Diritto amministrativo - contratti pubblici e procedimento di evidenza pubblico

Appunti di diritto amministrativo

Prof. Marcello Clarich

Libro di testo: A. Travi, Giustizia amministrativa

Lezioni Botto: 10 ottobre 2011

Disciplina dei contratti pubblici. Sotto la spinta del diritto comunitario questa materia subisce una torsione e si sposta dalla contabilità pubblica alla garanzia della tutela del libero mercato per garantirne una crescita corretta (tutto questo negli ultimi anni).

L'UE garantisce da sempre la libera circolazione di capitali, persone, servizi e beni. La tutela del libero mercato prende le mosse da questi principi fondanti perché garantire che un mercato sia concorrenziale e che non ci siano barriere all'ingresso significa garantire la circolazione all'interno dell'UE.

Si è passati da un interesse a spendere formalmente bene a un garantismo del libero mercato. Nei primi anni '90 l'Italia aveva ristretto le possibilità di spesa adottando il criterio del prezzo più basso, per limitare la discrezionalità tecnica, ma ciò non ha avuto molti risultati. L'UE però disse che non era possibile limitare la discrezionalità tecnica della stazione appaltante soprattutto quando il progetto non è standardizzato e richiede un apporto anche qualitativo.

Mentre nell'ottica erariale aveva una logica il criterio del prezzo più basso, ora bisogna scegliere lo strumento più idoneo per raggiungere l'obiettivo anche se costa di più. A livello comunitario si è scelto di porre una sorta di soglia sopra e sotto la quale i regimi sono differenziati. Anche sotto la soglia si deve comunque fare applicazione dei principi fondanti come parità di trattamento, trasparenza e così via. Sopra la soglia ci sarà l'esigenza di applicare garanzie ulteriori.

Altro principio importante da non dimenticare mai è quello della irrilevanza della natura pubblica o privata dell'operatore o del soggetto agente. È irrilevante di per sé, perché ciò che conta è che sia garantita la parità.

Se è vero che l'UE tende a garantire i privati si potrebbe dire che il pubblico ne risulti svantaggiato. In realtà l'UE ammette tutti alla gara e controlla che i soggetti pubblici non ricevano aiuti o agevolazioni dallo Stato che possano alterare la concorrenza.

Con il D.Lgs 163/2003 abbiamo una sorta di summa della disciplina dei contratti pubblici. Il decreto è diretta emanazione di direttive dell'UE. Dato importante del codice dei contratti pubblici è la previsione di nuovi meccanismi di affidamento dei contratti, non più il solo contratto di appalto ma anche il contratto quadro, il dialogo competitivo e così via.

Il codice consente una maggiore duttilità rispetto alla legge Merloni. "Realizzazione con qualsiasi mezzo" di derivazione comunitaria che fa da valvola di sicurezza e ricomprende tutte quelle ipotesi che non rientrano nel contratto d'appalto in senso tradizionale. Per esempio di c.d. contratti chiavi in mano o più in generale il "contratto di terzo tipo" che oggi è stato inserito nel codice dei contratti.

Nel codice dei contratti c'è un aspetto molto importante perché tiene conto sia di esigenze sociali ma anche ambientali (art 52 e 69, il primo riserva la partecipazione di una gara ad operatori che impieghino personale svantaggiato mentre il secondo fa la stessa cosa per esigenze ambientali, ossia si può scegliere la scelta più costosa se questa garantisce un impatto ambientale minore). Queste due norme sono un po' l'eccezione ai principi di libera concorrenza e parità di trattamento perché consentono un privilegio a determinate categorie o esigenze.

La legge Merloni vede la trattativa privata come l'anticamera della corruzione, a livello comunitario non è così e la Corte di Giustizia dal 2002/2004 aveva detto di scegliere caso per caso il criterio più idoneo. Le offerte quando presentano aspetti di anomali, occorre una verifica in contraddittorio, non ci possono essere situazioni in cui il legislatore si fa carico di quale possa essere la scelta anomala.

