Diritto amministrativo - appunti

LEZIONE POMERIDIANA

Invece, dobbiamo concentrare la nostra attenzione sulla qualificazione di silenzio assenso. Nella legislazione

più recente sembra porsi come criterio generale, l'assimilazione del silenzio (=inerzia) ad una determinazione

(decisione positiva) → per questo si chiama silenzio assenso.

Che cosa vuol dire che ai sensi dell'art. 20 della legge 241, il silenzio viene posto come criterio generale?

Che implicazioni ha rispetto all'interesse pubblico e privato? C'è un privilegio, sicuramente la qualificazione

del silenzio normalmente come silenzio assenso, nei confronti del richiedente, cioè del privato, però a scapito

dell'interesse pubblico; quindi è un istituto che presenta due facce: una garantista nei confronti del privato,

una meno rassicurante verso gli interessi della PA.

L'art. 20 della legge 241 pone la disciplina generale del silenzio assenso. Il testo originario dell'art. 20

rinviava i casi di applicazione del silenzio assenso ad un apposito regolamento (che elencava precise

fattispecie) → inizialmente è stato concepito come un istituto di nicchia; invece nel 2008, con la legge 80, i

casi di silenzio assenso vanno ricavati direttamente dalla legge 241.

Anche per i procedimenti statali il silenzio assenso non si applica senza eccezioni; e perchè ci sono queste

eccezioni? Per il fatto che qualificare in generale l'inerzia della PA come assenso all'istanza del privato,

favorisce il mittente, ma a potenziale discapito della generalità degli interessi pubblici. Le eccezioni alla

regola del silenzio assenso sono indicate all'art. 20.4.

Vediamo invece il procedimento che può seguire la PA nei casi di silenzio assenso. Anche nell'ambito in cui

si può applicare l'istituto del silenzio assenso, l'art. 20 prevede esplicitamente che la PA, entro 30 giorni dalla

presentazione dell'istanza, può indire una conferenza di servizi, così evitando la formazione dell'assenso

silenzioso, cioè del fittizio provvedimento favorevole; questo comma lascia un po' perplessi → perché è stato

inserito? Dubbi.

Nei successivi interventi modificativi della legge 241 si sono accumulati vari problemi che riguardano il

coordinamento del testo → nei casi in cui le norme equiparano l'inerzia ad una decisione positiva – silenzio

assenso – la PA non è esonerata dal dovere di provvedere, si tratta solo di una garanzia per i richiedenti.

Domanda spontanea: silenzio assenso, ma assenso su che cosa? Si fa riferimento alla domanda del privato, il

cui oggetto definisce il contenuto del provvedimento fittizio. Il silenzio può anche essere illegittimo ad

esempio perchè le norme interpretate regolarmente potrebbero impedire di dare il permesso richiesto.

Normalmente il silenzio non è illegittimo perchè è la stessa legge a definire così.

→ art. 20 → se il silenzio è illegittimo perchè le norme interpretate nella maniera corretta tale da impedire il

permesso richiesto, la PA può annullarlo, ma per particolari ragioni di pubblico interesse → annullamento

d'ufficio.

La decisione silenziosa può essere impugnata da chi ha un interesse opposto al rilascio del permesso;

sicuramente non può essere impugnata per difetto di motivazione.

L'equiparazione tra inerzia della PA al provvedimento positivo presupponga una valutazione del legislatore

nel senso di non ritenere indispensabile, in quei casi, la motivazione; ne ricaviamo che il silenzio assenso non

si adatta ai casi in cui devono essere prese decisioni discrezionali; queste infatti devono essere sempre

motivate.

Eccezioni alla regola del silenzio assenso

art. 20.4

– potere in capo al Presidente del Consiglio di emanare un atto di tipo regolamentare.

–

Qui si conclude il silenzio assenso. - - -

Cominciamo a parlare dell'integrazione dell'efficacia del provvedimento

Il provvedimento è perfetto quando è stato esercitato il potere amministrativo, però una volta che il

provvedimento è perfetto, può essere illegittimo o anche non immediatamente efficace.

NB: solo un provvedimento perfetto può essere illegittimo perchè il provvedimento in relazione al quale non

è stato esercitato in modo compiuto il potere amministrativo è qualcosa di non esistente (vedi la nozione

tecnica di inesistenza).

L'efficacia del provvedimento può essere separata dal momento della perfezione di esso se nel corpo del

provvedimento è contenuta una clausola che stabilisca un termine iniziale o una condizione sospensiva; è un

aspetto della discrezionalità.

Ci sono 4 ragioni per cui le norme che disciplinano il potere possono disgiungere il momento

dell'efficacia giuridica e il momento della perfezione della fattispecie provvedimentale:

1. esigenza che l'esistenza del provvedimento sia conosciuta → opera in modo diverso a seconda che

la conoscenza interessi singoli soggetti o molti soggetti; quindi il meccanismo della comunicazione

funziona in modo diverso.

Se il provvedimento deve venire a conoscenza di singole persone si usano strumenti di

comunicazione personale a carattere formale: raccomandata, notifica ai sensi del c.p.c. Queste forme

di comunicazione garantiscono che l'atto entra nella sfera giuridica di conoscibilità della persona

(non garantiscono una conoscenza effettiva e reale).

