Che materia stai cercando?

Diritto amministrativo - Appunti

Appunti di Diritto amministrativo per l'esame del professor Fracchia. Gli argomenti che vengono trattati sono i seguenti: principi ed organizzazione della Pubblica Amministrazione, la suddivisione in “amministrazione” in senso soggettivo e in senso oggettivo.

Esame di Diritto amministrativo docente Prof. F. Fracchia

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

direttamente collegata alla finalizzazione all’interesse pubblico, che permette al

cittadino attivamente di accedere (diritto di accesso)

5. Principio di azionabilità degli atti amministrativi (artt. 24 e 113 Cost.); problema

relativo al 21-octies

6. Principio di finalizzazione all’interesse pubblico

7. Principio di sussidiarietà nell’allocazione delle funzioni amministrative (art. 118

Cost.)

6. Principii di democraticità, eguaglianza e solidarietà (artt. 1, 2 e 3 Cost.)

Amministrazione come potere dello Stato

2. Organizzazione della Pubblica Amministrazione

Ogni ordinamento individua al suo interno i soggetti che ne fanno parte; la

Amministrazione si trova quindi ad essere formata da persone giuridiche pubbliche,

ovvero Enti pubblici, che sono “soggetti di diritto pubblico”, con un particolare

regime, definiti “centri di potere” in quanto ad essi possono essere imputati poteri

amministrativi. Tuttavia, la distinzione basilare si può creare tra Enti-centro di potere

ed Enti pubblici economici, ovvero tra Enti autoritativi ed Enti non autoritativi; se

una porzione delle caratteristiche e prerogative degli Enti pubblici è comune ad

entrambi, soltanto gli Enti autoritatii godranno del potere provvedimentale, in cui

l’interesse pubblico doveroso (che ne impedisce la volontaria scomparsa dalla

scena) è l’esercizio di una certa attività imprenditoriale. Qui sta il vero significato

dell’art. 1 co. 1bis l. 241/1990, in quanto non consente a tali Enti economici, in virtù

della disciplina della concorrenza, di servirsi di strumenti di diritto pubblico (in

quanto gli Enti pubblici economici possono entrare anche in concorrenza con società

private); in tal caso, tali Enti, che formano parte dell’Amministrazione, non

utilizzano poteri autoitativi e quindi si servono di strumenti di diritto privato.

1. Enti pubblici

L’Ente è il soggetto di diritto pubblico che forma l’unità centro di imputazione dei

rapporti giuridici all’interno della Pubblica Amministrazione; godono di capaciytà

giuridica, e di capacità di agire, tramite rappresentanza organica, attraverso i loro

organi. Di essi, alcuni sono considerati organi-Enti in quanto godono di personalità

giuridica. Si suddividono in Enti territoriali, che godono della più ampia autonomia

ed autarchia (Stato, Regioni, Province, Città Metropolitane, Comuni), Enti

paraterritoriali (ovvero espressione di interessi pubblici che sono affidati alle cure di

soggetti di diritto pubblico operanti nell’orbita degli Enti territoriali, vera “spina

dorsale” del sistema amministrativo (tra cui gli Enti parastatali), Enti pubblici

economici, che non godono di poteri autoritativi, Autorità indipendenti (discussi

profili sulla loro responsabilità, es. AGCOM, AGCM).

L’art. 4 l. 70/1975 afferma che “nessun nuovo Ente pubblico può essere costituito se

non per legge”; tuttavia, la stessa natura legislativa ordinaria di tale principio lascia

alla volontà politica del legislatore il suo rispetto o meno; tanto che, in breve, si

passò dalla costituzione “per legge” a quella “sulla base di legge”; ovvero, la legge

configura astrattamente in capo all’amministrazione (Ente) un potere di istituire

l’Ente; in questo senso, l’Ente sarà istituito con provvedimento amministrativo, sulla

base di un potere costituito dalla legge, rispettando/derogando il principio di cui alla

l. 70/1975. Tuttavia, la classificazione degli Enti tende ad essere problematica

anzichenò, in quanto molteplici elementi tendono alla diverisficazione e all’atipicità

degli Enti stessi, tanto più che non esiste alcuna formulazione dei requisiti, tanto

che la stessa giurisprudenza utilizza un approccio casistico: si suole dire che sono

Enti pubblici “quelli che sono definiti cme tali dalla giurisprudenza”, che si serve di

alcuni indicatori di pubblicità.

