Diritto amministrativo - Appunti

Appunti di Luisa Scuto: diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è un ramo del diritto pubblico, un sistema eventuale inteso come un insieme di norme che disciplinano l’attività e l’organizzazione delle strutture pubbliche. Esistono due aspetti del diritto amministrativo che non vanno considerati come due aspetti separati in quanto tra loro vige un nesso di strumentalità e interconnessione. Essi sono: organizzazione in senso oggettivo e amministrazione in senso soggettivo.

Organizzazione e amministrazione

In un’amministrazione sana, tra attività e organizzazione vi è un’influenza, un’interconnessione reciproca, un equilibrio tra risorse e obiettivi. L’attività del diritto amministrativo si traduce anche nella parola funzione amministrativa. Funzione: attività che si svolge per un fine esterno a chi la pone in essere; interesse pubblico. Amministrativa: necessità di guardare al risultato, cioè all’interesse pubblico. I cambiamenti dell’amministrazione non sono cambiamenti graduali, ma avvenuti a partire dagli anni '80-'90, durante i quali avviene un capovolgimento che porta a una condizione di pari dignità tra gli interessi individuali.

Funzione o attività pubblica

La funzione o attività pubblica normalmente si distingue in:

• Attività autoritativa (o amministrazione che prende): attività tradizionale delle amministrazioni pubbliche che si manifesta attraverso provvedimenti amministrativi, cioè tipico atto con cui si manifesta all’esterno l’azione della Pubblica Amministrazione (rivolta al cittadino).
• Attività a prestazioni (o amministrazione che dà): attività che si manifesta soprattutto attraverso prestazioni e l’erogazione di servizi pubblici (attività di tipo materiale) (utente-consumatore).

A queste due categorie corrispondono rispettivamente le figure del cittadino e quella dell’utente consumatore.

Storia del diritto amministrativo

L’esperienza storica del diritto amministrativo riguarda lo stato assoluto che sta dunque all’origine della nascita del diritto amministrativo. In questa forma di governo il cittadino era suddito (senza pretese nei confronti del sovrano), mentre il sovrano era sciolto da qualsiasi vincolo di legge. Quando questo sistema viene a sciogliersi attraverso la rivoluzione francese si richiede che questo potere sia sottoposto alla legge, in questo modo la garanzia dei diritti e il potere del sovrano vengono circoscritti e limitati, creando norme speciali per la disciplina pubblica e quella privata.

La nascita del diritto amministrativo coincide con l’epoca liberale; il diritto amministrativo si sviluppa molto lentamente e si prenderà consapevolezza della sua esistenza a fine '800. Nel 1865 viene enunciata la prima legge sull’espropriazione (il pubblico può espropriare il privato, ma secondo leggi speciali, quindi il potere è circoscritto). Non esiste un codice amministrativo ma esistono una serie di leggi che formano un corpus.

Il diritto amministrativo è un sistema chiuso, cioè che si completa da sé. Esso contiene una parte sostanziale, cioè norme che disciplinano attività e prestazioni, e una parte processuale, cioè la giurisdizione (giudici) che è chiamata a conoscere le norme e a renderle applicabili.

Tribunali amministrativi regionali

Nel 1970 si assiste a un momento fondamentale, cioè l’istituzione dei Tribunali Amministrativi Regionali (T.A.R.), si tratta di Tribunali di primo grado con funzione statale e collocazione regionale. Questo evento ha rappresentato la possibilità per il cittadino di essere tutelato, attraverso il rispetto e il riconoscimento di:

• Interesse legittimo attraverso il quale il cittadino lamenta l’uso del potere, avanzando la pretesa all’azione legittima, nel caso in cui l’amministrazione usi male il potere di cui gode (Giudice amministrativo).
• Diritto soggettivo attraverso il quale il cittadino lamenta la carenza di potere, cioè quando l’amministrazione agisce o ha agito utilizzando un potere che non gli è stato attribuito.

