Diritto amministrativo - Appunti

Caratteristiche dell'Ente pubblico

La qualificazione di un soggetto come Ente pubblico porta a diverse caratteristiche tipiche dell'Ente pubblico:

1. Regime di autonomia, ovvero di emanare proprie norme di autoregolazione (presente in particolare negli Enti territoriali), e di autarchia, ovvero di emanazione di provvedimenti amministrativi con efficacia nell'ordinamento generale, oltre che, per alcuni Enti, autodichia o autogoverno;
2. Potere di autotutela, ovvero di "farsi giustizia da solo" attraverso atti di amministrazione attiva, sia dal punto di vista di annullare un proprio provvedimento per motivi di interesse pubblico, sia dal punto di vista dell'esecutorietà dei provvedimenti amministrativi;
3. Previsione di reati propri per gli individui che prestano rapporto di servizio presso un Ente pubblico;
4. Previsione di particolari norme di azione;
5. Rispetto dei principi costituzionali e legislativi sulla Pubblica Amministrazione;
6. Possibilità di servirsi della riscossione.

statale delle entrate patrimoniali, ovvero di una procedura semplificata che vede la riscossione tramite cartelle esattoriali (è stata ormai però scorporata da tale procedura la riscossione dei crediti tributari), (g) particolare disciplina sulle partecipazioni pubbliche (anche di Enti pubblici) nelle società per azioni. L'atipicità degli Enti pubblici mal si presta alla loro classificazione; difatti, spesso la dottrina li classifica a seconda del fine che devono perseguire (ovvero in relazione alla tipologia di interesse pubblico perseguito), oppure in relazione ai poteri che loro sono attribuiti, distinguendo gli Enti autoritativi dagli Enti economici; oppure in base alla struttura, distinguendo così, all'interno degli Enti autoritativi (estraendo gli Enti economici, che costituiscono una categoria a sé stante, ovvero aziende o S.p.A in mano pubblica, in cui il fine perseguito è quello di compiere una attività imprenditoriale di

Interesse pubblico), si distinguono Enti istituzionali (in cui i vertici sono nominati dall'alto e hanno un patrimonio da indirizzare allo scopo) dagli Enti rappresentativi ed associativi (ovvero Enti che esprimono gli interessi di una comunità, e che possono essere rappresentati alternativamente da rappresentanti eletti dalla comunità di riferimento, oppure da organi collegiali rappresentativi).

Esistono tuttavia anche Enti associativi "di secondo grado", ovvero Enti associativi che hanno in altri Enti la propria collettività di riferimento (es. CONI, che rappresenta tutte le federazioni sportive presenti in Italia). Tali Enti si dividono in Enti federativi (qualora svolgano soltanto funzioni di rappresentanza degli interessi dei singoli Enti pubblici ad un livello più generale), oppure consorzi (qualora abbiano come fine quello di perseguire interessi pubblici di competenza dei singoli Enti di primo grado in maniera più efficiente).

Particolare categoria di suddetti Enti sono lec.d. Unioni di Comuni, previste, in alcuni casi, come obbligatorie. La legge classifica inoltre Enti territoriali, Enti autonomi nei limiti fissati dall'ordinamento, e Enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria; alla classificazione operata dal legislatore si riconducono una serie importante di conseguenze, tra cui l'applicazione di un certo regime giuridico.

Relazioni tra Enti pubblici; vi possono essere relazioni:

• continuative; in tal caso si assiste al fenomeno della strumentalità organizzativa e strutturale tra Enti pubblici; la strumentalità può essere (a) funzionale, in tal caso si assiste al fenomeno di Enti-organo di altro Ente, ovvero di Enti che svolgono funzione di organo presso un altro Ente; (b) sostanziale, nel caso un Ente svolga funzioni essenziali per il perseguimento dell'interesse pubblico affidato ad un diverso Ente pubblico; si può avere in tal caso un rapporto di vigilanza,

qualoral'Ente superiore effettui un controllo di legittimità o anche di merito degli atti dell'Ente inferiore, oppure semplicemente un rapporto di direzione, in cui l'Ente superiore emette delle direttive, lasciando spazio di autonomia all'Ente inferiore. - utilizzo di organi di un Ente da parte di organi di altro Ente; in questo caso, si può avere un rapporto di avvalimento (utilizzo di uffici di un Ente diverso, di solito per ottenere risparmi di spese organizzative, es. d.P.R. 616/1977 sulle Regioni), oppure un rapporto di sostituzione, in cui l'Ente sostituente agisce in nome e per conto dell'Ente sostituito, con svolgimento di atti direttamente dall'Ente sostituente oppure tramite commissariamento - delega di funzioni amministrative, in questo caso prevista dall'art. 117 Cost. nel caso degli Enti territoriali - predisposizione di Enti associativi ad appartenenza necessaria o facoltativa "di secondo grado" Per completareIl discorso relativo alla classificazione e alla definizione di Ente pubblico, bisogna citare: a) la giurisprudenza comunitaria sugli organismi di diritto pubblico, ovvero il tentativo di risoluzione del problema dovuto alla presenza sul mondo economico del settore pubblico, che può operare come ampiezza della domanda come una distorsione della disciplina della concorrenza. In questo caso, infatti, è prevista a livello comunitario che il settore pubblico recuperi la "concorrenza a monte" ricorrendo alla gara ad evidenza pubblica, aperta a tutte le imprese che incontrano certi requisiti, stabiliti da legge o da regolamenti; tuttavia tale disciplina è estesa dalla giurisprudenza comunitaria alla nozione di "organismi di diritto pubblico", oltre agli Enti pubblici. Tali organismi sono definiti da tre caratteristiche, cumulative, che sono: (a) esercizio di una attività di interesse pubblico di carattere non commerciale o industriale; (b) presenza

della personalità giuridica;