Tali indicatori di pubblicità, elementi i quali, se presenti, devono tendere a far

considerare il soggetto in esame come Ente pubblico sono (a) la doverosità dello

scopo di perseguire l’interesse pubblico; un interesse collettivo è infatti pubblico

qualora il suo perseguimento sia considerato necessario a livello politico e sia

affidato ad una Ente pubblico che si occupi necessariamente di perseguirlo; (b)

impossibilità di disporre della propria esistenza; (c) utilizzo di danaro pubblico,

difatti la stessa COST. 466/1993 ha sentenziato che le società per azioni in mano

pubblica vadano a considerarsi soggette alla disciplina di controllo della Corte dei

Conti, in virtù dell’utilizzo di fondi pubblici da parte di dette società. Inoltre, l’Ente

pubblico è Ente ad esistenza necessaria, in quanto non può disporre della propria

esistenza, essendo il fine pubblico stabilito doverosamente. Oltretutto, l’Ente

pubblico è sottratto alla disciplina del fallimento; nel caos venga meno la

valutaziuone di pubblicità dell’interesse che l’Ente deve perseguire, la legge può

intervenire per estinguere l’Ente oppure per trasformarlo in un ente di diritto privato

(caso delle fondazioni musicali, trasformate in Enti morali di diritto privato).

La qualificazione di un soggetto come Ente pubblico porta a diverse caratteristiche

tipiche dell’Ente pubblico: (a) regime di autonomia, ovvero di emanare proprie

norme di autoregolazione (presente in particolare negli Enti territoriali), e di

autarchia, ovvero di emanazione di provvedimenti amministrativi con efficacia

nell’ordinamento generale, oltre che, per alcuni Enti, autodichia o autogoverno; (b)

potere di autotutela, ovvero di “farsi giustizia da solo” attraverso atti di

amministrazione attiva, sia dal punto di vista di annullare un proprio provvedimento

per motivi di interesse pubblico, sia dal punto di vista dell’esecutorietà dei

provvedimenti amministrativi; (c) previsione di reati propri per gli individui che

prestano rapporto di servizio presso un Ente pubblico; (d) previsione di particolari

norme di azione; (e) rispetto dei principii costituzionali e legislativi sulla Pubblica

Amministrazione; (f) possibilità di servirsi della riscossione statale delle entrate

patrimoniali, ovvero di una procedura semplificata che vede la riscossione tramite

cartelle esattoriali (è stata ormai però scorporata da tale procedura la riscossione

dei crediti tributari), (g) particolare disciplina sulle partecipazioni pubbliche (anche

di Enti pubblici) nelle società per azioni.

L’atipicità degli Enti pubblici mal si presta alla loro classificazione; difatti, spesso la

dottrina li classifica a seconda del fine che devono perseguire (ovvero in relazione

alla tipologia di interesse pubblico perseguito), oppure in relazione ai poteri che gli

sono attribuiti, distinguendo gli Enti autoritativi dagli Enti economici; oppure in base

alla struttura, distinguendo così, all’interno degli Enti autoritativi (estraendo gli Enti

economici, che costituiscono una categoria a sé stante, ovvero aziende o S.p.A in

mano pubblica, in cui il fine perseguito è quello di compiere una attività

imprenditoriale di interesse pubblico), si distinguono Enti istituzionali (in cui i vertici

sono nominati dall’alto e hanno un patrimonio da indirizzare allo scopo) dagli Enti

rappresentativi ed associativi (ovvero Enti che esprimono gli interessi di una

comunità, e che possono essere rappresentati alternativamente da rappresentanti

eletti dalla comunità di riferimento, oppure da organi collegiali rappresentativi).

