale si apre con la delibera a contrarre, che è l’atto che emana la PA

appaltante in cui precisa lo scopo per cui intende addivenire alla stipula di un appalto.

Si evidenzia lo scopo di diritto pubblico che anima la PA ad usare uno strumento bilaterale.

È a fini di garanzia e trasparenza.

Una volta che il dirigente emana la delibera a contrarre l’atto amministrativo successivo è il

cosiddetto bando di gara, che è un atto amministrativo generale ( si rivolge ad una

generalità indistinta di soggetti ).

Bando di gara vuol dire che per ottenere l’appalto si deve passare attraverso una gara, ma

non vi è un unico tipo di gara:

- Gara aperta : vuol dire che potenzialmente coloro che rispondono ai requisiti

dell’appalto così come esplicitato nel bando di gara possono partecipare

- Gara ristretta : è una gara che si scompone al suo interno in sub fasi ai fini di

efficienza dell’agire della PA. Nella prima fase tutti i soggetti possono fare domanda

se rispondono ai requisiti. La seconda sub fase prevede che l’amministrazione

procederà ad una selezione non tra tutti ma avendo già scremato alcune imprese

particolarmente qualificate

- Trattativa privata o procedura negoziata : prescinde dalla gara. Vi è un contatto

diretto tra la PA e un determinato operatore economico. È una procedura di tipo

eccezionale, di conseguenza il legislatore si preoccupa di stabilire dei paletti.

Dice che si può ricorrere a questa solo in caso di urgenza oppure quando via sia in

tutto il territorio una sola impresa in grado di svolgere quel tipo di servizio / di offrire

quel tipo di lavoro.

La trattativa privata può avvenire anche quando la previa gara sia andata disdetta.

Come si fa a scegliere all’interno dei partecipanti?

In base alla disciplina europea, poi recepita dal codice dei contratti pubblici, due sono le

modalità che di volta in volta discrezionalmente può far propria la PA per scegliere il

contraente:

- Offerta economicamente più vantaggiosa : consente di considerare una

molteplicità di criteri e non solo quello del prezzo che viene pagato ( pregio tecnico,

meritevolezza del risultato, il termine di consegna ). Vi è un rapporto triangolare tra

PA, impresa che offre il servizio e l’utenza.

- Prezzo più basso : il rischio sono la bassa qualità, una condotta non moralmente

corretta da parte di un soggetto che viene a patti con la PA, impossibilità di svolgere

l’attività da parte dell’impresa.

Per evitare questa condotta vi è un divieto di rinegoziazione, ma vi è il rischio che la

commessa non venga interamente soddisfatta.

Quindi si adotta prevalentemente il primo criterio.

Una volta stabiliti questi criteri interviene un terzo atto amministrativo, che è l’atto di

aggiudicazione della gara.

Qui iniziano i problemi.

Abbiamo un’aggiudicazione provvisoria e una definitiva.

La prima si ha quando la gara è terminata e si firmano i verbali. I commissari di gara

chiudono la gara firmando il relativo verbale che individua una persona cui attribuire una

commessa pubblica.

Poi vi è l’aggiudicazione definitiva che si ha dopo un altro atto amministrativo,

l’approvazione da parte dell’organo competente perché la gara è svolta dagli organi tecnici

che valutano le offerte.

Qui si chiude la fase pubblicistica.

Iniziano i problemi perché dopo l’aggiudicazione, anche definitiva, l’amministrazione può

anche revocare il suo atto di aggiudicazione perché non ha bisogno, perché decide che

non è più opportuno quel tipo di lavoro ( varia l’interesse pubblico che anima la PA ),

oppure può annullare d’ufficio in caso di atti amministrativi illegittimi se sussiste un

interesse pubblico all’annullamento ( eccesso di potere, violazione di legge ) senza che sia

dovuto un indennizzo.

Però vi è un problema generale di responsabilità di PA, di serietà della PA come

contraente ( responsabilità di tipo precontrattuale )  c’è il rischio che non si arrivi neanche

alla stipula del contratto.

Dopo l’aggiudicazione definitiva normalmente si arriva alla fase di diritto privato, cioè la

stipula del contratto di appalto.

Il diritto comunitario ha reso necessari alcuni adempimenti per evitare delle patologie.

Dopo l’aggiudicazione il contratto non è stipulato immediatamente, ma c’è una finestra

temporale di riflessione sia da parte della PA ma anche da parte soprattutto delle altre

imprese che non sono risultati aggiudicatari, che sono chiamati i contraenti pretermessi.