(c) finanziamento maggioritario o esclusivo con fondi pubblici. Tuttavia, è da biasimare quella giurisprudenza che tende a ricondurre gli organismi di diritto pubblico nell'alveo degli Enti pubblici, nonostante tale definizione sia specificamente utilizzata ai soli fini dell'applicazione della disciplina delle gare ad evidenza pubblica. In tal caso, essa presenta una delle "deroghe di legge" ex art. 1 co. 1bis l. 241/1990, nell'ambito dei poteri non autoritativi della P.A. nel caso consideriamo tali organismi come riconducibili ad attività amministrative.

b) il caso delle società a partecipazione pubblica, spesso oggetto di liberalizzazione da precedenti Enti pubblici economici; le società a partecipazione pubblica sono atipiche, spesso l'azionista pubblico possiede una golden share o particolari diritti amministrativi (anche nel caso di SpA quotate in borsa, vi possono essere peculiarità tipologie

di azioni a rappresentare i diritti amministrativi dell'azionista pubblico); altre tipologie di società sono le c.d. società in house, ovvero società totalmente controllate dall'azionista pubblico, che abbiano un legame così forte con l'amministrazione pubblica da impedire la loro considerazione quale centro decisionale autonomo rispetto ad esso; la legge italiana (art. 23bis d.l. 112/2008) prevedeva la possibilità anche di società miste con socio privato scelto tramite gara, tuttavia la società in house, per essere considerata tale, deve essere partecipata completamente dall'Ente pubblico; a tali società non si applica la disciplina della gara, e devono essere considerate formalmente non come Enti pubblici, bensì come un peculiare tipo di società per azioni di incerta qualificazione giuridica; secondo la giurisprudenza costituzionale (cfr. 466/1993) tale natura di società per azioni controllata

Da un Ente pubblico (secondo interpretazione del principio di diritto) è da considerare privata, mentre regime pubblicistico è affidato agli atti dell'azionista, che è un Ente pubblico, e deve agire secondo il principio di finalizzazione all'interesse pubblico; qui si verifica uno scollamento tra azionista (i cui atti, es. nomina di amministratori, approvazione del bilancio, anche vigilanza ed eventuale azione di responsabilità contro gli amministratori sono soggetti al regime pubblicistico) e società stessa (che va amministrata secondo le norme di diritto privato); difatti, la stessa "indisponibilità dello scopo" della S.p.A. in mano pubblica è un'illusione, in quanto il mutamento dello scopo sociale, anche nel caso di società di diritto privato, è un atto di competenza dell'assemblea, quindi dell'azionista, quindi, in senso lato, dell'Ente pubblico che controlla la società.

Altra figura sono le società che nascono dalla privatizzazione di Enti pubblici economici; la privatizzazione (l.474/1994) si compone di due fasi: una "fredda", in cui gli Enti pubblici economici sono trasformati in società per azioni, e una "calda", in cui tali società per azioni, al termine di detta fase, sono smembrate e vendute sul mercato azionario ai privati (modello è quello della public company). Si deve perciò considerare come tali S.p.A. in mano pubblica, seguendo tale linea argomentativa, dovrebbero essere ricomprese nella disciplina del fallimento, in quanto ad essere sottratti a tale disciplina sono gli "Enti pubblici", non tali società, che tali non debbono essere considerate, anche in linea al principio di tipicità delle forme societarie, che non ammette S.p.A. con discipline diverse da quelle regolate dal codice civile. Ciò ammesso, è chiaro che tali società possono fallire,

mentre ad evitare il baratro delfallimento deve essere l'azionista pubblico, che in quanto tale ha la vigilanzapubblica nel suo ruolo di garante e perseguitore dell'interesse pubblico, ancheattraverso lo strumento societario. Intervento dello Stato nel sistema economico.

Vicende dell'Ente pubblico: può essere costituito con legge (art. 4 l. 70/1975), conatto amministrativo sulla base di legge, oppure con riconoscimento di Entipreesistenti, il che non è libero, ma vincolato (pubblicizzazione) da limiticostituzionali, riferibili in particolare alle confessioni religiose (es. caso delle IPAB edelle comunità israelitiche, e al riconoscimento della sovranità della ChiesaCattolica); la estinzione dell'Ente pubblico è regolata dalla legge, perdisconoscimento della pubblicità dell'interesse il cui perseguimento è dell'Entepubblico (trasformazione in ente morale o estinzione, con paertura di vicendesuccessorie).

spesso intricate), oppure (caso IPAB) nel caso di abrogazione o dichiarazione di illegittimità costituzionale d