Diritto Amministrativo

LA SCIA

Parzialmente diverso è la c.d. SCIA (segnalazione certificata di inizio attività), introdotta all'art 19.

E' un istituto di semplificazione ancora più accentuato del silenzio assenso per l'agire

amministrativo. Perché se nel silenzio assenso il procedimento è eventuale, nella SCIA non è

necessario.

Quando sia necessaria un'autorizzazione e il rilascio di questo atto dipenda da esclusivamente da

accertamenti i requisiti e presupposti e non sia previsto alcun contingentamento per il rilascio di

questi atti allora questo atto di assenso è sostituito da una segnalazione del privato.

In questo caso non occorre il decorso del termine il privato certifica il possesso di requisiti e può

iniziare fin da subito la sua attività. Mentre nel caso del silenzio assenso si necessita il decorso del

termine.

Campo in cui la SCIA è utilizzata è in materia edile per alcune piccole modifiche, sollecitando

l'autoresponsabilità del privato, per costruire un recinto nel proprio giardino effettuo una

segnalazione certificata di inizio attività. Quindi l'amministrazione attua un potere di controllo di

vigilanza in un tempo circoscritto, entro 60 giorni dalla SCIA la PA deve controllare il possesso dei

requisiti di legge. E se non vi sono o chiederà una regolarizzazione ed ove questa non sia

possibile chiederà l'inibizione dell'attività e l'abbattimento degli effetti. E' un potere ex post della

PA.

Anche decorso il termine, se la PA si accorge per alcuni interessi super rafforzati che non vi sono i

requisiti autocertificati può comunque attuare il proprio potere di inibizione, regolarizzazione e

abbattimento degli effetti.

La SCIA dovrebbe venire in contro al privato, fin da subito inizia l'attività che desidera

intraprendere senza chiedere alcunché alla PA. Ritorna al vantaggio di un solo singolo, e quindi si

pone il problema della tutela del c.d. terzo, che sarebbe maggiormente tutelato dalla presenza di

un provvedimento piuttosto che da un meccanismo come la scia, se c'è un provvedimento

amministrativo il terzo che può essere un concorrente o vicino di casa, se ritiene che non sia stato

rispettato un paradigma normativo può impugnare l'atto di fronte all'autorità giudiziaria. Nel caso di

segnalazione certificata di inizio attività questo non è possibile perché manca il provvedimento.

Allora è stata la giurisprudenza a costruire delle tecniche di tutela per il terzo. Visto il numero di

proposte è intervenuta prima l'adunanza plenaria, subito dopo il legislatore in via d'urgenza, con lo

strumento della sollecitazione del terzo verso la PA che svolga la sua attività di controllo. Si mette

in mora la PA affinché vigili sulla sussistenza dei requisiti autocertificati. Se la PA rimane inerte e

non si attiva, la tutela sarà quella avverso il silenzio inadempimento.

Quindi la dinamica non è mai privato vs privato, ma terzo vs la PA.

Ciò detto sulla SCIA precedentemente chiamata DIA o super DIA, col meccanismo medesimo.

LA VALIDITÀ DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

E' una figura di teoria generale del diritto, significa conformità ad un paradigma normativo,

l'aggettivo normativo ha un significato preciso: conformità non solo a un paradigma legislativo ma

in relazione ad un paradigma normativo, la norma è concetto piu' ampio della legge.

Nel diritto amministrativo tutto il tema validità è attraversato dai principi generali del diritto.

L'invalidità è quindi la non conformità del paradigma normativo che si divide in due forme: nullità e

annullabilità, con diversi regimi e conseguenze.

Il regime differente, dai legittimati attivi della nullità ovverosia chiunque ne abbia interesse, a quelli

dell'annullabilità, dagli effetti, dai termini di decadenza.

La nullità è sicuramente l'ipotesi piu' eclatanti di distonia tra l'atto e il paradigma normativo.

Per lungo tempo si è ritenuto che non poteva essere applicato il regime della nullità nel diritto

amministrativo. Esistevano solo provvedimenti annullabili. Per ragioni di supremazia della PA,

perché si diceva che l'amministrazione emette atti che producono sempre effetti salvo che

successivamente siano annullabili o dal giudice o dalla PA.

I provvedimenti amministrativi nascevano come legittimi in via amministrativa, con la presunzione

di legittimità conferme al paradigma normativo. Perché la PA persegue il pubblico interesse e

conseguentemente i suoi provvedimenti producono effetti ab origine.

Poi ci si accorge che questo paradigma deve essere rivisto, con la sempre piu' parificazione tra PA

e privati. Con relazioni piu' paritarie. Inizialmente è la giurisprudenza ad introdurre del tutto in

modo pretorio la categoria dei provvedimenti amministrativi nulle per talune specie di

provvedimenti.

Il legislatore si prende carico e introduce la categoria dei provvedimenti amministrativi nulli, con la

novella 15/2005. Ha introdotto nella legge 241 un articolo specifico il 21 septies che per la prima

volta disciplina i provvedimenti amministrativi nulli. Le ipotesi che prevede il legislatore sono a

numero chiuso, non sono suscettibili da parte della giurisprudenza, sono un mix di fattispecie

privatistica e proprie del diritto pubblico.