Esistono tuttavia anche Enti associativi “di secondo grado”, ovvero Enti associativi

che hanno in altri Enti la propria collettività di riferimento (es. CONI, che

rappresenta tutte le federazioni sportive presenti in Italia). Tali Enti si dividono in

Enti federativi (qualora svolgano soltanto funzioni di rappresentanza degli interessi

dei singoli Enti pubblici ad un livello più generale), oppure consorzi (qualora abbiano

come fine quello di perseguire interessi pubblici di competenza dei singoli Enti di

primo grado in maniera più efficiente). Particolare categoria di suddetti Enti sono le

c.d. Unioni di Comuni, previste, in alcuni casi, come obbligatorie.

La legge classifica inoltre Enti territoriali, Enti autonomi nei limiti fissati

dall’ordinamento, e Enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria; alla

classificazione operata dal legislatore si riconducono una serie importante di

conseguenze, tra cui l’applicazione di un certo regime giuridico.

Relazioni tra Enti pubblici; vi possono essere relazioni:

- continuative; in tal caso si assiste al fenomeno della strumentalità organizzativa e

strutturale tra Enti pubblici; la strumentalità può essere (a) funzionale, in tal caos si

assiste al fenomeno di Enti-organo di altro Ente, ovvero di Enti che svolgono

funzione di organo presso un altro Ente; (b) sostanziale, nel caso un Ente svolga

funzioni essenziali per il perseguimento dell’interesse pubblico affidato ad un

diverso Ente pubblico; si può avere in tal caso un rapporto di vigilanza, qualora

l’Ente superiore effettui un controllo di legittimità o anche di merito degli atti

dell’Ente inferiore, oppure semplicemente un rapporto di direzione, in cui l’Ente

superiore emette delle direttive, lasciando spazio di autonomia all’Ente inferiore.

- utilizzo di organi di un Ente da parte di organi di altro Ente; in questo caso, si può

avere un rapporto di avvalimento (utilizzo di uffici di un Ente diverso, di solito per

ottenere risparmi di spese organizzative, es. d.P.R. 616/1977 sulle Regioni), oppure

un rapporto di sostituzione, in cui l’Ente sostituente agisce in nome e per conto

dell’Ente sostituito, con svolgimento di atti direttamente dall’Ente sostituente

oppure tramite commissariamento

- delega di funzioni amministrative, in questo caso prevista dall’art. 117 Cost. nel

caso degli Enti territoriali

- predispozione di Enti associativi ad appartenenza necessaria o facoltativa “di

secondo grado”

Per completare il discorso relativo alla classificazione e alla definizione di Ente

pubblico, bisogna citare:

a) la giurisprudenza comunitaria sugli organismi di diritto pubblico, ovvero il

tentativo di risoluzione del problema dovuto alla presenza sul mondo economico del

settore pubblico, che può operare come ampiezza della domanda come una

distorsione della disciplina della concorrenza. In questo caso, infatti, è prevista a

livello comunitario che il settore pubblico recuperi la “concorrenza a monte”

ricorrendo alla gara ad evidenza pubblica, aperta a tutte le imprese che incontrano

certi requisiti, stabiliti da legge o da regolamenti; tuttavia tale disciplina è estesa

dalla giurisprudenza comunitaria alla nozione di “organismi di diritto pubblico”, oltre

agli Enti pubblici. Tali organismi sono definiti da tre caratteristiche, cumulative, che

sono: (a) esercizio di una attività di interesse pubblico di carattere non commerciale

o industriale; (b) presenza della personalità giuridica; (c) finanziamento

maggioritario o esclusivo con fondi pubblici. Tuttavia, è da biasimare quella

giurisprudenza che tende a ricondurre gli organismi di diritto pubblico nell’alveo

degli Enti pubblici, nonostante tale definizione sia specificamente utilizzata ai soli

fini dell’applicazione della disciplina delle gare ad evidenza pubblica. In tal caso,

essa presenta una delle “deroghe di legge” ex art. 1 co. 1bis l. 241/1990,

nell’ambito dei poteri non autoritativi della P.A. nel caso consideriamo tali organismi

come riconducibili ad attività amministrative.

