Diritto amministrativo

Amministrativo: introduzione al diritto amministrativo

23/02/2015: Primo approccio con il diritto amministrativo: iniziamo da un caso pratico.

Casistica e modalità di esame per aspiranti magistrati

CASO PRATICO giugno 2014: Per diventare magistrati occorre superare una triplice prova scritta e poi una prova orale. Per lo scritto si deve superare una prova di diritto civile, una di diritto penale e una di diritto amministrativo. L'esame è scritto e unico in tutta Italia e si svolge a Roma in tre date successive.

Il ministero della Giustizia, che è un organo politico amministrativo, è l'organo della PA che emette un decreto e indice le prove. Tra gli aspiranti magistrati c'è anche una persona affetta da disabilità, che deve sottoporsi a giorni alterni a delle dialisi in ospedale. Di conseguenza, fa richiesta al ministero di modalità diverse per sostenere le prove scritte, chiedendo in particolare che solo per lei le prove siano dilazionate nel tempo facendo leva sulla norma 16 della legge 68 del 1999, posta a tutela dei soggetti disabili (garantisce a tutti i soggetti disabili la possibilità di partecipare ai concorsi per il pubblico impiego).

In particolare, è stabilito che per garantire la possibilità di partecipare al concorso in condizioni di parità con gli altri aspiranti è possibile prevedere speciali modalità di svolgimento dell'esame (è fatta applicazione dell'articolo 3 della Costituzione – rimuovere ostacoli fattuali all'applicazione del principio di uguaglianza).

La disabile fa istanza al ministero chiedendo modalità alternative per sostenere l'esame. Abbiamo il delinearsi di interessi differenti. Per risolvere un caso come questo occorre vedere quali sono gli interessi in gioco, capirne i connotati e ponderarli tra di loro.

Diritto amministrativo vs diritto civile

Il diritto amministrativo emerge come un diritto profondamente diverso dal diritto civile. Il diritto civile è il diritto che regola le relazioni tra privati. I motivi della differenza sono due:

• Nel diritto civile di regola le relazioni sono bilaterali. Questo non accade col diritto amministrativo che è un diritto multipolare (riguarda scelte e decisioni che coinvolgono una pluralità di soggetti).
• I soggetti nel diritto privato sono su un piano tendenzialmente di parità. Il diritto amministrativo non regola invece relazioni paritarie, tra soggetti posti sul medesimo piano, ma regola relazioni tra un soggetto che è la PA, posta in una posizione di superiorità, di supremazia, e una miriade di altri soggetti privati che pertanto si trovano a doversi adattare e a subire le decisioni di un soggetto posto su un piano più elevato.

Questa superiorità non è un privilegio o un arbitrio ma è una posizione speciale che è riconosciuta come tale in nome dell’interesse che viene protetto. In nome dell'interesse che la PA è chiamata a tutelare essa è posta in una posizione superiore rispetto ai soggetti privati – la sua azione va a vantaggio della collettività.

Risolvere il caso degli aspiranti vs disabile

Aspiranti vs disabile: Esame ad personam per tutelare gli altri aspiranti. Interesse di carattere finanziario – pubblico: pagare somme più ingenti a seguito della dilazione dei tempi. Interesse che vanta la PA a che la prova sia cristallina: ci devono essere delle regole che aiutano ad osservare il principio dell’anonimato delle prove (principio di imparzialità del soggetto valutatore) – art. 97 Costituzione: tutti i soggetti devono partecipare lo stesso giorno.

La ragazza chiede una dilazione della prova per tutti, non solo per lei. Ma non si potevano prendere accordi con l'ospedale di Roma per fare la terapia? Dipende dalla terapia. Tutte le volte che si pone un problema concreto di diritto amministrativo occorre anche valutare la situazione di fatto, le circostanze del caso concreto. Il ministero prima di decidere, ed eventualmente anche il giudice se scoppia il conflitto, deve valutare le circostanze fattuali (non è possibile sostenere la terapia anche in un altro ospedale?).