La prima ipotesi di provvedimenti amministrativi nulli è

1) la carenza degli elementi essenziali del provvedimento, questi però non sono disciplinati da

nessuna norma, ciò crea un problema di applicazione. Allora si è ragionato per somiglianze

con gli elementi essenziali del contratto. Il soggetto come elemento essenziale per mancanza è

una contraddizioni in termini, la mancanza della PA che emana l'atto è contraddittorio. La

mancanza dell'oggetto ha invece trovato luogo in giurisprudenza che ad esempio una

pronuncia recente ha affermato la nullità di un ordinanza di ingiunzione per mancanza

dell'oggetto. Gli elementi essenziali sono ipotesi di scuola, rare, perché la sistematica non è

sufficiente adeguata.

2) anche la seconda ipotesi è di derivazione civilistica è la c.d. nullità testuale, ossia il

provvedimento è nullo nei casi stabiliti dalla legge. LE ipotesi piu' frequenti sono in materia del

pubblico impiego. Ossia se non vi è il concorso le assunzioni saranno nullo.

3) la terza ipotesi è puramente pubblicistica, ossia è nullo per difetto assoluto di attribuzione

quando la PA emette un provvedimento amministrativo senza che vi sia alcuna legge a

legittimarla, ossia la violazione del principio di legalità. Prevalentemente ipotesi di scuola. E' un

tipo di incompetenza assoluta. L'aggettivo assoluta è indispensabile per qualificare questa

fattispecie. Perché l'incompetenza relativa genera annullabilità e non nullità. ES quando la

competenza spettava al singolo invece che al dirigente comunale.

4) La quarta ipotesi è la violazione ed elusione del giudicato, è una figura di nullità creata dalla

giurisprudenza di fronte ad un malcostume della PA che poggia sul dato dell'inesauribilità della

PA. E' l'ipotesi in cui la PA non rispetta quello che è sancito in una sentenza che fa risultare

soccombente la PA. Allora vi è un problema di giustizia del privato. I provvedimenti

amministrativi elusivi o in violazione di sentenze passate in giudicato siano da considerare

nulli, non siano produttivi di effetti, perché riaccertare giurisdizionalmente la violazione è

antieconomico. Quindi non tramite il giudizio di ottemperanza (ossia il giudizio di cognizione in

ambito amministrativo) ma sono nulli ab origine.

MA nell'ipotesi di un provvedimento in contrasto ad un diritto dell'UE? Secondo una parte della

dottrina e giurisprudenza minoritaria la conseguenza di un mancato rispetto diritto dell'UE è

l'invalidità più grave ossia la nullità.

Il consiglio di stato in maniera monolitica ha ritenuto che i provvedimenti amministrativi in contrasto

con l'UE siano da ritenere non nulli ma annullabili e quindi da ritenere in maniera provvisoria i suoi

effetti.

Allora bisogna considerare le ipotesi annullabili e non nulle.

Questa categoria è la più risalente nel tempo. Sono tre le ipotesi di annullabilità del provvedimento,

che si riscontrano sia nella legge 241 del 90 ma ancor prima in tutte le leggi processuali. Dal 89 si

ha una tipizzazione tripartitica dei vizi. In particolare per moltissimo tempo due nozioni sono stati

considerati sinonimi, l'annullabilità e l'illegittimità.

I vizi di legittimità davano sempre luogo all'annullamento del provvedimento, e dal 1989 per la

prima volta compaiono i tre vizi di legittimità:

1) l'incompetenza relativa

2) la violazione di legge

3) l'eccesso di potere

Questa è stata elaborata e poi ereditata dall'ordinamento francese. I vizi di legittimità non

colpiscono necessariamente tutti i provvedimenti amministrativi, nel senso che i primi due possono

riguardare indistintamente tutti i provvedimenti amministrativi, ma non l'eccesso di potere che non

può riguardare tutti i provvedimenti amministrativi. L'eccesso di potere riguarda tutti i provvedimenti

amministrativi a carattere eccezionale.

L'incompetenza relativa (vedi sopra) è meno grave dell'incompetenza assoluta. Per quella relativa,

il provvedimento è emanato da una PA titolare del potere, non difetta dell'attribuzione del potere,

ma all'interno di questa pubblica amministrazione il potere è emanato da un singolo organo privo di

competenza. E' una sorta di violazione di legge, perché le partizioni di competenza all'interno di

una PA sono oggetto di riserva di legge.

E' a garanzia del privato sapere che cosa possono fare determinati organi.

La violazione di legge, per la quale l'incompetenza è una sua specificazione, è la categoria di vizio

che ha subito un'evoluzione più profonda.

Si ha violazione di legge quando l'amministrazione emette un provvedimento senza aver rispettato

le norme di legge.

A partire dal 2005 si introduce nella 241 una disposizione che è l'art 21 octies della legge 241/1990

che al primo comma ripete i vizi di legittimità. Al 2° comma separa la nozione di legittimità da

quella di annullabilità e introduce una categoria di vizi finora inesistenti, sono i vizi formali,

contrapposti ai vizi sostanziali.

E' una disposizioni complessa con due periodi diversi alinea. LA prima linea sancisce che non è

sempre annullabile il provvedimento illegittimo ossia viziato per