b) il caso delle società a partecipazione pubblica, spesso oggetto di liberalizzazione

da precedenti Enti pubblici economici; le società a partecipazione pubblica sono

atipiche, spesso l’azionista pubblico possiede una golden share o particolari diritti

amministrativi (anche nel caso di SpA quotate in borsa, vi possono essere peculiari

tipologie di azioni a rappresentare i diritti amministrativi dell’azionista pubblico);

altre tipologie di società sono le c.d. società in house, ovvero società totalmente

controllate dall’azionista pubblico, che abbiano un legame così forte con

l’amministrazione pubblica da impedire la loro considerazione quale centro

decisionale autonomo rispetto ad esso; la legge italiana (art. 23bis d.l. 112/2008)

prevedeva la possibilità anche di società miste con socio privato scelto tramite gara,

tuttavia la società in house, per essere considerata tale, deve essere partecipata

completamente dall’Ente pubblico; a tali società non si applica la disciplina della

gara, e devono essere considerate formalmente non come Enti pubblici, bensì come

un peculiare tipo di società per azioni di incerta qualificazione giuridica; secondo la

giurisprudenza costituzionale (cfr. 466/1993) tale natura di società per azioni

controllata da un Ente pubblico (secondo interpretazione del principio di diritto) è da

considerare privata, mentre regime pubblicistico è affidato agli atti dell’azionista,

che è un Ente pubblico, e deve agire secondo il principio di finalizzazione

all’interesse pubblico; qui si verifica uno scollamento tra azionista (i cui atti, es.

nomina di amministratori, approvazione del bilancio, anche vigilanza ed eventuale

azione di responsabilità contro gli amministratori sono soggetti al regime

pubblicistico) e società stessa (che va amministrata secondo le norme di diritto

privato); difatti, la stessa “indisponibilità dello scopo” dela S.p.A. in mano pubblica è

un’illusione, in quanto il mutamento dello scopo sociale, anche nel caso di società di

diritto privato, è un atto di competenza dell’assemblea, quindi dell’azionista, quindi,

in senso lato, dell’Ente pubblico che controlla la società. Altra figura sono le società

che nascono dalla privatizzazione di Enti pubblici economici; la privatizzazione (l.

474/1994) si compone di due fasi: una “fredda”, in cui gli Enti pubblici economici

sono trasformati in società per azioni, e una “calda”, in cui tali società per azioni, al

termine di detta fase, sono smembrate e vendute sul mercato azionario ai privati

(modello è quello della public company). Si deve perciò considerare come tali S.p.A.

in mano pubblica, seguendo tale linea argomentativa, dovrebbero essere

ricomprese nella disciplina del fallimento, in quanto ad essere sottratti a tale

disciplina sono gli “Enti pubblici”, non tali società, che tali non debbono essere

considerate, anche in linea al principio di tipicità delle forme societarie, che non

ammette S.p.A. con discipline diverse da quelle regolate dal codice civile. Ciò

ammesso, è chiaro che tali società possono fallire, mentre ad evitare il baratro del

fallimento deve essere l’azionista pubblico, che in quanto tale ha la vigilanza

pubblica nel suo ruolo di garante e perseguitore dell’interesse pubblico, anche

attraverso lo strumento societario. Intervento dello Stato nel sistema economico.

