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Diritto amministrativo - Appunti

Appunti di Diritto amministrativo. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: l’organizzazione, le attribuzioni di un ente , le attribuzioni , le competenze degli organi, la persona giuridica, l’emendamento , gli uffici della Pubblica Amministrazione.

Esame di Diritto amministrativo docente Prof. P. Scienze giuridiche

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Appunti di Luisa Scuto Diritto amministrativo Testo Guido Corso

le. Il regime prevalente in materia di invalidità è l’annullabilità. Esistono 3 vizi dell’atto

amministrativo, che ne determinano l’invalidità. Essi sono:

I : è un vizio tipico delle organizzazioni impersonali all’interno delle quali il

1. NCOMPETENZA

potere è distribuito tra una pluralità di organi. L’incompetenza è solo una specie della

violazione di legge in quanto quest’ultima prima di stabilire gli effetti, le forme dell’azio-

ne amministrativa individua l’autorità competente e le assegna un fine. L’atto può esse-

re perfetto dal punto di vista della forma, dei fini e dei contenuti, ma illegittimo se adot-

tato da un organo incompetente. Presupposto per l’esistenza di tale vizio è che il

potere esercitato indebitamente sia previsto dalla legge come potere di un altro organo.

Al vizio di incompetenza si può rimediare attraverso l’istituto della ratifica cioè appro-

vazione dell’atto da parte dell’organo competente.

: è il vizio tipico dell’azione amministrativa in quanto più questa è

2. VIOLAZIONE DI LEGGE

sottoposta alla legge più è diffuso il rischio della violazione della stessa. L’accertamen-

to della violazione di legge è semplice: il giudice o l’organo di controllo di legittimità,

mettendo a confronto la fattispecie concreta del provvedimento con la fattispecie nor-

mativa astratta da’ luogo ad un vizio di legittimità nel caso in cui vengano riscontrate

delle difformità. L’atto risulta viziato se: è stato omesso uno degli atti preparatori, se

all’interessato non è stato comunicato l’avvio del procedimento etc.

: esso equivale allo sviamento di potere che si traduce in –uso del

3. ECCESSO DI POTERE

potere amministrativo per una finalità diversa da quella stabilita per legge- oppure

quando la finalità perseguita delle autorità sia sempre anch’essa finalità pubblica, ma

diversa da quella in vista del quale il potere è stato conferito. L’eccesso di potere è tipi-

co dei poteri vincolati nel fine, quindi disequilibrio tra fine, perseguito e fine imposto dal-

la legge. Sintomi dell’eccesso di potere sono –

disparità di trattamento (misure diverse in situazioni uguali)

 l’ingiustizia manifesta (sproporzione fatto-misura)

 la contraddittorietà con precedenti provvedimenti (quando l’autorità

 applica ad un caso una misura diversa a quelle precedentemente applica-

te)

travisamento dei fatti ( quando l’autorità suppone inesistenti fatti esi-

 stenti)

omesso o insufficiente accertamento/istruttoria (quando i presupposti

 per l’adozione del provvedimento non sono stati chiariti in modo ade-

guato)

illogicità manifesta (incongruenza tra motivazione e disposizione)

 vizio di motivazione (omessa o insufficiente motivazione)

 violazione principio di proporzionalità (sproporzione tra sacrificio inflit-

 to al privato e richiesta dal pubblico) 13

Appunti di Luisa Scuto Diritto amministrativo Testo Guido Corso

Alcuni di questi principi sono stati codificati dalla legge sul procedimento amministrati-

vo 241/90 cosicché per molti di essi non si parla più di eccesso di potere ma di violazione

di legge.

Vi sono 2 forme specifiche di invalidità-illegittimità:

-> invalidità parziale colpisce una parte dell’atto, non l’atto nella sua interezza, tale feno-

meno ricorre soprattutto negli atti generali che presuppongono una pluralità di contenuti e

di destinatari;

-> invalidità derivata è invece una conseguenza tipica dei procedimenti costituiti da più atti

tra loro collegati; dunque un vizio presente in un atto preparatorio si ripercuote sul provve-

dimento conclusivo. La legittimità - illegittimità di un atto va valutata con riferimento al qua-

dro normativo in vigore all’adozione dell’atto; non è concepibile che un atto valido al mo-

mento in cui viene emesso diventi invalido successivamente.