La previsione di una comunicazione non significa che la comunicazione sia sempre condizione

di efficacia del provvedimento; quando la comunicazione è condizione di efficacia del provvedimento

si parla di provvedimento recettizio (caso delle comunicazioni e degli ordini).

Art. 21 bis legge 241inserito nel 2005 → viene a chiarire specificamente una serie di problemi

che erano insorti dopo la legge 241 e che erano stati risolti in vario modo dalla giurisprudenza. L'art. 21 bis

cerca di mettere ordine nell'efficacia del provvedimento limitativo della sfera giuridica del privato.

Regola generale: il provvedimento limitativo acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la

comunicazione (ex c.p.c. o tramite raccomandata) (pezzo A). Se i provvedimenti limitativi hanno

carattere cautelare ed urgente, però, sono immediatamente efficaci (pezzo B); inoltre i provvedimenti

limitativi che non hanno carattere sanzionatorio possono contenere una clausola di immediata

efficacia (pezzo C).

Cosa ricaviamo dalla disciplina complessiva? Da questo insieme di regole, che si combinano,

ricaviamo che c'è la possibilità di conciliare da un lato l'esigenza dell'immediata efficacia con

l'esigenza di non imporre a un soggetto obblighi prima che questo soggetto sia in grado di adempierli →

viene messo indirettamente in difficoltà il funzionario pubblico.

Cosa succede quando il provvedimento riguarda molti soggetti, intesi come insieme/unità o

comunque quando i singoli siano molti? Spesso l'efficacia del provvedimento è subordinata alla

pubblicazione a stampa (es. avvisi di gara) [1]. Un altro metodo tradizionale è l'affissione del

provvedimento in appositi spazi (es. albo pretorio comunale) [2]. Poi su può usare la rete internet [3].

La legge 69/2009 ha previsto in termini generali che gli obblighi di pubblicazione aventi

effetti di pubblicità legale vengono assolti con la semplice pubblicazione nei siti delle PA

obbligate → onere per il cittadino di guardare il sito internet.

La pubblicazione o è presupposto di efficacia dell'atto oppure si dice che abbia valore meramente

notiziale.

Accenno agli atti di controllo

sfasamento tra momento di perfezione ed efficacia dello stesso è dovuto all'esigenza che sul

provvedimento si svolga un previo controllo (fatto da un'autorità diversa).

I controlli si dividono in:

di merito → sono molto ridotti e consistono in una verifica che consente al controllante di

• sovrapporre le proprie valutazioni discrezionali a quelle dell'autorità controllata (si

impedisce all'autorità competente di prendere una determinata decisione); si può arrivare a

dire che nel caso di controllo di merito il potere di decidere è condiviso. Sono stati

praticamente eliminati in seguito alla riforma della Costituzione del 2001

di legittimità → hanno il significato di anticipare sulla base di un parametro oggettivo, un

• sindacato che potrebbe essere effettuato da un giudice su ricorso degli interessati. Hanno un

senso tuttora perché proteggono in qualche modo la PA dalle conseguenze che derivano

dall'emanare provvedimenti illegittimi.

Non hanno più luogo tra stato ed autonomia territoriali; la legge costituzionale 3/2001 che ha

inciso sul titolo V della Costituzione ha soppresso gli artt. 125-130 che prevedevano

controlli statali di legittimità su regioni ed enti locali; la giurisprudenza costituzionale ha, in

seguito, confermato, dopo il susseguirsi di giurisprudenze contrastanti, chiarito la questione

nel senso che: in seguito a quello che dice la legge costituzionale 3/2001 devono considerarsi

abrogate anche le disposizioni di legge attuative degli artt. 125 e 130 Cost → i controlli di

legittimità sono stati eliminati. In altri campi, per esempio rispetto ad altri enti pubblici

continuano ad esistere e nei confronti di molti enti pubblici, non territoriali, continuano a

sussistere anche controlli di merito, in relazione ai quali però si dubita della legittimità (es. si

dubita della legittimità delle norme che pongono controlli di legittimità e merito nei

confronti di enti sostanzialmente pubblici, costituiti come fondazione, come ad esempio le

casse provvidenziali per i professionisti).

Il controllo non è indifferente rispetto all'autonomia della decisione (Cerulli) → il controllato,

sia controllato nel merito che sulla legittimità dell'atto, perde un po' di autonomia nella decisione. L'autorità

di controllo ha un potere abbastanza forte: paralizzare la decisione dell'autorità controllata.

[* vedi Falcon effetti del controllo di legittimità della Corte dei Conti]

2. esigenza che o l'opportunità o la validità del provvedimento siano legalmente verificate;

3. esigenza che certi provvedimenti non producano i loro effetti in assenza di un atto di accettazione da

parte del destinatario

4. l'attuazione del provvedimento favorevole al destinatario sia preceduta da adempimenti che

interessano la PA (es. adempimenti fiscali) - - -

Davanti alla PA il privato può vantare situazioni giuridiche attive o passive di soggezione.

Tra le attive vi è l'interesse legittimo.

Cosa è l'interesse legittimo? È ancora configurabile solo come lo voleva la tradizione, cioè un interesse

strumentale che, difronte alla violazione