Diritto amministrativo - appunti

26.09.2011

DIRITTO AMMINISTRATIVO (diritto legislativo + giurisprudenziale)

esame: 21.12

→ diritto delle amministrazioni pubbliche, insieme delle regole di diritto speciale (pubblico) e diritto comune

(privato), che si applica alle pubbliche amministrazioni, che sono apparati.

Che compito hanno? Curare concretamente gli interessi della collettività

legge da scaricare:

'L. 241/1990 e successive modifiche (2009-2010) → contiene le regole speciali che applica la pubblica

amminisitrazione + Costituzione

decr.leg. 165/2001 e successive modifiche (2009) → altro testo fondamentale

•

TOMMASO 27.09.2011

Compiti di conservazione → organizzazione di una forza, sono essenziali per la sicurezza della vita associata

e per la stessa esistenza di uno stato moderno. Consistono nel garantire ordine pubblico, difesa verso

l'esterno (amministrazione militare), tutto ciò che serve all'organizzazione di una forza; organizzazione della

riscossione del denaro. Sono fondamentali questi compiti e devono sempre esistere. Non avendo questi la

società non funziona (no amministrazione, no stato)

Compiti di benessere → tutta una serie di attività svolte a beneficio dei cittadini; variano nel tempo e si

aggiungono nel tempo. Es. costruzione di strade e ponti, ma la maggior parte sono tutte conquiste del

dopoguerra in Italia, quando cioè si sono generalizzate le tutele di una serie di diritti scritti nella Costituzione

(sanità, pubblica istruzione, sicurezza sociale, servizi postali, …).

Tra le attività svolte abbiamo:

attività di diretta produzione di beni e servizi → quando vado al pronto soccorso e mi faccio fare il

– vaccino ricevo un'attività di diretta produzione; fare lezione;

attività regolativa → molto importante consiste ad esempio nella pianificazione urbanistica; rilascio

– dei permessi di costruzione; tutta l'attività di autorizzazioni e controlli (attività potenzialmente

pericolose, es. attività che svolge la pa sulla produzione e sulla commercializzazione di farmaci);

interventi della pa nella vita economica (es. quando l'amministrazione concede contributi e

sovvenzioni → energie alternative) 28.09.2011

03.10.2011

abbiamo parlato del significato costituzionale dell'amministrazione

nelle Costituzioni dell'800 si parlava già di amministrazione ma solo limitatamente al vertice della gerarchia.

Nelle Costituzioni recenti il tema è più trattato.

L'amministrazione è indispensabile in uno stato moderno, perchè ne è il cuore. Le garanzie di libertà sono

effettive se l'amministrazione funziona.

La disciplina dell'amministrazione in Costituzione contribuisce a delineare la forma di stato, perché

contribuisce a chiarire quali sono i fini che lo stato si propone nei riguardi dei cittadini.

Contribuisce a definire la forma di governo e infatti il fatto che ogni ministro controlli una fetta di

amministrazione è determinante.

Questione: la Cost del '48 è stata troppo sintetica o a chiarito il giusto?

→ si parla di limiti dell'enunciato → gli enunciati specifici dedicati alla PA sono gli artt. 97-98. Spiccano in

questi articoli due principi:

1. principio di imparzialità

2. principio di buon andamento

Comunque la Cost ci da tutta una serie di indicazioni ben più generali:

_ artt. 24 e 113 giustiziabilità (gli atti possono essere messi a giudizio)

_ la Cost parla dell'amministrazione come soggetto, non come attività (art. 95 + artt. Dedicati alle regioni e

alle autonomie locali).

Anche se la Cost parla dell'amministrazione come di un soggetto e non come attività, la grande novità della

Cost del '48 è che l'amministrazione è pluralista, nel senso che accanto all'amministrazione centrale ci sono

le amministrazioni regionali e locali, che sono centri di autonomia politica (un comune può pensare di

finanziare asili, case .

= coestensività tra Cost e amministrazione → significa che tutta la Cost può essere letta in chiave

amministrativa

filiere interpretative:

1. fondata sugli artt. 2-3 → art. 2 diritti inviolabili e art. 3.2 principio di eguaglianza in senso

sostanziale (l'amministrazione per lo stato deve fare in mondo di eliminare quelle che sono le

diseguaglianze naturali)

2. fondata sugli artt. 13-54 → diritti umani, in particolare spiccano i c.d. Diritti sociali, che sono quelli

che per essere realizzati hanno bisogno di un'amministrazione che funzioni (assistenza, previdenza,

salute, scuola).

