Diritto Amministrativo I

Diritto amministrativo: evoluzione organizzativa e funzionale della pubblica amministrazione

Performance: definizione, dimensioni e relazioni con la nozione di risultato

La performance non è una nozione unitaria coincidente con il solo concetto di risultato. Per performance si intende non solo il risultato ma anche l’esito finale dell’azione e le condizioni e modalità dell’esito finale (in particolare efficienza ed efficacia). La performance: contributo che un soggetto (singolo o gruppo) apporta attraverso la propria azione al raggiungimento delle finalità e degli obiettivi ed alla soddisfazione dei bisogni per i quali è istituita l’organizzazione. La performance è strettamente legata all’esecuzione di un'azione ed ai risultati della stessa, da ciò si evince che può essere misurata in funzione del miglioramento della qualità dei servizi pubblici e della crescita professionale del personale.

La legge 150/2009 sul ciclo della performance, dove ogni funzione è strettamente legata all’altra. Si sono adottati allora strumenti differenti per la costituzione della performance che ne consentano la pianificazione, la misurazione, la valutazione ed il controllo.

Dimensioni della performance

• Ampiezza: contenuto (risorse, processi, servizi ecc.)
• Profondità: ambito di applicazione (individuale, organizzativo, di potestà pubblica)

Nell’ambito della performance assumono particolare rilievo:

• Efficienza ovvero capacità realizzativa di obiettivi di produzione dei beni e servizi (output) con la minor quantità di risorse possibili (input)
• Efficacia: perseguimento degli obiettivi strategici dell’amministrazione in funzione del soddisfacimento della collettività

Il nuovo modello di governance pubblica orientato alla performance e le conseguenti forme di responsabilità

Le organizzazioni pubbliche sono chiamate a dare risposte ai bisogni della collettività (obiettivi strategici) e conseguentemente programmare tali obiettivi; il raggiungimento presuppone l’acquisizione di risorse (input), che determineranno beni e servizi prodotti (output). L’insieme condurrà ad un risultato intermedio e finale (outcome), ovvero il valore del prodotto della P.A. Con questo si introduce il modello di governance pubblica al posto del vecchio sistema incentrato solo sull’adempimento.

La P.A. ormai ha caratteri economico-aziendali, con conseguente rilievo giuridico dei risultati, funzionali al sistema di New Economy. Le P.A., quindi, come le aziende, devono predisporre strategie locali, ponendosi sul mercato come interlocutrici del settore economico-finanziario.

Tale trasformazione in aziende va ad interferire profondamente sul rapporto tra economia, politica ed Amministrazione tentando di migliorare la partecipazione comunitaria. È infatti dagli anni ’90 che si è sviluppato un certo processo di aziendalizzazione dell’apparato pubblico, tale da ricorrere a modelli di gestione di tipo privatistico. Prima di questo processo la P.A. era orientata su di un modello di adempimento formale, i cui controlli verificavano la correttezza degli atti rispetto alla norma di riferimento perseguendo l’equità e sanzionando comportamenti scorretti.

Ovviamente ciò ha comportato non solo di guardare al mero risultato, ma anche all’organizzazione in funzione dell’efficienza della produzione dei servizi. La misurazione e la periodicità di rilevazione delle informazioni sono ora quindi necessarie non solo ad esigenze di controllo esterno ma soprattutto in funzione di un controllo di gestione interna.

Da sottolineare che il progressivo passaggio di aziendalizzazione del settore pubblico non è stato seguito da forme di responsabilità per i vertici direttivi paragonabili a quelli dell’imprenditore privato. Fondamentale aspetto è quello del ricorso a moduli consensuali e negoziati: tale nuova conformazione della P.A. ha comportato una inadeguatezza degli strumenti processuali tradizionali, determinando a volte carenze di tutela nei confronti dei ricorrenti; sono stati creati nuovi strumenti processuali tra i quali si ricorda la conciliazione.