Ovviamente un altro principio corollario è quello che impone la semplificazione delle procedure di non aggravare il procedimento.

1D. Lgs 70/2011 che è intervenuto pesantemente su alcuni aspetti. Comunque la figura tipo alla quale fare riferimento resta quella della procedura di scelta del contraente nell'ambito dei lavori nei settori ordinari sopra soglia.

Problema dell'in house, che è il problema di quale tipo di disciplina si deve applicare alla stazione appaltante. Altro argomento è quello dei servizi pubblici locali dove le direttive dell'UE sono tante. Rapporti Stato-regioni-enti locali nella questione dei contratti pubblici.

Disciplina previgente: legge Merloni

Nella disciplina previgente la legge Merloni all'art 1 diceva che i lavori pubblici di interesse regionali sono della competenza concorrente Stato-regioni. La Corte Costituzionale con la sentenza 482/1995 intervenne. Si è pensato di risolvere il problema, con la modifica costituzionale dell'art 117 Costruzione, non parlando più di lavori pubblici, dicendo che questa materia non esiste ai fini del 117 ma può entrare nella competenza comunale o regionale a seconda del tipo di lavoro pubblico.

Il codice dei contratti, al riguardo, all'art 4 ci sono una serie di materie di competenza statale esclusiva come la tutela della concorrenza che è un grimaldello della competenza statale che consente allo Stato di intervenire in altre materie per risolvere situazioni che potrebbero creare barriere. Si può affermare che il mercato degli appalti può rientrare nella tutela della concorrenza e che quindi è di spettanza statale.

Alla legislazione concorrente Stato-Regioni spetta essenzialmente la programmazione delle opere pubbliche sul territorio, o la tutela della salute e quindi la sicurezza del lavoro.

Articolo 4: Clausola di cedevolezza

All'art 4.4 è prevista un'importante clausola quella di cedevolezza, ossia quella clausola in virtù della quale nelle materie di competenza concorrente o esclusiva delle regioni, le disposizioni del codice si applichino fino a che la regione non emani la normativa di propria competenza e le norme del codice automaticamente perdono efficacia dalla data di entrata in vigore delle norme regionali. È una clausola di autolimitazione. È un approccio avallato dalla Corte Costituzionale perché rispetta l'autonomia delle regioni.

Qualche problema in più c'è per le regioni e province autonome che hanno garanzie in più. Queste adeguano le proprie disposizioni in conformità con il codice dei contratti. A riguardo la Corte Costituzionale con la sentenza 401 del 2004 ha stabilito che vi è un obbligo di adeguamento alla legislazione statale entro 6 mesi o termine superiore stabilito.

Sentenza 45/2010 Corte Costituzionale che dice che la legislazione provinciale non è libera senza alcun vincolo. Le regioni e province autonome non sono legibus solutae, anche loro devono rispettare i principi basilari.

Competenza regolamentare nei rapporti tra Stato e regioni (art 5 codice dei contratti). Allo stato spetta la competenza regolamentare per tutte le materie di competenza esclusiva, negli altri casi la competenza spetta alla regione e ciò perché anche nelle materie di competenza concorrente lo Stato può emanare i principi.

Botto: 17 ottobre 2011

Procedimento di evidenza pubblico. L'assetto in materia di contratti pubblici prevede 2 fasi: una pubblicistica e una privatistica. Nella fase a monte (pubblicistica) c'è la scelta da parte della PA circa la cura degli interessi pubblici: quali, come e quando perseguire per tutelare gli interessi pubblici. A valle invece ci si inserisce nel libero mercato da sempre disciplinato dalla regola del consenso.

Due scuole di pensiero: unitaria e pluralista. Nell'unitaria si evidenzia che sebbene ci sia una fase privatistica e pubblicistica sostanzialmente ci si muove in un unico procedimento. La teoria pluralista sostiene che ci sia una cesura tra le due fasi, terminato il procedimento pubblicistico inizia quello negoziale.