= otteniamo un quadro preciso dei compiti per un'amministrazione democratica.

Il lavoro interpretativo della giurisprudenza e della dottrina si è esercitato in maniera particolare sui due

principi (imparzialità = necessità di considerare tutti gli interessi che emergono in un affare amministrativo

e buon andamento = principio di efficienza). Innanzi tutto si sono dati dei significati (vedi parentesi prima)

e questo è il primo livello interpretativo; poi da questo c'è stato un lavoro più di fino, cioè tutto il lavoro della

giurisprudenza che, da questi due grandi principi, ha ricavato tutta una serie di regole specifiche su singoli

settori di attività (dal principio dell'imparzialità si è ricavato il principio della completezza della fase

istruttoria, o il principio della obbligatorietà della motivazione, … dal principio del buon andamento si sono

ricavati: il principio dell'economicità dell'agire, del controllo di gestione, della semplificazione

amministrativa).

La PA può essere convenuta in giudizio dai cittadini e questa è stata una conquista nel tempo perché

all'inizio, nello stato assoluto, non vi erano limiti giuridici.

Oggi il cittadino può chiedere l'annullamento del provvedimento. Il provvedimento amministrativo si

impone nella sfera giuridica dei cittadini, senza mutuo consenso.

Si distingue tra varie posizioni soggettive del cittadino di fronte all'amministrazione

[CI FERMEREMO QUI]:

soggezione

– diritto soggettivo

– interesse legittimo

–

è prevista la responsabilità diretta sia dei pubblici funzionari che dello stato nei confronti dei cittadini.

PRINCIPIO COSTITUZIONALE NUOVO → principio di sussidiarietà verticale, inserito nel titolo V Cost,

art. 118 sull'attribuzione delle funzioni amministrative.

Si afferma dapprima come principio cardine nell'UE e è un principio che serve a fare da controaltare alle

spinte centralistiche degli organi della comunità (che tendono ad accentrare sempre più materie

amministrative in un unico nucleo), ridistribuendo nelle periferie compiti amministrativi.

Principio di sussidiarietà: è una regola di distribuzione di compiti tra centro e periferia, non è un criterio di

attribuzione di competenze a uno specifico apparato. Perché? È un meccanismo di ripartizione di compiti

elastico, si pone come antagonista rispetto a rigide ripartizioni per materie.

Significa ricercare di volta in volta il livello di governo più adeguato ed efficiente rispetto agli obiettivi.

Quindi vuol dire privilegiare la centralizzazione o il decentramento? C'è un'ambivalenza nel senso che è

possibile sia un'espansione di competenza dell'ente maggiore sia un'espansione di competenza dell'ente

minore; non è un criterio di attribuzione.

Il principio rinvia a valutazioni condotte in termini di efficienza dell'intervento, che a loro volta rimandano a

valori politici.

Scegliere la sussidiarietà verticale, significa rinunciare a regole giuridiche preventive; rinunciando a regole

giuridiche preventive, queste vengono sostituite da una valutazione di opportunità da svolgersi di volta in

volta.

Art. 118 Cost → le funzioni amministrative tendenzialmente vanno attribuite all'ente più vicino ai cittadini

però ci possono essere esigenze di esercizio unitario di determinate funzioni amministrative che le spostano

in alto attribuendo a province, regioni o addirittura stato.

Prima regola (caduta con l'art. 118) → ripartizione preventiva delle attribuzioni viene sostituita dalla regola

della sussidiarietà che, seguendo l'art. 118, la possiamo enunciare così: le funzioni amministrative vanno

collocate, tendenzialmente, in capo all'ente più vicino ai cittadini; però se ci sono esigenze di esercizio

unitario possono anche essere spostate su enti più distanti.