Il legislatore ha quindi deciso di elevare ad interesse pubblico primario la programmazione e lo sviluppo economico, ponendo efficacia, economicità, tempestività, qualità e quantità come aspetto tecnico-economico della nuova P.A. e le regole che li definiscono sono parametri giuridici delle decisioni tecniche. Il principio di normativizzazione dell’efficacia ha comportato il passaggio da una Amministrazione soggettivo-istituzionale a quella oggettivo-funzionale: l’efficacia è un obbligo da perseguire per la P.A., diventandone elemento costitutivo.

Si crea quindi un rapporto diretto tra responsabilità ed efficacia: l’efficacia assume rilevanza sotto l’aspetto statico (organizzazione) e dinamico (azione) della P.A. ai fini del conseguimento del risultato e della sua valutazione. Nuove norme hanno scalzato le vecchie improntate solo su di un controllo di conformità dell’atto, dando valenza giuridica al risultato ed alla performance. Relazione fra efficienza, controlli e responsabilità: il risultato amministrativo è sia elemento esterno all’ordinamento giuridico e successivo alle relative decisioni, sia elemento interno al diritto e alle decisioni giuridiche con possibilità di fare verifiche, durante il procedimento di formazione.

L’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale evidenziano che le riforme hanno sviluppato il giudizio di legittimità al di sopra del riscontro norma-atto; il controllo del G.A. si è tradotto in una verifica sostanziale dell’azione amministrativa, privilegiando il principio di adeguatezza e idoneità al perseguimento del risultato e della performance, con specifiche attenzioni ai principi di efficienza, economicità ed efficacia.

La L. 1/2005 ha ripreso le connotazioni costituzionali del buon andamento della P.A., sostanzialmente la P.A. deve raggiungere l’efficienza senza sacrificare la legalità, legalità che rappresenta garanzia di di efficacia ed economicità.

Nozione di efficienza e sua rilevanza organizzativa

Il principio di efficienza (insieme ad economicità, pubblicità, trasparenza – art. 1 L. 214/1990) è il massimo principio a cui si deve ispirare l’attività amministrativa. Il buon andamento della P.A. si esprime oggi appunto in efficienza, efficacia e economicità. Inizialmente i principi costituzionali si rapportavano all’amministrazione pubblica attraverso solo regole di organizzazione e non di attività. In generale imparzialità e buon andamento venivano inquadrati come aspetti di un unico principio.

Oggi si sostiene che il buon andamento è dinamico e strettamente legato al piano statico dell’amministrazione, cioè l’organizzazione. Oggi il buon andamento vuol dire efficienza su basi di criteri derivanti da scienze aziendalistiche. Secondo un importante indirizzo teorico il profilo statico della P.A. deve relazionarsi con quello dinamico (funzione) in modo da assicurare in sede di organizzazione dei risultati di merito.

Il potere di auto-organizzazione della P.A. non può essere riportato al principio di efficienza che deriva dalla costituzione. Il principio sopra citato impone un modello organizzativo e funzionale che assicuri imparzialità ed efficienza; tale buon andamento (efficienza) comporta la capacità di raggiungere il risultato in maniera idonea (legale), quindi si determina una profonda connessione tra profilo statico (organizzazione) e dinamico (attività) efficienti se si raggiunge il soddisfacimento degli interessi.

La dottrina ha specificatamente sancito che per buon andamento si intende efficienza. Efficienza: attribuzione alla P.A: di mezzi giuridici dotati di elasticità tali da consentire il miglior proporzionamento dell’attività amministrativa rispetto al fine (risultato) che si estrinseca nel rapporto tra strumenti ed obiettivi tradotti in efficienza. L’efficienza ha un contenuto: economico, tecnico e sociale.

Altro stretto legame del buon andamento-efficienza vi è con l’imparzialità. La mancata attuazione dell’uno incide negativamente sull’altro (efficienza-imparzialità). Il principio di buon andamento-efficienza ed imparzialità si possono riassumere nel termine di “buona Amministrazione”. Da ciò scaturisce che una amministrazione dotata di buon andamento-efficienza e imparzialità deve necessariamente avere un ottimo assetto organizzativo (connubio tra organizzazione ed attività amministrativa). L’organizzazione quindi non si risolve in un mero dato normativo, ma l’organizzazione rappresenta sia l’azione sia gli obiettivi della P.A..