Vicende dell’Ente pubblico: può essere costituito con legge (art. 4 l. 70/1975), con

atto amministrativo sulla base di legge, oppure con riconoscimento di Enti

preesistenti, il che non è libero, ma vincolato (pubblicizzazione) da limiti

costituzionali, riferibili in particolare alle confessioni religiose (es. caso delle IPAB e

delle comunità israelitiche, e al riconoscimento della sovranità della Chiesa

Cattolica); la estinzione dell’Ente pubblico è regolata dalla legge, per

disconoscimento della pubblicità dell’interesse il cui perseguimento è dell’Ente

pubblico (trasformazione in ente morale o estinzione, con paertura di vicende

successorie spesso intricate), oppure (caso IPAB) nel caso di abrogazione o

dichiarazione di illegittimità costituzionale della legge costitutiva oppure di

annullamento giurisdizionale (o anche in via di autotutela) dell’atto amministrativo

di costituzione dell’Ente stesso. E’ ammessa inoltre la trasformazione degli Enti

pubblici (da Enti non economici ad Enti economici), oppure da Enti pubblici a società

di diritto privato, l. 474 del 1994 sulle privatizzazioni degli Enti pubblici, che

prevede, tra l’altro, la privatizzazione di certi settori soltanto al prezzo della

creazione di autorità indipendenti di regolazione del mercato. Tali autorità

indipendenti sono quasi su di un piano esterno rispetto all’organizzazione

amministrativa, in quanto si tratta di Enti “senza responsabilità politica”, in quanto

espressione di una amministrazione apparentemente svincolata dalla definizione

politico-legislativa della pubblicità dell’interesse, che è tuttavia sempre presente

sullo sfondo; il potere politico esercita infatti la possibilità di un controllo di extrema

ratio sull’authoirty, potendo senza patemi abrogare (nei limiti della costituzionalità)

le leggi istitutive di tali autorità indipendenti, operando la valutazione politica della

non strategicità dell’interesse pubblico. Come per il diritto penale, anche il diritto

amministrativo non si figura di interessi pubblici ontologicamente definibili come

tali, bensì è sempre soggetto alla vlautazione politico-legislativa di quali possano

essere gli interessi pubblici e di quale natura debba essere il loro perseguimento.

Gli Enti pubblici sono organizzati: (a) sulla base di legge, riserva di legge però

relativa, in quanto non tutti gli atti organizzativi, ma solo quelli principali e

strategici, debbono passare in Parlamento; (b) organizzazione oggetto della

discrezionalità politica del Governo, ovvero tramite regolamenti ex l. 400 del 1988;

(c) atti di organizzazione a livello inferiore (del singolo organo/ufficio) definiti dagli

amministratori con i poteri del privato datore di lavoro, e anche agli amministratori

è riservato il potere di introdurre relazioni in house, oltre che accordi organizzativi

con altre amministrazioni. Quindi, la legge è la fonte primaria dell’organizzazione;

sulla base di essa, il Governo emana regolamenti, mentre i concreti atti di

organizzazione sono affidati alla dirigenza delle amministrazioni pubbliche.

2. L’organo

Gli Enti hanno capacità giuridica, ma, secondo la prevalente dottrina, non hanno

autonoma capacità di agire; al loro interno, le attribuzioni di potere pubblico sono

suddivise secondo un riparto di competenza tra diversi organi, ovvero individui o

collegi che possono agire in regime di rappresentanza organica dell’Ente, ad esso

imputando gli atti giuridici ed i loro effetti; gli organi sono quindi costituiti da

persone fisiche ad esso preposti che, in virtù della rappresentanza organica,

consentono di imputare all’Ente gli atti e gli effetti dei loro stessi atti.

L’organizzazione dell’Ente in organi trova il suo fondamento costituzionale nella

disciplina del buon andamento della P.A. (art. 97 Cost.); difatti, gli organi sono

definiti come “centri di competenza”; ognuno di essi ha una competenza

legislativamente stabilita, che gli consente di operare; la competenza non va

confusa con l’attribuzione, che è relativa agli Enti e riguarda i poteri. La violazione di

tale competenza si traduce perciò in una annullabilità dell’atto amministrativo. Gli

organi si possono classificare a seconda della loro funzione o a seconda che essi

possano emanare atti con efficacia vincolante verso l’esterno; ognuno di essi, per la

stessa natura di organo, è capace di vincolare l’Ente; tuttavia, soltanto gli organi

c.d. “esterni” possono emanare atti con efficacia vincolante verso l’esterno (es.

sindaco per il Comune).

