Diritto amministrativo - Appunti

Diritto amministrativo

Principi ed organizzazione della pubblica amministrazione

Amministrazione è un concetto non giuridico, stante ad indicare la “cura in concreto di interessi altrui”. Dal punto di vista giuridico, l’amministrazione è riferibile all’attività di uno o più soggetti volta a curare gli interessi relativi ai fini che il soggetto amministrato si intende di perseguire. Si parla dunque di amministrazione di società, di fondazioni, oppure amministrazione pubblica.

Dal punto di vista specifico relativo alla pubblica amministrazione, essa è relativa all’attività di una struttura servente i pubblici poteri, regolata da norme giuridiche e volta alla soddisfazione di interessi pubblici. Abbiamo quindi la suddivisione in “amministrazione” in senso soggettivo e in senso oggettivo. In senso oggettivo, è amministrativa qualsiasi attività volta alla soddisfazione di interessi pubblici, in senso soggettivo è amministrativa l’attività svolta da soggetti ed Enti che hanno competenza relativa alla cura di interessi pubblici; sono questi però concetti che tendono a divergere, in quanto spesso poteri amministrativi sono operati da soggetti che sono diversi da organi e persone giuridiche pubbliche, e in quanto spesso l’amministrazione in senso soggettivo si restringe per la dismissione o privatizzazione di Enti pubblici, fino a far creare un onnicomprensivo concetto di amministrazione formale.

Centrale in questo caso è l’art. 1 co. 1ter l. 241/1990, il quale afferma il concetto di “amministrazione formale”, nel senso che le norme relative al procedimento amministrativo (quindi, non tutte le norme relative alle persone giuridiche pubbliche) si applicano anche ai privati nell’esercizio di attività amministrativa; tale norma è resa necessaria dalla privatizzazione e dalla concorrenza nell’ambito dei servizi pubblici economici; difatti, oltre ad attività che sono di competenza esclusiva dei pubblici poteri, lo Stato sociale ha portato la P.A. ad occuparsi quali interessi pubblici di materie, di attività economiche, che sono naturalmente ed economicamente possibili anche con l’esercizio da parte di un privato.

Ciò ha creato un ambito concettuale di “attività economica conferente ad interessi pubblici”, che è quindi privatizzata ma (a) soggetta a controllo di autorità indipendenti; (b) soggetta a norme di diritto amministrativo relative alla migliore cura dell’interesse pubblico.

La legislazione in materia di Pubblica Amministrazione, almeno dal punto di vista costituzionale, è abbastanza scarna e, a volte, anche contraddittoria. Anzitutto, il dettato costituzionale si occupa della Pubblica Amministrazione secondo vari principi; principi cardine sono l’efficienza e il buon andamento, riferiti agli uffici ex art. 97 Cost.; col tempo, tuttavia, la forma di Stato e la crescita dell’influenza della politica sulla P.A. in assenza di norme che attuassero una separazione tra politica ed amministrazione, ha portato al riempimento e alla spartizione tra le forze politiche degli Enti pubblici, che si sono moltiplicati, producendo situazioni di sprechi, corruzioni e concussioni tra politica e pubblica amministrazione.

La spesa pubblica si è espansa in modo sempre più incontrollato, e al venir fuori dell’enorme sistema di corruzione (negli anni ’90) l’opinione pubblica prima e poi il legislatore si sono interrogati sulla risoluzione del “problema” dell’inefficienza e della burocrazia del dinosauro della Pubblica Amministrazione; dapprima, con la legge 241 del 1990, è stato innovato il procedimento amministrativo, istituzionalizzando tutta una serie di dinamiche che vanno dall’esercizio del potere al procedimento al provvedimento alle sue diramazioni anche patologiche (nullità, annullabilità, inesistenza del provvedimento); a seguire il d.lgs. 165 del 2001, che, nell’ambito del rapporto di lavoro all’interno dell’amministrazione, lo ha ricondotto alla disciplina privatistica, introducendo anche una netta separazione tra indirizzo politico e vertici dirigenziali dell’attività amministrativa, introducendo anche il sistema dello spoils system, legato al principio costituzionale di imparzialità dell’organizzazione e dell’attività amministrativa di cui all’art. 97 Cost. Ad oggi, filo rosso è la percezione della P.A., nella sua lentezza ed inefficienza, quale “problema da risolvere”.