Nullità: (declatoria di nullità, competenza del giudice ordinario. Il principio di legalità richie-

de che il potere esercitato dall’autorità amministrativa sia stato attribuito dalla legge; quindi

nel caso in cui dovesse mancare in concreto l’attribuzione del potere il decreto è dichiarato

NULLO o INESTITENTE per carenza di potere. La nozione carenza di potere, poiché non

perfettamente determinata, non consente di stabilire in modo certo i confini della nullità del

provvedimento amministrativo. E’ impossibile dunque generalizzare. Secondo la legge n.

15/2005 esistono 4 casi diversi di nullità:

1. mancanza degli elementi essenziali in cui il provvedimento può essere scomposto

(mancanza della sottoscrizione dell’autore del provvedimento);

2. carenza di potere o difetto assoluto di attribuzione;

violazione o elusione del giudizio inteso come obbligo e non semplicemente attività

3. amministrativa

4. casi di nullità espressamente previsti dalla legge (es. accesso ad un pubblico ufficio

senza previo concorso).

Vizio di merito, (controllo eventuale rispetto al controllo di legittimità) dell’atto amministra-

tivo ricorre quando esso è inopportuno, ingiusto o non conforme al criterio di buona ammi-

nistrazione. la rilevanza giuridica del vizio di merito è assai più ristretta rispetto alla rilevan-

za giuridica del vizio di legittimità. Esso esiste quando la legge attribuisce al giudice ammi-

nistrativo una competenza speciale di merito affiancata alla competenza di legittimità. Oggi

la giurisdizione di merito ha un ruolo antiquario oltre che eventuale.

Vizio formale e vizio sostanziale.

L’atto affetto da invalidità può essere annullato sempre che l’impugnazione avvenga entro

i termini previsti dalla legge. L’annullamento d’ufficio si ha quanto oltre all’invalidità concor-

rono ragioni di interesse pubblico. 14

Appunti di Luisa Scuto Diritto amministrativo Testo Guido Corso

L’art. 21 octies comma 2 prevede 2 ipotesi sulla base delle quali l’atto se pur invalido non

può essere annullato. Essi sono:

vizio formale esso ricorre solo in relazione agli atti vincolati e si verifica quan-

1. do l’atto pur essendo stato adottato in violazione di norme e si verifica quando l’atto

pur essendo adottato in violazione di norme sul procedimento non avrebbe potuto

essere diverso.

Vizio sostanziale esso ricorre con riferimento sia agli atti vincolati che agli atti

2. discrezionali e si ha quando l’atto è stato adottato omettendo di comunicare

all’interessato l’avvio del procedimento. Gli atti, dunque non possono essere

annullati, se pur invalidi, quando comunque il loro contenuto non sarebbe stato

diverso.

Affinché l’annullabilità sia negata è necessario che ricorrano 2 presupposti: nel caso del-

l’atto vincolato deve essere palese che il contenuto non sarebbe stato diverso; nel caso

dell’atto vincolato o discrezionale è l’amministrazione che deve provvedere in giudizio alla

dimostrazione che il contenuto non poteva essere diverso.

Si precisa, però, che l’atto non annullabile, in ragione dell’art 21, resta comunque invalido.

L’IMPARZIALITA’ dell’amministrazione rappresenta un ulteriore importante principio costi-

tuzionale. Si può parlare di imparzialità facendo riferimento sia all’organizzazione che al-

l’attività. L’imparzialità dell’amministrazione pubblica è diversa dall’imparzialità del giudi-

ce amministrativo, che si riferisce al fatto che esso è terzo (terziarietà) rispetto alle parti (al

di sopra delle parti). Con riferimento all’organizzazione, l’imparzialità consiste in:

L’organizzazione deve essere strutturata in modo che chi amministra non sua diret-

 tamente interessato alla materia della decisione (non invischiamento);

L’imparzialità richiede il reclutamento del personale in modo imparziale (accesso

 tramite concorso)

L’imparzialità consiste anche nel rispetto di tutte le fasi del procedimento.

Con riferimento all’attività amministrativa, imparzialità significa:

Presa in considerazione obiettiva degli interessi delle parti , la quale può svilupparsi

 solo tramite il procedimento, inteso come momento in cui le parti possono manife-

stare i propri interessi e le proprie ragioni;

Predeterminazione dei criteri di azione, la quale è funzionale all’imparzialità poiché

 contenuti all’interno di una regola con carattere astratto e neutrale;

Contemperamento di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti nella vicenda, (la

 decisione deve essere pensata e proporzionata agli interessi).

Necessità di motivare la decisione finale del provvedimento;

 15

Appunti di Luisa Scuto Diritto amministrativo Testo Guido Corso

Capacità di auto-limitarsi tendenza a prefissare i criteri della propria attività i quali

 condizionano l’azione futura).