20/05/2015:

Contratti della PA:

- Volontà di contrarre

- Bando di gara

- Aggiudicazione

- Stipula del contratto: primo e unico atto di diritto privato, che ha alle spalle una

vivace attività amministrativa volta a evidenziare il pubblico interesse e le ragioni

per cui una PA intende stipulare un appalto

Tutto passa attraverso la regola di origine francese della gara.

Quindi si presuppone che non vi sia solo un’impresa che partecipa alla gara, ma vi siano

tanti soggetti e l’amministrazione ne sceglie uno solo.

Coloro che non sono stati scelti prendono il nome di imprese pretermesse.

Spesso e volentieri queste imprese ritengono che l’appalto sia stato illegittimamente

aggiudicato, che vi sia stato un cattivo uso del potere discrezionale con la conseguenza

che l’aggiudicazione frequentemente viene impugnata chiedendone l’annullamento e la

rinnovazione della gara.

Il che crea dei problemi di carattere fattuale perché dopo l’aggiudicazione definitiva c’è la

stipula del contratto e i tempi della giustizia sono tempi lenti ( prima che un giudice si

pronunci sull’illegittimità o meno dell’aggiudicazione si rischia di paralizzare un’attività

nevralgica ).

In questo contesto la scelta che ha fatto prima il legislatore europeo e poi di conseguenza

il nostro legislatore nazionale che ha recepito le direttive è di introdurre un termine dilatorio

che precede la stipula del contratto.

Prima che trascorra questo tempo dilatorio il contratto non può essere stipulato, anche se

c’è un’aggiudicazione definita e l’amministrazione ha già scelto il contraente.

Questo termine decorre dalla comunicazione che viene fatta dell’aggiudicazione alle

imprese escluse oltre che all’impresa vincitrice.

A partire da questo momento l’impresa esclusa può decidere se impugnare o meno

l’aggiudicazione davanti al giudice amministrativo.

In tal caso si aprirà un processo con un rito super accelerato in modo da arrivare ad una

decisione in tempi brevi ( trattandosi di lavori pubblici è necessario che non venga

sospeso questo tipo di procedimento ).

Quando il contratto viene stipulato non significa che le imprese escluse non possono più

aggredire l’attività svolta.

Allora il diritto dell’UE e poi il diritto nazionale ha configurato un processo particolare in cui

il giudice amministrativo, che è il giudice degli interessi pubblici, eccezionalmente conosce

anche di attività di diritto privato, conosce quindi anche del contratto.

Questa è un’anomalia recente, perché prima dell’ultima direttiva in materia di appalti che

ha riformato anche il processo amministrativo in materia di appalti vi era una situazione

che era defaticante per le imprese per cui si andava per gli atti amministrativi e la gara dal

giudice amministrativo e poi per il contratto dal giudice ordinario ( doppia tutela con la

necessità di ricorrere a due giudici distinti ).

Per evitare questo effetto che andava a svantaggio delle imprese che partecipavano si

forza il sistema di riparto della giurisdizione e si attribuisce la competenza esclusiva al

giudice amministrativo.

Il giudice ha poteri diversi: dichiarare nullo il contratto, concedere risarcimento all’impresa

pretermessa, può decidere di rinnovare la gara, far subentrare l’impresa ricorrente in luogo

di quella legittimamente vincente.

Non sempre però si fa la gara.

Talvolta si prescinde dalla gara.

Ipotesi della trattativa privata: la PA contratta direttamente con un’impresa in via

 d’urgenza, presenza di una sola impresa sul territorio nazionale

Vi è un’altra deroga importante alla regola del concorso pubblico: affidamento diretto.

L’affidamento diretto di un lavoro ,di un servizio, di un’opera pubblica fa leva sull’elemento

fiduciario.

Per ragioni di carattere tecnico, che spesso si traduco in ragioni di carattere artistico a

seconda del tipo di prestazione che l’amministrazione richiede, direttamente senza

disporre una gara si individua il contraente con una particolarità: l’affidamento diretto

prende nella stragrande maggioranza delle ipotesi la forma dell’affidamento in house.

È una peculiare fattispecie dell’affidamento diretto che porta alla figura cosiddetta degli

appalti in house.


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Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher chicca9329 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano Bicocca - Unimib o del prof Ramajoli Margherita.

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