Principi costituzionali

Le norme dell’ordinamento giuridico generale hanno il compito, oltre che quello di riconoscere ordinamenti autonomi e separati, di introdurre le norme volte a distinguere tra i vari ordinamenti e requisiti per la loro individuazione, oltre che norme che tendono a definire la nozione di tali ordinamenti. Dato che il diritto amministrativo ha due anime oggi, ovvero è imposto dalla legislazione, oppure si autoimpostosi dall’amministrazione stessa, la P.A. è di per sé oggetto separato nel nostro ordinamento, ovvero una organizzazione complessa volta alla cura dell’interesse pubblico, e il cui fondamento costituzionale si trova in diverse disposizioni della Carta, le quali portano a concezioni e definizioni diverse di “amministrazione”.

Non si può negare, infatti, che dalla lettura della Carta Costituzionale rilevino almeno tre modelli di pubblica amministrazione: da un lato (art. 97 e 98 Cost.) la pubblica amministrazione è organizzata in modo da assicurarne imparzialità e buon andamento, con i pubblici impiegati “al servizio esclusivo della Nazione”, dall’altro la nozione di P.A. è frastagliata in diverse amministrazioni locali, secondo il dettato del Titolo V, in combinato disposto con l’art. 5; in tal caso, importanza fondamentale è manifestata dall’art. 118 co. 1 Cost., che disciplina la ripartizione di funzioni amministrative tra Enti territoriali, oltre che dall’art. 33 Cost., che funge da fondamento costituzionale per alcune materie trasversali, ovvero le “autonomie funzionali” (es. scuole, università) che in via trasversale attraversano il filtro di ripartizione delle funzioni amministrative.

Dall’altro, tuttavia, l’art. 95 Cost. sembra vincolare in modo strettissimo l’Amministrazione al Governo, in quanto si rileva tutta la concezione cavouriana dell’amministrazione quale neutrale fase esecutiva della discrezionalità politica e legislativa del Governo, ovvero come suo braccio materiale nello svolgimento del potere esecutivo. Dall’insieme di queste tre concezioni, una definizione dottrinale di P.A. potrebbe porre l’accento sull’importanza dell’art. 5 Cost. come tale per quanto riguarda i “principii fondamentali” stessi della Repubblica, ovvero partire dall’analisi di uno Stato decentrato con autonomia anche politica tra diversi livelli di Governo; in ciò, si concilia, in virtù del ruolo preponderante dato allo Stato in applicazione dell’autonomia politica ex art. 5 (secondo cui lo Stato deve essere garante delle autonomie e del loro riconoscimento), la visione di un Governo che, attraverso l’organo del Ministro (unico organo insieme politico e di vertice dell’amministrazione), dirige la politica dell’amministrazione, all’interno del principio stesso di leale collaborazione e con la predisposizione di competenze trasversali, volte anche ad “interferire” nelle vicende degli Enti locali e nelle loro autonomie; la macchina amministrativa è quindi diretta all’esecuzione, con modalità dettate dal buon andamento oggettivo e soggettivo (ovvero imparzialità, nel senso di non discriminazione tra i privati all’interno dell’esecuzione delle direttive del Governo; non spetta all’amministrazione sindacarne la legittimità, che però può essere portata al giudizio della Corte Costituzionale per violazione dell’art. 3 Cost. (eguaglianza di fronte alla legge); il principio di eguaglianza è altra faccia dell’amministrazione imparziale.