O = separazione, indirizzo politico, gestione, incarico

RGANIZZAZIONE

politico

IMPARZIALITA’ A = ponderazione di interessi in gioco, auto-limite

TTIVITÀ

P = cioè l’amministrazione deve limitarsi

REVISTO EX LEGGE

obbligatoriamente fissando i parametri preventivamente

AUTOLIMITE D = obbligo generale di auto-limite

ISCREZIONALE

l’amministrazione possiede ampio margine di decisione (ex

art.97 Cost.)

IL BUON ANDAMENTO

Terzo principio dell’amministrazione è il principio del buon andamento, il quale è un princi-

pio generico, storicamente variabile. Così come l’imparzialità, il buon andamento può es-

sere considerato sia in relazione all’organizzazione che all’attività. Per buon andamento si

intende l’efficienza dell’azione amministrativa, cioè la sua rispondenza all’interesse pubbli-

co. Tale principio fa riferimento al rapporto RISORSE- RISULTATI RISULTATI-

E

OBIETTIVI. Solo negli ultimi decenni il principio acquista un’importanza giuridica tale da

divenire vincolante.

L’organizzazione che persegue il principio del buon andamento è quella che allo stesso

tempo persegue l’interesse dei cittadini. Gli effetti del principio del b.a. con riferimento al-

l’organizzazione presuppongono che:

Le funzioni siano attribuite tenendo conto della capacità dell’apparato di svolgerle;

 Non siano istituiti apparati amministrativi senza compiti o competenze ma solo allo

 scopo di sistemare personale;

Capacità di flessibilità dell’amministrazione anche in relazione a valutazioni compiu-

 te da se stessa; tendenza alla delegificazione come temperamento del

principio di legalità

Necessità di controlli e verifiche globali e non solo sui singoli atti;

 16

Appunti di Luisa Scuto Diritto amministrativo Testo Guido Corso

Esistenza di criteri di valutazione per il personale.

Con riferimento all’azione amministrativa, il principio del buon andamento presuppone una

certa relazione ed equilibrio tra risorse a disposizione, fini perseguiti e risultati ottenuti.

La legge 241/90 all’art. 1 fissa i parametri di buon andamento dell’azione amministrativa:

Efficacia: rapporto ottimale tra obiettivi prefissati e risultati ottenuti;

a) Efficienza: congruenza tra mezzi e fini (organizzazione e attività)

b) Economicità: rapporto tra mezzi impiegati e risultati ottenuti;

c) Non aggravamento: l’amministrazione non deve aggravare il procedimento.

d)

Le risorse che l’amministrazione deve valutare in termini di efficacia ed efficienza sono le

risorse economiche. Oltre a queste vi sono risorse umane previste per perseguire i para-

metri del buon andamento.

economiche

R umane

ISORSE tempo (obbligo di risposta in termine prefissato)

L’ASSETTO POSITIVO = I MINISTERI E LO STATO.

Nell’ottica del d. a., lo Stato è essenzialmente un’insieme di ministeri che rappresentano le

sue articolazioni fondamentali, delimitandone la sfera di azione.

Il ministero, in oltre, è costituito da una struttura amministrativa (formata da un insieme di

uffici ricoperti da burocrati) e dal ministero, collocato al suo vertice, che è capo dell’ammi-

nistrazione e componente del consiglio dei Ministri.

. .

PARTI CHE COMPONGONO LA P A

MINISTERI ENTE LOCALE ENTE PUBBLICO

COMPONENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI

DUPLICE FUNZIONE DEL MINISTRO

( . 95 C .) ’

ART OST CAPO DELL AMMINISTRAZIONE

I ministri sono responsabili degli atti dei loro dicasteri e collegialmente degli atti del Consi-

glio dei Ministri.

A capo di tutto il sistema è posto il Presidente del Consiglio che dirige la politica generale

del governo e ne è responsabile; egli inoltre mantiene l’unità di indirizzo politico e ammini- 17

Appunti di Luisa Scuto Diritto amministrativo Testo Guido Corso

strativo promuovendo e coordinando l’attività dei ministeri, infatti, gli atti che questi ultimi

emettono individualmente per i loro ministeri sono sottoposti ai poteri di indirizzo e di coor-

dinamento del presidente del consiglio.

Quando nasce un ministero? Esso nasce quando un interesse collettivo viene considerato

meritevole di tutela da parte di un ministero. Sono nati così molti ministeri, spesso destituiti

in quanto o l’interesse era venuto meno ma anche in seguito all’istituzione delle Regioni

che ne hanno assorbito le funzioni.