L’efficienza, intesa come risorse ed obiettivi, si lega indissolubilmente all’organizzazione scaturendo nelle definizioni di “efficienza imparziale” o “efficienza pubblica”, uniche nel suo genere. Come noto la P.A. deve soddisfare interessi pubblici stabiliti per legge. Ma tale interesse individuato per legge è talvolta incompleto e la discrezionalità amministrativa lo arricchisce di nuovi aspetti trasformandolo in “giusto interesse” (bene della comunità). Ed è questo “giusto interesse” ad assumere ruolo centrale nell’assetto organizzativo della P.A., espressione di interessi specifici e concreti rivolti a persone.

Per quanto riguarda il principio di legalità dell’azione ed organizzazione amministrativa ha subito però eccessivi accentuazioni degli aspetti formalistici con compromissione dei livelli di efficienza. E da ciò che emergono i limiti su un’applicazione formalistica delle regole con conseguente sacrificio del bene. L’attuale gestione amministrativa nel rispetto dei principi dell’azione legale, non si concilia con regole formalistiche ad ostacolo del risultato ed è per questo che le leggi 241/90, 15/2005 e 69/2009 impongono la misurazione e la valutazione della performance alla P.A., sia dal punto di vista funzionale che organizzativo.

È questa la maggior rivoluzione del sistema amministrativo ovvero l’introduzione nel nostro ordinamento di un modello giuridico (quindi vincolante) di Amministrazione fondata sul risultato e quindi sulla performance modificando gli istituti di diritto amministrativo sostanziale e processuale. Il conseguimento di risultati sia sotto l’aspetto quantitativo e qualitativo della P.A. (in un contesto di trasparenza) è l’aspetto principale della nuova P.A., amministrazione che deve essere dotata di una organizzazione elastica sia a livello strutturale che funzionale, come avviene negli analoghi organismi europei.

Questo ci riconduce al costante imporsi di criteri di efficienza, economicità, efficacia e trasparenza della P.A. non solo sotto il profilo statico ma soprattutto sotto il profilo dinamico dell’attività. Il risultato della performance quindi sarà legato all’efficienza, economicità, efficacia e trasparenza come principio di buon andamento e da questi scaturiranno controlli relativi alla responsabilità, e alla valutazione dell’attività della P.A. sulla base del relativo sistema di controlli.

L'efficienza come parametro di valutazione della legittimità dell’attività amministrativa: dal parametro formale di valutazione a quello sostanziale

Dal dibattito dottrinale sviluppato sul parametro di valutazione della P.A. sono emerse due correnti di pensiero:

• Una di impostazione formalistica, ovvero di conformità o meno dell’atto amministrativo al modello legale tipico;
• Una di concezione sostanzialistica fondata sulla costruzione del parametro in termini di idoneità o meno dell’attività della P.A. al raggiungimento del risultato prefissato (performance)

Dopo gli anni ’90 la soluzione sostanzialistica è nettamente prevalsa su quella formalistica. Con la legge 241/90 art. 1 si esalta appunto il profilo dell’efficacia, inteso come perseguimento di risultati, unitamente al principio di trasparenza, definendo le competenze amministrative, l’esercizio della funzione di indirizzo politico-amministrativo, degli incarichi di funzioni dirigenziali e responsabilità, del pubblico impiego, dei servizi pubblici ed infine della responsabilità dei controlli amministrativi.

In questo senso si sono collocati anche gli interventi del legislatore adottando sistemi di non aggravamento del procedimento amministrativo, di semplificazione, di concentrazione dei processi decisionali, di auto-soddisfazione delle pretese (silenzio-assenso ecc.), di conferenza dei servizi ecc. Quindi emergono come criteri principali dell’azione amministrativa i concetti di efficacia, efficienza, economicità e trasparenza delle azioni delle P.A.

Per quanto riguarda la tutela giurisdizionale i poteri sopra indicati attraverso la figura dell’eccesso di potere consentono il sindacato dell’uso razionale dell’attività discrezionale. In merito la dottrina si è espressa tentando di ancorare tali principi al merito amministrativo, altra parte invece li vede come parte di interesse legittimo da tutelare, con inevitabili sanzioni qualora vi fossero violazioni. Diversa è la versione della giurisprudenza che dagli anni ’70, collega tali caratteri al buon andamento della P.A. identificandolo con il concetto di efficienza.