Evoluzione del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo si evolve in risposta alla realtà che muta sia dal punto di vista sociale che economico. Con lo stato libero si assiste infatti alla separazione tra diritto amministrativo e diritto privato. La teoria del liberalismo economico si fondava sulla convinzione che in assenza di intervento pubblico il prodotto finale fosse il benessere non di pochi ma di tutti (benessere collettivo). In questa fase storica, dunque, la classe economica dominante richiede il non intervento statale, il quale doveva limitarsi solo alla gestione dell’ordine pubblico, alla costruzione delle grandi infrastrutture e delle vie di comunicazione.

In un primo momento l’organizzazione ministeriale era snella ed esigua, in quanto le funzioni svolte erano poche. Successivamente si sviluppano nuove articolazioni delle organizzazioni con specifiche competenze.

Passaggio dallo stato liberale allo stato sociale di diritto

Massimo Saverio Giannini studia il passaggio dallo stato liberale ottocentesco allo stato sociale di diritto, identificando tale fenomeno come un passaggio dallo stato monoclasse (liberale - '800) in cui la classe economicamente più ricca è dominante, sia a livello economico-sociale che a livello politico attraverso i propri rappresentanti, allo stato pluriclasse (moderno democratico – '900) in cui la classe dominante è colei che ha maggiore potere politico.

La prima grande conseguenza della Rivoluzione Industriale, della seconda metà dell’800 fu il massiccio trasferimento di popolazione dalle campagne alle città (fenomeno di urbanizzazione), che produsse una grande pressione affinché lo stato intervenisse. A questo seguì l’estensione del suffragio alla fine dell’800, il quale pose le basi affinché queste nuove classi avessero propri rappresentanti.

Il passaggio dallo Stato Liberale allo Stato Sociale di Diritto si caratterizza per il fatto che quest’ultimo è stato accompagnato da un ampliamento delle attività amministrative, sul profilo quantitativo e qualitativo; ad esso si accompagnò l’acquisizione di una maggiore libertà per l’individuo e di una maggiore uguaglianza (anche se solo formale, poiché lo Stato non si preoccupava di verificare che tutti godessero degli stessi diritti).

Nel 1903 lo Stato emana una legge statuale che identifica un modello organizzativo nuovo, che spetta ai comuni regolarizzare. In questo anno nascono le aziende municipalizzate, dotate di una maggiore autonomia. Iniziano così a profilarsi concetti nuovi quali: (art. 5 Cost.) decentramento amministrativo burocratico, principio di sussidiarietà, decentramento autonomistico.

Decentramento amministrativo

Art. 5 Cost. Decentramento autonomistico e burocratico:

• Burocratico: modo di organizzare le attività dello Stato che vengono dislocate sul territorio (al livello territoriale, più vicino al cittadino per una più facile fruizione, nonostante la titolarità resti comunque allo Stato).
• Lo Stato si decentra nel senso che sposta le competenze e le titolarità di determinate funzioni da un livello di governo a un altro (es. Stato-Regioni).

Organizzazione

L’organizzazione è un insieme di persone legate fra loro da uno stesso scopo, che svolgono ruoli fra essi complementari, agiscono attraverso delle risorse e nel rispetto degli scopi predeterminati. Ogni organizzazione, in quanto composta da persone, è un soggetto di diritto e come tale sta al centro di un fascio di rapporti giuridici, diritti e doveri. L’organizzazione è una persona giuridica costituita da persone fisiche e non; la persona giuridica è suddivisa in partizioni interne: organi, uffici, meri uffici.

Tipologie di persone giuridiche

È possibile distinguere le persone giuridiche in due categorie fondamentali:

• Fondazioni: ciò a cui si attribuisce maggior rilievo sono i beni destinati a un preciso scopo stabilito dal fondatore e i beneficiari sono persone che stanno all’esterno della stessa.
• Associazioni: gli associati occupano un ruolo di primo piano e i beneficiari sono gli stessi soci.

Entrambe sono costituite da due elementi, mezzi e fini, sono questi due elementi e il rapporto che tra loro vige a determinare le differenze esistenti tra associazioni e fondazioni.