Decisioni giudiziarie e risoluzioni

Conoscere interessi in gioco e la situazione fattuale. Come si risolve in concreto la situazione? La situazione non è stata risolta dalla PA (ha dato una risposta giudicata non appagante dall’aspirante). La situazione ha trovato una soluzione da parte del giudice. Sono intervenuti in particolare due distinti gradi di giudizio. Nel processo amministrativo abbiamo un giudice ad hoc diverso da quello ordinario. Questo elemento si collega a quanto detto prima (i due elementi): è un diritto che riguarda soggetti disuguali ed è un diritto speciale. Da questo elemento scaturisce la conseguenza giurisdizionale. Cos’è? Dal momento che il diritto amministrativo sostanziale è speciale anche il diritto amministrativo processuale è speciale. Ci deve essere un giudice speciale.

La costituzione inoltre vuole che esista un doppio grado di giurisdizione: un giudizio di primo grado e un giudizio di appello (art. 125). TAR (tribunale amministrativo regionale): primo grado (per il caso TAR Lazio Roma). Consiglio di Stato: giudice d’appello (vedi piattaforma per le due decisioni). Vengono date soluzioni divergenti dai due gradi di processo. I tempi del giudizio sono di loro natura tempi lunghi, ma talvolta come in questo caso sono necessari degli interventi tempestivi. Si ricava che le decisioni non sono sentenze, ma sono ordinanze (sono decisioni che assume il giudice amministrativo in sede cautelare e non nel momento in cui l’istruttoria è stata compiuta in maniera piena e completa – bisogna decidere in fretta).

La prima ordinanza del TAR accoglie la domanda dell’aspirante magistrato. La domanda della ricorrente non contrasta con nessuna disposizione di legge. Per tutti le prove scritte sono dilazionate in 6 giorni. Si privilegia l’interesse di un singolo perché ritenuto un superinteresse: la tutela della disabilità non può scendere a compromessi con altri interessi. L’ordinanza è stata molto criticata: non contempera tutti gli interessi in gioco. Il ministero non si ritiene soddisfatto della decisione e allora appella l’ordinanza del TAR (anche se sono ordinanze hanno un contenuto decisorio ed è di conseguenza ammesso l’appello). Interviene quindi la quarta sezione del Consiglio di Stato che interviene con un decreto presidenziale (per l'urgenza della situazione) e poi dopo con l’ordinanza che ratifica la decisione. Il giudice ribalta la decisione riformando l’ordinanza del TAR.

Lo fa con una soluzione di compromesso: esistono modalità alternative per tutelare l’interesse della disabile? Si può adottare il sacrificio minore per tutti gli interessi? Sì. La richiesta è eccessiva rispetto alla situazione sanitaria esistente. Il trattamento sanitario è affrontabile mediante le strutture sanitarie presenti a Roma.

In ogni caso il diritto amministrativo è uno dei diritti che più riguarda il singolo. L’amministrazione è uno dei tre poteri dello stato con cui il singolo cittadino viene nel corso delle sua vita più frequentemente a contatto.

Nascita e sviluppo delle pubbliche amministrazioni

24/02/2015: Vedi slides.

25/02/2015: La PA nasce con lo stato moderno. È creazione dello stato moderno. Quando nasce lo stato moderno? Dal quindicesimo al diciassettesimo secolo si gettano le basi dello stato moderno. Dobbiamo trarre dallo stato moderno solo quello che assume rilevanza per il diritto amministrativo. Lo stato moderno nasce e assume rilevanza per il diritto amministrativo in particolare con la rivoluzione francese perché è questa che porta all’affermazione di un principio cardine: ossia il principio della separazione dei poteri (ossia la rilevanza giuridica della PA sorge con la separazione dei poteri).

Cos’è il principio di separazione di poteri e perché assume rilevanza per il diritto amministrativo? I poteri dello stato sono tre e a questi corrispondono tre organi diversi e tre funzioni diverse. Abbiamo tre distinti poteri con strutture organizzatorie determinate chiamate a svolgere funzioni distinte. In particolare il potere giudiziario dirime controversie e conflitti, il potere esecutivo attua la legge o meglio attua la legge curando in concreto l’interesse della collettività, il potere legislativo emana le leggi. Prima dell’affermazione del principio di separazione dei poteri questo non accadeva, c’era una sorta di indistizione. Il monarca faceva tutto e tutto ciò che faceva il monarca era considerato potere dello stato. È una grande affermazione di civiltà con fini di controllo e garanzia.