Attualmente i ministeri esistenti sono 14

MINISTERO: MINISTRI e DIRIGENTI

La riforma dei ministeri ha conferito loro un’omogeneità di dimensioni, al fine di evitare di-

versità troppo ampie tra un ministero e l’altro.

Oggi la loro organizzazione possiede una struttura ad alveare così composta:

: (unità elementari del ministero), che raggruppate costituiscono (unità

SEZIONI DIVISIONI

più rilevanti) che raggruppate tra loro costituiscono .

DIREZIONI GENERALI

Ad ogni unità corrispondono rispettivamente un capo sezione,un direttore di divisione e un

direttore generale.

DUE TIPI DI MINISTERI

E’ possibile distinguere due tipologie di ministero, esse sono suddivisibili in:

Ministeri di primo gruppo : con a capo i dipartimenti che abbracciano grandi aree

- di materie omogenee con relativi compiti.

Ministeri di secondo gruppo : cui strutture di primo livello sono le direzioni genera-

- li, le quali si occupano di aree più ridotte rispetto ai dipartimenti.

Il coordinamento tra le direzioni è gestito da un segretario generale. Il disegno organizzati-

vo dei ministeri è inoltre costituito da: uffici di diretta collaborazione con il ministro (ufficio

amministrativo e gabinetto), uffici burocratici e agenzie.

ORGANIZZAZIONE PERIFERICA

I ministeri possiedono oltre che un apparato centrale, un apparato periferico dotato di una

parziale soggettività giuridica; sempre in seguito all’istituzione delle regioni, però, l’organiz-

zazione periferica dello Stato ha subìto una riduzione dei suoi spazi d’azione (settori)

MINISTERI E DIRIGENTI: RAPPORTI

Il ministero, in quanto capo del proprio dicastero, appone la firma su tutti gli atti che hanno

rilevanza esterna. La cosiddetta delega di firma conferita dal ministro al dirigente, permette

a quest’ultimo di apporre firma su determinati atti (atti vincolanti). Con riferimento ai rap-

porti tra ministro e dirigente, dagli anni ’90 è stato utilizzato come criterio di riparto delle 18

Appunti di Luisa Scuto Diritto amministrativo Testo Guido Corso

funzioni, che non fa capo ne’ ad una distinzione di competenze ne’al

IL CRITERIO FUNZIONALE

contenuto discrezionale dell’atto.

In particolar modo:

Il ministro svolge funzioni di indirizzo politico-amministrativo e di definizione degli

a. obiettivi e programmi da attuare. A tale scopo individua le risorse umane, materiali

ed economiche da destinare alle diverse finalità e tra gli uffici.

Il dirigente, invece adotta gli atti e i provvedimenti amministrativi e tutti gli atti desti-

b. nati ai rapporti dell’amministrazione con l’esterno; si occupa altresì della gestione fi-

nanziaria, tecnica ed amministrativa mediante i poteri di spesa e organizzazione

delle risorse che gli sono riconosciuti. In passato al dirigente era riconosciuto il solo

potere di adottare gli atti indicati dal ministro. Oggi con il decreto Lgs n. 291 1993

si è assistito all’ampliamento della competenza del dirigente. Sempre attraverso

tale decreto si è superato il problema della incompatibilità tra principio di imparziali-

tà e dipendenza dell’amministrazione dal vertice politico, giungendo dunque alla se-

parazione tra organi politici amministrativi e di gestione. (

MINISTERO MINISTRO INDIRIZZO E

)

CONTROLLO ( )

DIREZIONE GENERALE O DIPARTIMENTO DIRIGENTE GENERALE GESTISCE

DIVISIONI DIRETTORE DI DIVISIONE

SEZIONI CAPO SEZIONE

CONFERIMENTO E REVOCA DI INCARICHI DIRIGENZIALI

Esercitare poteri di indirizzo significa definire attraverso direttive generali obiettivi, priorità,

piani r programmi inoltre assegnare ai dirigenti le relative risorse.

Al ministro è riservato inoltre, la scelta dei dirigenti, anche se la qualifica di dirigente è

scissa dall’incarico dirigenziale Acquisita per concor-

Conferito dal Presidente so

del Consiglio su proposta

del ministro o del dirigente Durata in carica 3 anni con fa-

generale coltà di rinnovo e di revoca in

L’AMMINISTRAZIONE LOCA- caso di risultati negativi

LE E PRINCIPIO ELETTIVO.