Gli enti pubblici del XX secolo possiedono solitamente una struttura a fondazione e come tali i loro destinatari risiedono all’esterno dell’ente. Hanno struttura politica associativa invece: lo Stato, le regioni, le province e i comuni. Queste in particolare sono associazioni politiche poiché si fanno carico di più fini e obiettivi e hanno ambiti territoriali. Esse sono associazioni-istituzioni che i cittadini utilizzano come strumenti per la soddisfazione dei loro interessi.

Attribuzioni e competenze

Le leggi sulla pubblica amministrazione stabiliscono i fini da raggiungere o gli interessi da tutelare e allo stesso tempo conferiscono i poteri. I poteri sono attribuiti dalla legge all’ente (attribuzione) e all’interno di ciascun ente distribuiti agli organi sulla base di competenze. Le attribuzioni di un ente risultano dalla somma delle sue competenze, le quali a volte rappresentano frazioni delle attribuzioni dell’ente.

Ente (poteri) Organo (competenze) = Somma delle competenze attribuzione

Le attribuzioni rappresentano solo un fascio dei poteri amministrativi i quali delimitano (circoscrizione dei poteri) i poteri amministrativi dell’ente, esse dunque non esauriscono in toto ciò che l’ente può fare. Le vengono ripartite fra gli enti secondo determinati criteri:

• Criterio della materia (sanità, previdenza …)
• Criterio dei destinatari
• Criterio territoriale
• Criterio della dimensione

Gli enti politici o territoriali possiedono e perseguono una pluralità di fini che spesso si sovrappongono alle attribuzioni di altri enti pubblici, si parla dunque di sovrapposizione o duplicazione di attribuzioni.

Competenze degli organi

Anche le competenze degli organi sono ripartite sulla base di criteri che sono:

• La materia
• Le funzioni

La ripartizione delle competenze prevede però dei casi in cui è possibile prescindere da tali criteri, infatti in casi di urgenza e necessità la competenza può essere conferita anche ad organi diversi da quelli istituzionalmente titolari. La distribuzione dei pubblici poteri sulla base dell’attribuzione e della ripartizione delle competenze, risponde a un’esigenza di razionalità ed efficienza organizzativa equivalente anche a una maggiore garanzia e sicurezza per l’individuo che lo subisce.

Ente e organo

La persona giuridica si avvale di tutti i suoi organi per agire. Gli organi sono infatti gli strumenti della capacità di agire dell’ente. Poiché la persona giuridica può agire solo attraverso i suoi organi, questi ultimi non possiedono soggettività giuridica (propri) distinta dalla persona giuridica ma pongono in essere la loro stessa capacità di agire. L’organo è quindi privo di soggettività giuridica propria.

Meri uffici

L’organizzazione è costituita, oltre che da organi, da meri uffici, ai quali sono addette persone cui sono assegnati compiti e non competenze. Ogni organo è dunque attorniato da una serie di meri uffici. L’organo si avvale di uffici che svolgono determinati compiti che permettono all’organo di svolgere le sue funzioni. Che differenza vi è fra compiti (degli uffici) e competenze (degli organi)? I compiti sono adempiuti con lo svolgimento di attività interne e preparatorie degli atti che costituiscono l’esercizio delle competenze; le competenze, invece, sono i soli atti che incidono nei rapporti intersoggettivi con i cittadini e con altri enti.

I compiti sono dunque strumentali, preparatori ed ausiliari all’esercizio delle competenze.

Organi collegiali

L’organo, solitamente coperto da una sola persona, si dice collegiale quando la legge prevede che ad esso siano assegnate più persone. La collegialità dell’organo è giustificata da una pluralità di organi:

• Attività di consulenza (necessita di decisioni non individuali)
• Perseguimento di interessi comuni
• Rappresentatività dell’organo

Sono collegati di solito gli organi di consulenza e gli organi di base degli enti politici. Esistono delle regole comuni ad ogni collegio:

• L’organo collegiale ha vita intermittente (in quanto si concretizza in seguito a convocazione da parte del presidente)
• Ogni collegio deve possedere un presidente che stabilisca l’ordine del giorno, le comunicazioni e che presieda l’adunanza
• Affinché l’adunanza sia valida e il collegio legittimato a deliberare è necessario che sia presente il numero legale della metà più uno (tranne nei casi dei cosiddetti collegi perfetti in cui necessita la presenza di tutti i componenti)

Le manifestazioni delle volontà dei diversi componenti del collegio avviene tramite votazione, il cui esito è sottoposto a principio maggioritario. Il presidente o qualunque altro membro del collegio, formula un progetto, chiamato proposta, sul quale si chiederà di esprimersi a favore o contro. Dopo avere accertato la presenza del “quorum strutturale” (cioè la metà più uno dei componenti del collegio) la proposta sarà approvata se diventerà delibera se avrà raggiunto il quorum funzionale, cioè voto favorevole della metà più dei membri del collegio presenti.

Il meccanismo della riduzione della pluralità di opinioni e volontà ha solo due alternative, avviene tramite la facoltà di emendamento riconosciuta a tutti i componenti. L’emendamento è una modifica alla proposta sulla quale i membri del collegio erano in partenza contrari, esso rappresenta un punto di incontro che a sua volta se votati diventa proposta attraverso la discussione. È però possibile che nonostante la nuova proposta, al momento del voto alcuni membri rimangano ancora perplessi e si astengano; ai fini dell’esito della votazione gli astenuti si sommano ai contrari. Nei collegi giudicanti però non è ammessa l’astensione.

Amministrazione attiva, consultiva e di controllo

Gli uffici della pubblica amministrazione si classificano anche sulla base del criterio che fa riferimento all’attività svolta. Si possono così distinguere:

• Organo di amministrazione attiva, il quale agisce;
• Organo di consulenza, il quale consiglia;
• Organo di controllo, che controlla la conformità dell’attività posta in essere.

L’attività amministrativa, infatti, in quanto agisce, deve essere consigliata o perché la materia della discussione è tecnica o complessa, o perché è necessario assicurare la legalità della discussione. Più recentemente si è stabilito che la decisione presa dall’amministrazione attiva, deve essere sottoposta a controllo al fine di rispondere a un’esigenza di garanzia della conformità della decisione ai parametri di legge, di efficienza e di efficacia.

Il personale che rappresenta l’organo di controllo o consulenza viene selezionato sulla base dei criteri di competenza professionale e indipendenza.

Organi, uffici e persone fisiche: l’investitura

Gli organi e gli uffici, quindi l’ente, per funzionare necessitano di individui che svolgono le proprie attività. Il procedimento in base al quale la persona fisica viene chiamata ad agire come organo o come titolare d’ufficio è l’investitura. L’investitura può essere di due tipi: politica e burocratica:

• Politica – quando essa si fonda sull’elezione o sulla nomina e quindi chi sceglie vanta di legittimazione politica;
• Burocratica – quando la scelta della persona che ricoprirà quell’organo o quell’ufficio viene effettuato sulla base delle competenze professionali e della preparazione quindi tramite concorso.

Ufficio agente e principale

L’espressione “relazione di agenzia” fa riferimento al rapporto esistente tra il dipendente (o agente) e l’organizzazione (principale). L’agente è colui che agisce per soddisfare l’interesse di un altro soggetto che è il principale. L’azione dell’agente, deve quindi coincidere con gli interessi del principale, ma non sempre è così e dunque a tale scopo il diritto ha previsto dei meccanismi di controllo. Essi sono degli strumenti volti ad assicurare che gli interessi perseguiti dall’agente, non divergano dagli interessi del principale. Questi sono:

• Modalità di reclutamento: si distingue nell’elezione (che affida al principale la scelta dell’agente) e il concorso.
• Requisiti dell’agente: il reclutamento del personale, sia esso tramite elezione o concorso, è subordinato alla sussistenza di alcuni requisiti personali (titoli di studio, non implicazione in precedenti penali, etc.).
• Schemi organizzativi: i quali guidano la collocazione dell’agente nell’organizzazione attraverso l’utilizzo di criteri quali la gerarchia.