In questo senso, uno dei problemi più grandi dell’odierno diritto amministrativo sta nel rapporto che può instaurarsi tra la politica e l’amministrazione. Difatti, tradizionalmente la dottrina italiana si è trincerata dietro alla c.d. “Scuola storica del diritto pubblico”, ovvero fingendo che la politica, quale attività umana irrazionale, non esista, e quindi definendo le basi teoriche razionali di una scienza del diritto pubblico, ma come ogni scienza essa, per potersi calare nella realtà, deve fare i conti anche con l’irrazionalità umana; così che oggi, la stessa scienza amministrativistica si interroga, quale suo problema fondamentale, dei rapporti tra politica ed amministrazione. Oggi, almeno sotto il punto di vista formale, si è trovato un punto di equilibrio; il d.lgs. 165 del 2001 ha individuato una separazione tra organi politici (Ministro a capo del settore dell’amministrazione di riferimento, con problemi nel caso delle autorità indipendenti) ed organi dirigenziali della P.A. stessa; in tal caso l’organo politico può influire soltanto attraverso i mezzi prescritti (ovvero fissazione degli obiettivi e verifica periodica dei risultati), mentre da parte sua il dirigente sarà responsabile anche sotto il profilo disciplinare del mancato raggiungimento di tali obiettivi; inoltre, è presente un sistema di spoils system, mutuato (non si sa con quanto successo) dall’esperienza statunitense, in cui i vertici dell’amministrazione decadono con il mutamento dell’esecutivo.

Tuttavia, tale normativa è destinata ad essere “rigettata” dal nostro sistema, per l’ovvia considerazione che in un sistema parlamentare l’esecutivo è soggetto ai mutamenti della fiducia dell’unico organo eletto (il Parlamento); la stessa Corte Costituzionale è intervenuta col tempo a temperare tale istituto, secondo cui (d.lgs. 165/2001) le cariche di segretario generale di ministero, di dirigente generale, e, in estensione dal 2002, tutte le cariche dei consigli di amministrazione presso Enti o società controllate dallo Stato, cessano decorsi novanta giorni dal voto di fiducia al nuovo esecutivo, che può confermare le cariche oppure sostituirle; la ratio è la presenza di un intuitu personae tra Ministro e dirigente dell’Amministrazione; tuttavia, la Corte Costituzionale ne ha obiettato la contrarietà agli artt. 97 e 98 Cost. in quanto tale sistema, contro il principio di buon andamento e di imparzialità, si trovava a legare i destini dell’organo politico e dell’organo amministrativo, tanto che è stata dichiarata l’incostituzionalità anche della sua estensione ai dirigenti generali.

Ulteriore spazio di contatto tra politica e P.A. riguarda gli atti amministrativi: una categoria di tali atti, i c.d. “atti politici”, ovvero atti del Governo che concernono ai suoi poteri politici, sono sottratti al sindacato del giudice amministrativo. La dottrina ha tuttavia creato ad hoc la categoria degli “atti di alta amministrazione” per quanto riguarda la possibilità di atti che sono espressione di ampia discrezionalità politica ma che afferiscono agli interessi pubblici dello Stato-comunità (in particolare, la nomina dei direttori generali delle ASL da parte delle Regioni); tali atti erodono la categoria dell’atto politico, essendo perfettamente sindacabili dal giudice amministrativo.

• Principio di responsabilità, enunciato dall’art. 28 Cost., secondo cui “i pubblici dipendenti sono responsabili secondo le leggi civili, penali ed amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti”. Tale formulazione, che tra l’altro sembra non lasciare spazio al risarcimento delle violazioni di interessi legittimi, è da chiarire in relazione alla complessa disciplina dei vari livelli di responsabilità presenti nel diritto amministrativo odierno (In relazione anche al quadro comparatistico, in particolare col sistema spagnolo ed argentino), e in senso diacronico (origini romanistiche della responsabilità). È poi da chiarire che non afferisce a questo principio la predisposizione della figura del “responsabile del procedimento”, ovvero di un soggetto-persona fisica che sia l’interfaccia del singolo nel suo rapporto col singolo procedimento amministrativo; ciò mira più alle funzioni di buon andamento della pubblica amministrazione, oltre che ai rapporti di pubblicità e di trasparenza, esplicazioni legislative di tale principio costituzionale
• Principio di legalità; legalità della pubblica amministrazione, o in generale legalità dei pubblici poteri; è un super-principio talmente generale da non avere bisogno di una sua formulazione nemmeno sotto il punto di vista costituzionale; come super-principio, rappresenta la necessità di “sacralizzazione” della decisione da parte dei pubblici poteri attraverso un ciclo decisionale che trovi il proprio fondamento nella Legge quale espressione della generale volontà dei consociati, come interpretata, nelle democrazie indirette, dall’organo eletto dal popolo. Tale principio è da considerarsi tricefalo; anzitutto, da un primo punto di vis...