Diritto amministrativo - contratti pubblici e procedimento di evidenza pubblico

(RUP).

Per esempio, la giunta municipale detta l'indirizzo e poi il RUP in quanto dirigente del comune che

fa il progetto.

Massimo Severo Giannini parla della delibera a contrarre come un fatto attributivo della

legittimazione ad negotium, Sandulli parlava di attribuzione della rappresentanza dell'ente

all'organo incaricato della gestione.

In assenza di delibera a contrarre il negozio successivamente stipulato sarebbe stipulato da un

soggetto privo di rappresentanza e non idoneo a vincolare la stazione appaltante.

Si è parlato, nel caso di violazione di norme della fase a monte e del rapporto con la fase a valle,

di un po' di tutto. La tesi che più si è affermata è quella dell'annullabilità del contratto.

Dopo la stipulazione del contratto la stazione appaltante, che è diventata una dei contraenti, non

può più esercitare i propri poteri pubblicistici unilaterali per incidere sul contratto, ma deve stare

al gioco delle parti e si deve avvalere dei normali poteri del contraente e non quelli pubblicistici

della stazione appaltante.

Questo ha fatto si che da sempre si sia configurata la c.d. corsa al contratto o corsa alla

stipulazione, sapendo che l'eventuale impugnazione si sarebbe comunque scontrata di fonte al

fatto compiuto del contratto stipulato.

Questa corsa era comune ad altri ordinamenti perché la disciplina comunitaria ha cercato di

arginare tale fenomeno con l'istituto dello Standstill che significa "attendere", "fermiamoci un

attimo" -> art 11.10 codice dei contratti, che dice che il contratto non può essere stipulato prima

di 35 giorni dall'invio dell'ultima comunicazione al soggetto privato.

Questo termine serve al contraente per fare ricorso al TAR. Se non ci sono ricorsi nulla questio, si

va avanti. Se invece c'è un'impugnazione si può ulteriormente attendere in caso di proposizione di

domanda cautelare (art 11.11 ter).

L'atto successivo rispetto alla delibera a contrarre è il bando che traduce la delibera a contrarre

in un invito ad offrire, si parla di provocatio ad offerendum perché si basa sull'aspetto negoziale

del momento di perfezione del contratto. L'offerta negoziale è quella che parte dall'operatore

economico e non dalla stazione appaltante, quindi non può essere un'offerta al pubblico perché il

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contratto si perfezionerebbe nel momento in cui c'è il primo che accetta la proposta. Qui ci deve

essere una accettazione ulteriore fatta dalla stazione appaltante all'operatore economico.

Approposito del bando si parla di lex specialis della gara, quindi non si può scappare dal binario

del bando salvo che non ci siano degli elementi di cui si può non tener conto. Quando c'è il bando

non si sa ancora chi vincerà quindi non si ha interesse ad impugnarla.

Il bando viene portato a conoscenza del mercato e nominata una commissione aggiudicatrice, che

nell'ambito della sua competenza tecnica fissa una serie di sedute per verificare la sussistenza dei

requisiti oggettivi e valuta le offerte proposte. C'è un momento iniziale di aggiudicabilità formale,

poi c'è un momento riservato di aggiudicazione.

L'adunanza plenaria del Consiglio di Stato di quest'anno ha affermato che è pubblica anche il

momento di aggiudicazione. Prima si riteneva che fosse privata per tutelare il segreto aziendale.

Sulla base della graduatoria finale si procede alla aggiudicazione provvisoria perché è necessaria

ancora ma verifica di tutti i requisiti di carattere oggettivo (art 48 codice dei contratti pubblici). Poi

si effettuano eventuali controlli (art 12) dopo i quali l'aggiudicazione diventa definitiva ed entro 5

giorni comunicata a tutte le parti per dare il tempo di eventuali impugnazioni da parte degli altri.

Poi c'è la stipulazione del contratto. Trascorsi 60 giorni senza che si arrivi alla stipulazione del

contratto il contraente privato ha diritto di recedere. È una formalità strana perché in realtà il

contratto non è ancora stipulato e allora da cosa si può recedere? Il legislatore voleva dire che si

può sottrarre all'obbligo di stipulazione.

Questo è l'assetto del procedimento di scelta del contraente.

Ambito di applicazione di questa disciplina che si applica: da un lato le commissioni aggiudicatrici

a cui il corpus normativo si applica integralmente e dall'altra ci sono gli altri enti aggiudicatori ai

quali si applica solo parzialmente.

Art 3.25 codice. Corpi dello stato, enti pubblici, altri enti pubblici non economici cui si aggiunge

una categoria molto importante degli organismi di diritto pubblico (art 3.26; qualsiasi organismo

che abbia capacita giuridica, istituito per soddisfare esigenze di carattere generale ma senza

carattere industriale o commerciale, e la cui gestione sia soggetta al controllo pubblico o diretto

dal pubblico o finanziato dal pubblico).

L'organismo di diritto pubblico è più problematico perché si è pensato che configurare un

determinato ente o amministrazione sotto le sembianze di un soggetto privatistico potesse

sottrarlo da tutto quel corpus normativo che é previsto per i soggetti pubblici.