La Corte Costituzionale con la sentenza 401 del 23 novembre 2007 ha optato per la teoria pluralista. Nel codice dei contratti pubblici all'art 11 comma 7 sembra dare ragione alla Corte Costituzione perché afferma che l'aggiudicazione definitiva, l'identificazione del contraente, non produce effetti negoziali, c'è bisogno comunque di un atto successivo.

Secondo Botto questa norma è frutto di antichi retaggi e di antichi assetti pubblicistici, ma anche di dubbia compatibilità sistematica perché è difficile che l'amministrazione si tiri indietro, non c'è più autonomia negoziale, è un assetto normativo da prendere con le pinze. Tanto più che la stessa Corte Costituzionale nella sentenza del 2007 ammette che anche nella teoria pluralista i due provvedimenti ancorché separati devono per forza essere coordinati. L'aggiudicazione è l'incontro delle volontà delle parti.

L'atto sorgente è la decisione della stazione appaltante di procedere in una determinata dimensione e poi si arriva a una deliberazione di contrattare o determina o decreto di contrattare. Con quest'atto si sceglie la procedura più idonea per raggiungere lo scopo e quale contratto stipulare. Il tutto all'interno di un atto ancora più a monte che è la programmazione, la scelta programmatoria, la scelta di sviluppo del territorio. (art 11 comma 2 Codice contratti pubblici).

Se l'oggetto del contratto implica valutazioni di carattere tecnico (non solo quantitative ma anche qualitative) non si può tener conto solo del prezzo ma anche di altri elementi. La scelta sta all'interno della delibera di contrattazione. L'oggetto del contratto può essere l'esecuzione e la progettazione. C'è una progettazione preliminare, una definitiva e una esecutiva. Ci sono altre progettazioni come quella cantierale che è al massimo del dettaglio, a monte sono previsti gli studi di fattibilità.

Con la legge 109 del 1994 c'è stato un certo irrigidimento del sistema che vedeva i margini di discrezionalità come possibili fonti di collusione o corruzione e si decise di dividere la progettazione dall'esecuzione per cui l'oggetto del contratto era solo l'esecuzione. Ma ciò alimentò il contenzioso tra chi progetta e chi esegue. Nel momento in cui si compattano questi due momenti è più difficile creare dei problemi perché c'è un unico soggetto che realizza le due fasi.

Trattandosi di atti dove forte è l'aspetto di scelta tecnica, dovrebbero essere atti di competenza della dirigenza della stazione appaltante e non del momento politico e si ha una scissione tra atti di indirizzo politico e atti di gestione. Nell'ambito di questa distinzione la delibera a contrarre è di competenza della dirigenza. È una competenza che spetta al responsabile unico del procedimento (RUP). Per esempio, la giunta municipale detta l'indirizzo e poi il RUP in quanto dirigente del comune che fa il progetto.

Massimo Severo Giannini parla della delibera a contrarre come un fatto attributivo della legittimazione ad negotium, Sandulli parlava di attribuzione della rappresentanza dell'ente all'organo incaricato della gestione. In assenza di delibera a contrarre il negozio successivamente stipulato sarebbe stipulato da un soggetto privo di rappresentanza e non idoneo a vincolare la stazione appaltante.

Si è parlato, nel caso di violazione di norme della fase a monte e del rapporto con la fase a valle, di un po' di tutto. La tesi che più si è affermata è quella dell'annullabilità del contratto. Dopo la stipulazione del contratto la stazione appaltante, che è diventata una dei contraenti, non può più esercitare i propri poteri pubblicistici unilaterali per incidere sul contratto, ma deve stare al gioco delle parti e si deve avvalere dei normali poteri del contraente e non quelli pubblicistici della stazione appaltante.