Il principio di sussidiarietà è seguito dal sostantivo differenziazione → pensiamo all'attribuzione delle

funzioni amministrative relative alla fornitura di acqua potabile → un comune di montagna, ricco, è l'ente

che provvederebbe alla distribuzione dell'acqua potabile. Se pensiamo ad un'altra zona, non fornita di fonti

idriche (es. pianure della Puglia, fertili, ma sfornite d'acqua da irrigare), si è creato un ente, che ha cambiato

spesso forme giuridiche, che si chiama Acquedotto Pugliese → lavora non a livello di comune, ma a livello

di regione, perché l'acqua che irriga la pianura pugliese viene prelevata dalle montagne campane; quindi la

competenza amministrativa viene spostata ad un ente meno vicino al cittadino, ma che abbia una visione più

complessiva. È addirittura il risultato di una collaborazione tra regioni.

Sono entrambe soluzioni possibili.

Una realtà che prevede differenziazione e adeguatezza prevede l'intervento della regione.

Il principio di sussidiarietà può essere letto come un programma per il legislatore futuro (è un principio

politico). Il principio politico enunciato è un invito al legislatore futuro a collocare verso il basso l'esercizio

delle funzioni pubbliche, infatti l'art. 18 dice che le funzioni amministrative, sono attribuite ai comuni (in

prima battuta). Il legislatore futuro deve attenersi al principio di sussidiarietà verticale → se il legislatore

futuro non rispetterà questo invito, potrà intervenire un giudizio di legittimità costituzionale. Al giudice

(Corte Cost) resterebbe un intervento estremo, diretto a colpire solo i casi di irragionevole collocazione delle

funzioni.

L'altro principio costituzionale importante è il principio di legalità → tradizionalmente il principio giuridico

fondamentale per l'amministrazione è il principio di legalità genericamente inteso.

Cosa vuol dire “legalità genericamente intesa”? Le pubbliche amministrazioni potrebbero fare solo ciò che è

previsto dalla legge e solo mediante atti previsti dalla legge.

Noi viviamo in uno stato di diritto, caratterizzato dal dominio della legge (rule of law) nei confronti di

qualsiasi soggetto dell'ordinamento, senza privilegi. Quindi nessuno dei soggetti – pubblici o privati – può

sottrarsi al dominio della legge e questo ha anche un significato: la legge è espressione di un organo elettivo

e quindi si vogliono collegare l'azione dell'amministrazione alla volontà popolare.

Cosa si intende per rispetto della legge?

1. Rispettare tutte le fonti del diritto anche non scritte.

2. Dal principio di legalità deriva un'altra conseguenza rilevante: il principio di legalità e lo stato di

diritto vogliono anche dire che tutti i soggetti dell'ordinamento sono sottoposto all'interpretazione

che nei casi concreti i giudici danno del diritto.

3. Le PA sono soggetti giuridici come gli altri

Che diritto si applica alla pubblica amministrazione?

Vediamo la legge 41

all'art. 1 dice: riaffermazione del principio di legalità contenuto nella Costituzione

art. 1 bis: riferimento al comma 1 dell'art. 1

l'art. 1 della legge sul procedimento amministrativo, oltre a ribadire in maniera esplicita che l'attività

amministrativa persegue i fini determinati dalla legge (principio di legalità), al comma 1 bis fa una

specificazione: quali sono le norme della legge che la PA deve seguire? Abbiamo parlato di diritto

amministrativo come diritto speciale, in cui l'amministrazione dispone di particolari poteri.

Allora l'attività persegue fini determinati dalla legge vuol dire che l'amministrazione deve rispettare solo il

diritto amministrativo o anche il diritto privato?

Quando l'art. 1 della legge che l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalle legge dice che la PA

è subordinata sia al diritto amministrativo speciale sia al diritto privato, che è il diritto comune ai soggetti

pubblici e privati.

→ il diritto privato è il diritto comune a soggetti pubblici e privati.

Art. 1 comma 1 bis → adozione di atti di natura non autoritativa agisce secondo norme di diritto privato,

salvo che la legge disponga diversamente.

Si usa il diritto privato salvo due eccezioni alla regola generale:

1. atti di natura autoritativa → non fondati sul consenso, ma limitativi della sfera giuridica dei

privati in maniera non consensuale.

Es. espropriazione

2. il diritto privato non si usa quando la legge dispone diversamente → ci sono delle attività della PA

che non hanno natura autoritativa, cioè non si impongono unilateralmente, ma la legge le regola lo

stesso come disposizioni di diritto pubblico, diritto amministrativo speciale.