La novità giurisprudenziale sta nel vedere il principio di buon andamento non solo sotto l’aspetto organizzativo ma anche su quello di azione legittima dell’amministrazione. Tale evoluzione giurisprudenziale investe il sindacato del giudice amministrativo che a riguardo dell’eccesso di potere della P.A. non si ferma alla sola impostazione formalistica, ma vira verso quella sostanzialistica. Tale orientamento è diventato mezzo giurisdizionale per controllare il potere discrezionale della P.A. secondo criteri di ragionevolezza, congruità e logicità.

Di conseguenza si tende a verificare l’adeguatezza dell’atto amministrativo attraverso la lente della funzione esercitata, il sindacato incide sulla razionalità dell’agire della P.A. e mai sul merito. Per questo il giudice amministrativo ha un raggio più ampio di azione, passando dal controllo del mero atto ad un controllo dell’azione e del risultato della P.A. sottoforma di ragionevolezza di tale azione. A riguardo del sindacato dell’eccesso di potere, si è superato il solo approccio formalistico dell’atto a vantaggio invece di un sindacato di tipo sostanzialistico.

L’atto amministrativo è passato ad un duplice criterio di valutazione: rimanendo fermo il tradizionale criterio di validità (atto conforme o meno rispetto alla norma di riferimento, evidenziando eventuali vizi di legge o incompetenza) si è aggiunto sempre un criterio di validità improntato sull’adeguatezza di quest’ultimo rispetto alla sua funzione (rilevazione del vizio di eccesso di potere). Il primo criterio di valutazione risulta molto rigido mentre il secondo gode di forte elasticità ampliando il raggio di azione del G.A. ad un controllo di tipo sostanziale dell’atto.

Negli anni ’80 e soprattutto ’90 la giurisdizione amministrativa si è definitivamente orientata su di un sindacato di tipo sostanziale con il principio di conservazione degli atti. Bisogna sottolineare che il principio di legalità, visto sotto questa nuova forma, può trovarsi compresso dai principi di efficienza ed efficacia, riproponendo l’antica contrapposizione tra garanzia ed efficienza. Attribuendo però la giusta valenza normativa del risultato, il principio di legalità non può che ritrovarsi arricchito dalle ultime riforme normative.

Infatti tali riforme introducendo efficacia ed economicità precisano regole di buona amministrazione e precisi criteri di perseguimento degli interessi pubblici. Quindi un provvedimento deve risultare oltre che legittimo anche opportuno. Le nuove forme normative quindi non fanno altro che arricchire il parametro della legalità. Tali riforme sia a livello statico che dinamico dell’attività della P.A., oltre ad aver fatto acquistare rilevanza giuridica hanno dato preferenza al conseguimento del risultato spostando il baricentro dell’attenzione del giudice dal formalismo dell’atto allo scopo di quest’ultimo.

I G.A. quindi verifica la validità sostanziale dell’atto superando il giudizio di legalità formale privilegiando i principi di adeguatezza, perseguimento del risultato e facendo ricorso ai principi generali dell’ordinamento si includono i principi di efficienza, economicità, efficacia e trasparenza. Ormai è diffusa l’opinione che un procedimento che sia troppo attento alle regole possa perdere di tempestività, facendo intervenire la P.A. non in tempi accettabili procurando effetti negativi e controproducenti. A tale problema si richiama la L. 241/90 modificata dalla L. 15/2005 che ha introdotto l’art. 21octies.

Legalità ed efficienza si devono porre in forma di integrazione, non si deve sacrificare nessuna delle parti, anzi una deve essere garante dell’altra. Tant’è che i parametri di efficienza, efficacia ed economicità vengono posti come veri e propri parametri di valutazione della legittimità in tutte le sedi di giudizio della P.A. Comunque rimane molto sottile il confine di giudizio di legittimità di un atto amministrativo secondo i parametri sopra citati facendo affiorare il pericolo di eccedere nel limite di sindacato di legittimità a favore di un giudizio sul merito dell’atto.