Rispetto all’Italia in altri paesi tale distinzione non si realizza per lungo tempo, c’è una netta distinzione del diritto amministrativo in Italia, nei paesi dell’Europa continentale e nei paesi di civil law rispetto a come si configura il diritto amministrativo rispetto ai paesi di common law. Wadde: 1950: il diritto amministrativo inglese non esiste. Oggi le sistematiche sono invece simili, rispetto alla scomposizione iniziale. Il diritto amministrativo è soggetto a variabili di tipo geografico e storico.

La PA ha un compito suo preciso, diverso da quello del giudice e del legislatore: qual è? Perché nasce l’amministrazione? Si potrebbe vivere senza PA? Nasce come istanza di garanzia, ha dentro di se un principio di tutela per trattare nello stesso modo le persone. Trattare/tutelare cosa significa? Quale tutela specifica offre l’amministrazione? Garantire servizi pubblici (sanità, educazione, programmazione e pianificazione del territorio) – sono tutti quei servizi che il legislatore stabilisce come tali. Dunque quello che fa la PA non lo decide la PA stessa ma il legislatore: è l’applicazione del principio di legalità, che in generale ha una matrice garantista (legge come presidio di garanzia).

Il legislatore si pone in modo differente a seconda che il suo termine di riferimento sia il privato o la PA: si pone in modo differente significa che il principio di legalità ha una valenza differente quando è riferito ad una PA (ha un contento più stringente). In particolare il principio di legalità applicato alla PA significa che la PA può esercitare unicamente quei compiti, quei poteri che il legislatore le ha attribuito. Pone quindi un vincolo di carattere positivo, quando invece con riferimento ai privati pone vincolo negativo (cosa NON puoi fare non cosa devi fare). Questo perché con riferimento ai privati vige un principio che non vige nei confronti della PA, che fa da contraltare al principio di legalità, che è il principio di libertà. La PA non è mai libera perché vincolata dal legislatore. È vincolata nei suoi fini, nei suoi compiti, nella sua missione dalla legge. Vi è un obbligo di agire per la PA (il privato autonomamente può scegliere quali fini perseguire), non si può auto attribuire dei compiti, mentre il privato è libero di scegliere quali obiettivi perseguire nella sua vita. c'è un soggetto diverso dalla PA, cioè il parlamento, che di volta in volta stabilisce cosa deve fare la PA.

Questo pone un altro principio, che tra politica e amministrazione c’è una netta distinzione ma anche al tempo stesso c’è continuità. Tra organi politici e organi amministrativi c’è differenziazione. Ma c’è anche una continuità, un legame, perché sia il legislatore sia l’amministrazione curano e tutelano interessi pubblici, solo che lo fanno in maniera diversa.

• Il legislatore, il parlamento lo fa in astratto.
• L’amministrazione lo fa in concreto.

Cosa fa la PA? Cura in concreto interessi pubblici, svolge funzioni all’interno dei servizi pubblici stabiliti tali dal legislatore. Ma fa altro. Bisogna andare oltre: svolge un’attività di tipo materiale (servizi dei trasporti), ha compiti di pianificazione territoriale, svolge attività provvedimentale, gestione dei servizi burocratici (attività burocratica), ha una funzione d'ordine (polizia municipale), funzione esattoriale, servizi sociali (assistenza ai malati, ai bisognosi). La PA non svolge funzioni giurisdizionali (stride altrimenti con il principio di separazione dei poteri). Tuttavia vedremo come anche il principio di legalità conosce delle eccezioni (con le ordinanze di necessità e urgenza in cui il principio di legalità conosce una certa attenuazione). Anche il principio di separazione dei poteri conosce una deroga con riferimento ad alcuni soggetti che sono le autorità amministrative indipendenti.