Altri soggetti aggiudicatori: residualmente sono le società col capitale pubblico che non rientrano

nella nozione di organismi di diritto pubblico ma che realizzano lavori non destinati alla libera

concorrenza, concessionari che vengono ad essere investiti di attività pubblicistiche e in quanto

tali soggetti parzialmente all'obbligo di rispetto della disciplina del contratti pubblici.

Botto: 7 novembre 2011

Concessionario.

È un soggetto privato ma tenuto a rispettare una disciplina pubblicistica. La concessione è uno

strumento alternativo al contratto di appalto (con la legge Merloni era però uno strumento

duttile9).

Nella concessione c’è un aspetto finanziario da parte del privato poiché la stazione appaltante non

anticipa le spese.

A fronte dell’appalto di capitale, la stazione appaltante potrà gestire l’opera. Quindi il

concessionario anticipa le spese per poi recuperare sulla gestione. Alla scadenza del termine

l’opera entra a far parte del patrocinio della stazione appaltante.

L’apporto collaborativo del privato è molto più forte, mentre il concessionario deve garantire la

bontà della gestione.

A livello comunitario si parla di PPP => forma di collaborazione tra stazione e concessionario

tramite fondi privati (partenariato pub-privato). Il principio di fondo è mantenere l’integrazione

pubblica-privata. Irrilevanza del make & buy -> neutralità dell’UE.

Due contenuti del P.P.P: contrattuale (rapporto negoziale); istituzionale (creazione di un ente:

società a partecipazione europea, pub-privata).

Con il libro verde del 2004, 2005, 2008, l’UE interviene nella disciplina ma permangono difficoltà:

contratti complessi e troppo lunghi (20 – 30 anni). 4

Diventa difficile prevedere l’evoluzione del contratto.

Nel Codice dei contratti pubblici, il PPP è all’art 3 comma 15ter.

Ci sono essenzialmente tre rischi assunti dal gestore nei confronti della stazione appaltante:

responsabilità penale per perimento opera; rischio di domanda (carenza di domande); rischio di

disponibilità.

Il primo assume invece rischi maggiori rispetto all’appaltatore. Infatti la diversa allocazione del

rischio è il fattore distintivo tra ppp e appalto.

La concessione pura invece si caratterizza per la traslazione dei poteri pub-privati al

concessionario ora qualificato pubblico ufficiale. La concessione invece, ora, è un contratto il cui

rischio è a carico del privato.

Finanza di progetto (project Financing) è una concessione di costruzione e gestione con la

peculiarità del finanziamento. L’investimento è di per se sicuro, c’è una valutazione oggettiva e

non di solvibilità del richiedente.

In alcuni casi la stazione appaltante partecipa al costo di gestione, si parla di opere fredde o

tiepide.

Non c’è differenza qualitativa tra concessione e appalto; è coperta l’allocazione del rischio; rischi

politici.

Leasing in costruendo. Rapporto tripersonale: finanziatore, esecutore, stazione appaltante (che

paga costi di lavorazione).

L’impresa privata si limita all’esecuzione, come l’appalto la gestione è affidata alla stazione

appaltante. Il finanziamento invece è a carico del privato.

È un apparato di lavori. Botto: 14 novembre 2011

Sistema accentrato.

Negli altri paesi comunitari non ci sono sistemi accentrati di verificazione dell'idoneità della

stazione appaltante, ma è fatta direttamente dalle stesse stazioni appaltanti. Ciò presuppone

delle personalità idonee e un livello qualitativo e quantitativo medio-grande della stazione

appaltante.

Da noi ci sono piccole o medie imprese appaltanti che non sempre hanno la capacita di valutare i

singoli partecipanti.

Direttiva 19/2004 art 52, che consente agli stati membri di fornire elenchi delle stazioni

appaltanti.

Già il regio decreto del 1924 prevedeva una autorizzazione del prefetto per poter partecipare alle

singole gare.

Autorizzazione basata su presupposti tecnici.

Competenza del prefetto quasi di ordine pubblico come suo custode. Ciò per superare la difficoltà

delle singole stazioni di tenere elenchi ufficiali di fornitori ecc ecc. Ma era un sistema che non

funzionava e così la legge 57/1962 dà vita ad un organismo centralizzato che è l'Albo Nazionale

Costruttori sul quale durante tangentopoli si concentrò la giustizia penale. Con questo strumento

chi aveva determinati requisiti poteva iscriversi e partecipare alla singola gara.

L'opinione pubblica cominciò a sospettare della sufficienza e dell'idoneità di questo albo e muta la

qualificazione dell'iscrizione facendola passare da condizione necessaria e sufficiente per

partecipare alla gara a mera condizione di necessita, si perde il carattere della sufficienza, e

quindi dopo il 1957 oltre al certificato di iscrizione all'albo la singola stazione appaltante poteva

chiedere qualcosa in più per verificarne l'idoneità. Tutto ciò creò una situazione difficile da gestire.

Tutto questo si aggrava fino ad arrivare ai primi anni '90 con tangentopoli.

Si era creata inoltre una moltiplicazione di certificati di qualificazione con i relativi enti.

Nel 2000 cambia il regime.

Iscrizione all'albo come momento abilitativo e la scelta della stazione appaltante come momento

qualificativo. Si passa da un momento abilitante totale a un momento in cui c'è una presunzione