Es. Jesolo, stabilimento balneare in concessione (arenile in concessione) → termine giuridico che

definisce un particolare provvedimento amministrativo. L'atto potrebbe essere, attraverso il diritto

privato, un contratto di locazione invece di un particolare provvedimento amministrativo; tuttavia è

necessaria, per legge, la concessione.

Attualmente è frequente la sottoposizione al diritto amministrativo speciale di atti autoritativi.

Anche quando le PA non agiscono autoritativamente e usano il diritto privato, non stanno svolgendo

un'attività privata, sempre attività di diritto pubblico, cioè stanno dando attuazione a degli interessi

pubblici, assegnati alla PA dalla legge. La PA può provvedere unicamente ad interessi pubblici e può

provvedervi o con provvedimenti amministrativi o con atti di diritto privato.

Art. 1 comma 1 ter → principi generali dell'attività amministrativa; tutte le norme sono applicazione di

questi principi → il rispetto di questi principi è imposto espressamente anche all'attività amministrativa

svolta da soggetti privati. Certi soggetti privati, vedremo, possono svolgere attività amministrativa; se

l'obbligo del rispetto dei principi generali dell'attività amministrativa vale per i privati, a maggior ragione,

varrà per tutti i soggetti dell'amministrazione. Quindi il legislatore pretende che siano rispettati i principi

generali dell'attività amministrativa anche nel caso in cui l'attività sia svolta secondo le regole del diritto

privato.

= non c'è contraddizione. - - -

Dal principio di legalità noi partiremo per fare un discorso più tecnico e concreto.

Dobbiamo ora esaminare le regole della decisione amministrativa (vedi Costituzionale).

PRINCIPIO DI LEGALITA' → tra i principi generali dell'attività amministrativa, essenziale è il principio

di legalità: subordinazione al diritto. Ma la subordinazione al diritto, per le PA, assume aspetti particolari, più

forti di quelli che riguardano i soggetti privati. Infatti il principio di legalità per la PA è indicato nell'art. 1

della legge 241 così “l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge” → la caratteristica è il

vincolo nel fine.

La PA sono apparati che hanno poteri speciali che i privati non hanno; però le PA incontrano dei limiti che i

privati non incontrano.

Per i privati il principio di legalità costituisce un limite esterno mentre per la PA è un limite interno, nel

senso che addirittura la legge definisce i fini che le PA devono perseguire.

Ci può essere una legge che imponga dei fini ai soggetti privati? No, dal momento che viviamo in una sfera

di autonomia privata.

Cosa comporta il principio di legalità? Un vincolo dell'attività amministrativa alla legge.

Ma che tipo di vincolo? L'attività amministrativa è sempre vincolata nello stesso modo? NO.

Si possono individuare tre modelli di potere amministrativo, indicativi per individuare le forme principali di

vincolo dell'attività amministrativa alla legge:

1. potere amministrativo vincolato

2. il vincolo può esprimersi in un'ordinanza di necessità ed urgenza

3. il vincolo può esprimersi in un'attività discrezionale

A questi modelli vanno collegate delle scelte, basate su valutazioni tecniche: accertamenti tecnici e

discrezionalità tecniche. L'altro punto di cui parleremo sarà la distinzione tra merito e legittimità

amministrativa. 1 potere amministrativo vincolato

In certi casi – casi di nicchia – è possibile che la legge guidi l'azione della PA in modo minuzioso, in modo

che all'amministrazione resti solo una pura attività di esecuzione.

esempio: sanzione amministrativa preceduta per guida senza lenti oppure per eccesso di velocità;

provvedimento di iscrizione universitario se non vi è numero programmato → se c'è numero programmato

c'è un esame di ammissione, nelle facoltà aperte cosa deve fare l'università (il rettore → unico organo

dell'università)? Deve semplicemente accertare che chi chiede di iscriversi all'università abbia i requisiti

previsti dalla legge → non fa nessuna scelta, ma svolge un'attività di pura esecuzione.

Guida senza lenti → idem 04.10.2011

ieri abbiamo parlato del principio di legalità nella PA (art. 1 della legge 241)

potere amministrativo vincolato &rarr