Relazioni:

a) gerarchia tra organi

b) direzione tra organi

c) organi di coordinamento

d) relazioni di controllo; ovvero, tra i principali controlli, vi sono (a) il controllo

preventivo della ragioneria dello Stato, sugli atti che debbano essere messi a

bilancio, (b) il controllo, in genere successivo, della Corte dei Conti, sugli atti

normativi, sugli atti a cui è affidato il controllo con decreto del Presidente del

Consiglio dei Ministri, oppure controllo successivo su atti da cui deriva una sensibile

influenza per le casse dello Stato; gli effetti sono di bloccare l’atto nel caso di

controllo preventivo, si discute degli effetti del controllo successivo (non può

annullare l’atto, la P.A. deve prendere atto, e potrà fare autotutela, oppure il

dirigente risponderà per responsabilità disciplinare e anche nella misura della

valutazione della performance ex d.lgs. 150/2009

Relazioni tra organi temporanee: ovvero, avocazione (a prescindere dall’inerzia

dell’organo, nel caso in cui, per un interesse pubblico, o per motivi di sussidiarietà,

differenziazione, adeguatezza, la funzione viene esercitata da diverso organo, anche

di Ente diverso), sostituzione (che può consistere anche in commissariamento

dell’organo dell’Ente, in virtù di controllo sugli atti o sull’organo, vedi poteri

sostitutivi del Governo nelle Regioni ex art. 120 co. 2 Cost.), delega (che

rappresenta la concessione unilaterale, assistita da previsione legislativa del potere

di delega, con cui il delegante concede il potere al delegatario, che lo esercita sotto

la propria responsabilità, diversamente dal caso della delega di firma).

Uffici; l’ufficio è l’entità elementare di organizzazione della Pubblica

Amministrazione, e consta di un apparato di mezzi e risorse umane volte alla

determinazione di peculiari compiti (non ha ambito di competenze); differentemente

dall’organo (che è un particolare tipo di ufficio) non ha la capacità di rappresentanza

organica dell’Ente, e non può vincolarlo nei suoi rapporti con l’esterno; tipo di ufficio

è l’ufficio relazioni col pubblico (URP) con funzioni di trasparenza. Per quanto

riguarda il personale degli uffici, vi è il titolare dell’ufficio (che nel caso di organi, è

anche il preposto all’organo, il che avviene con un atto diverso, quale, ad esempio,

la determinazione della nomina oppure la proclamazione dell’eletto) e i dipendenti,

che sono pubblici ufficiali e che servono in rapporto di servizio presso l’Ente; in tal

caso, il rapporto di servizio tende a differenziarsi dal rapporto di lavoro subordinato

con privato datore di lavoro; in passato si è tentato di rendere simili le due

fattispecie, ma in particolare l’assenza di incentivi ad una seria opposizione dei

dirigenti/datori di lavoro alle richieste dei sindacati ha creato sprechi ed inefficienze,

in un trapianto che ha mal funzionato. Così si è cercati una soluzione, nella cultura

dell’imprenditoria e del merito, col d.lgs. 150/2009, che ha previsto un aumento del

ruolo legislativo e regolamentare nella definizione del rapporto di servizio, una

diminuzione del ruolo dei sindacati, e soprattutto la previsione di un sistema di


PAGINE

16

PESO

76.00 KB

AUTORE

doraav

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher doraav di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bocconi - Unibocconi o del prof Fracchia Fabrizio.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto amministrativo

Riassunto esame Diritto processuale amministrativo, prof. Fracchia, libro consigliato Diritto amministrativo processuale, Casetta
Appunto
Riassunto esame Diritto processuale amministrativo, prof. Fracchia, libro consigliato Diritto amministrativo processuale, Casetta
Appunto
Riassunto esame Diritto, prof. Fracchia, libro consigliato Diritto amministrativo processuale, Casetta
Appunto
Riassunto esame Diritto processuale amministrativo, prof. Fracchia, libro consigliato Diritto amministrativo processuale, Casetta
Appunto