Ma queste attività menzionate non le possono fare anche i privati? Sì, i privati possono concorrere. Quindi perché c’è la PA? Per garantire un minimo dei servizi. La PA ha come funzione la cura in concreto dell’interesse pubblico, individuato dal legislatore, (quindi è un interesse storicamente dato). Vi sono alcuni interessi costanti e altri che variano al variare del contesto socio economico e culturale. Esempio di un interesse costante sono i tributi (interesse che non può essere demandato ai privati). Altro esempio è il mantenimento dell'ordine pubblico, che quando viene demandato ai privati si presta a pericoli di abuso. Interesse costante da parte della PA è anche la creazione di infrastrutture (il privato può cooperare alla costruzione, ma l’idea di costruzione di opere pubbliche deve essere una missione pubblica, un interesse pubblico da curare in concreto).

L’interesse pubblico è l’interesse che spetta alla collettività, che ognuno percepisce come proprio, però è un interesse di tipo formale, cioè deve essere riconosciuto come tale dal legislatore (ci deve essere una formalizzazione). Ma il legislatore non è completamente libero nell’individuare quali fini realizzare (vincolo che si percepisce in modo immediato nella gerarchia delle fonti del diritto: sopra la legge c’è la costituzione, che già di per se individua alcuni interessi pubblici e fini che lo stato deve svolgere e di cui l’amministrazione deve farsi carico). La ragion d’essere dell’amministrazione nasce con una legittimazione costituzionale.

Il soggetto pubblico lo deve fare, il soggetto privato è libero di non fare. Solo il soggetto pubblico garantisce parità di trattamento. Pochi sono gli interessi pubblici che all’origine la PA è chiamata a tutelare, tanto che nell’800 abbiamo quello che viene chiamato stato minimo (stato liberale) che affida alla PA pochi e circoscritti poteri (difesa da attacchi esterni, tutela ordine pubblico, la sicurezza pubblica). Poi via via col trascorrere del tempo lo stato si trasforma e si trasformano anche i suoi fini. Crescono gli interessi pubblici e aumentano i compiti della PA. Lo stato si trasforma nello stato del benessere: lo stato si assume come compito la cura e il benessere dei consociati e quindi offre prestazioni di tipo positivo, attività di tipo materiale (sanità, scuola). Logicamente aumentando i compiti aumentano anche gli apparati, aumenta la PA.

Vi è un ulteriore elemento: è lo stato imprenditore. Nell’800 abbiamo uno stato minimo, mentre nel ventesimo secolo, fin da subito nella prima parte del secolo, lo stato si fa anche impresa, entra nel mercato della produzione dei servizi mediante la figura dell’ente pubblico economico (ferrovie dello stato, la SIP, EIA compagnia radiofonica). La fase che stiamo vivendo attualmente è una fare di trasformazione. Sullo sfondo c'è la crisi finanziaria che condiziona l’individuazione e il perseguimento dei fini pubblici. L'altro elemento con cui fare i conti nel diritto amministrativo è l’inserimento in un contesto più ampio rispetto a quello nazionale (non c'è solo lo stato ma ci sono organizzazioni sovranazionali).

Il diritto amministrativo nasce come diritto statale, nell’800 è uno strumento di unificazione. 1865: un modo per fare l’Italia unita passa attraverso il diritto amministrativo (regole uniche) quindi due sono gli elementi da tenere presenti: crisi finanziaria e contesto sovranazionale.

• Inserimento contesto sovranazionale (Unione Europea): UE si fa portatrice di alcune istanze diverse rispetto a quelle nazionali che portano ad una riduzione della sfera pubblica. Vi è una riduzione parziale della sfera pubblica dovuta all’influenza europea perché essa dagli anni 80 del secolo scorso e con particolare forza dagli anni 90 persegue politiche pubbliche di privatizzazione e di liberalizzazione. Le politiche pubbliche europee di privatizzazione e liberalizzazione portano necessariamente ad una riduzione della sfera pubblica.

L’esito ultimo di una privatizzazione significa immettere sul mercato azionario dei pacchetti prima di proprietà pubblica. Le politiche di liberalizzazione: in un mercato non interviene più un solo soggetto monopolista, ma possono intervenire tanti operatori economici pubblici o privati (eliminazione delle barriere e conseguente apertura del mercato). Si parla però di parziale privatizzazione: non c’è un ritorno totale al passato, ma la riduzione della sfera pubblica è solo parziale, non integrale, perché la PA in questo contesto di privatizzazione e liberalizzazione assume forme differenti – assume le vesti del cosiddetto stato regolatore.