Altra grande componente dell’amministrazione pubblica è rappresentata dall’amministra-

zione locale (ente locale) vale a dire comuni, province, città metropolitane. L’ente locale si

caratterizza per l’elettività degli organi di base.

LE FUNZIONI DEL COMUNE. Il comune è caratterizzato da una plurifunzionalità in quan-

to svolge diverse attività di cura degli interessi della comunità e assicurazione dei servizi.

La funzioni ad esso riconosciute sono contenute nel decreto Lgs 267/00 (art. 13) che rap- 19

Appunti di Luisa Scuto Diritto amministrativo Testo Guido Corso

presenta il testo unico della legge sull’ordinamento degli enti locali. Secondo l’art. 118

Cost. le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurare l’eser-

cizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato sulla base

dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. Sulla base dell’art. 113 D.

Lgs 267/00 spettano al Comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popola-

zione e il territorio comunale nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità.

Non esiste distinzione tra funzioni amministrative proprie e conferite, ne’ tra funzioni attri-

buite e conferite, in quanto è solo la legge il solo abilitato a conferire o attribuire funzioni

amministrative. Esiste invece la possibilità di distinguere le funzioni fondamentali (oggetto

di potestà legislativa esclusiva dello Stato) da quelle non fondamentali (non oggetto di ….).

La funzione fondamentale (di cui la Regione non può appropriarsi in quanto conferite dallo

Stato agli enti locali) possono essere conferite agli enti locali da:

leggi regionali nelle materie in cui le regioni dispongono di competenze concorrenti

a) o esclusive

leggi dello Stato nelle materie in cui questo dispone di competenza legislativa

b) esclusiva;

leggi dello Stato nelle materie di competenza concorrente STATO- REGIONI, deter-

c) minano funzioni essenziali di comuni e province

GLI ORGANI DI GOVERNO DELL’ENTE LOCALE (autonomia espressa tramite la potestà

statutaria e i regolamenti).

La legge dello Stato è abilitata non solo ad assegnare funzioni agli enti locali ma anche a

distribuirle fra gli organi di governo degli stessi o quanto meno fissa i criteri in base ai quali

dette funzioni vanno distribuite fra quegli organi. Il consiglio, la giunta e il capo dell’e-

secutivo sono organi di governo la cui struttura e funzioni sono disciplinate da legge.

L’ente locale gode di una potestà statutaria, il cui statuto regola l’organizzazione delle fun-

zioni, le forme di collaborazione con gli altri enti locali, le modalità di partecipazione popo-

lare e del loro accesso alle informazioni e ai procedimenti amministrativi.

Lo STATUTO deve essere approvato con voto favorevole di 2/3 dei consiglieri. L’autono-

mia dell’ente locale si esprime oltre che nello statuto anche nei regolamenti (autonomia li-

mitata alle materie di propria competenza)

Consiglio: organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo.

Sindaco e Presidente della Provincia: organi responsabili dell’amministrazione di Comu-

ne e Provincia.

Giunta: competenza e collaborazione esterna e residuale

Dirigenti: compiti di gestione

IL SISTEMA DEI CONTROLLI 20

Appunti di Luisa Scuto Diritto amministrativo Testo Guido Corso

La legge 3/2001 Cost. ha soppresso i controlli prima previsti, delle Regioni sugli enti loca-

li e dello Stato sulle Regioni. tale nuovo assetto, ha con sequenzialmente prodotto un po-

tenziamento dei controlli interni all’ente. Unica forma di controllo esterno sull’attività è quel-

la che è esercitata dalla Corte dei Conti (controllo successivo). Tale assetto è stato ripreso

dal D. Lgs 267/00 il quale ha sancito che ciascun ente locale, nell’esercizio della propria

autonomia, assicuri legittimità, regolarità e correttezza del’azione amministrativa.

L’ORGANIZZAZIONE REGIONALE: LA FORMA DI GOVERNO.

L’organizzazione regionale è modellata sulla base di quella degli enti locali. Fanno parte

degli organi della regione:

IL CONSIGLIO REGIONALE LA GIUNTA IL SUO PRESIDENTE

A differenza dell’ente locale, il consiglio regionale è un organo legislativo e non ammini-

strativo. Il presidente della giunta Regionale è eletto a suffragio universale e diretto. Il

Presidente eletto nomina e revoca i componenti della Giunta .

La giunta regionale è l’organi esecutivo e il presidente ne dirige la politica e ne è re-

sponsabile.

GLI ENTI PUBBLICI

La terza grande articolazione dell’amministrazione italiana è costituita dagli enti pub-

blici (1° ministeri, 2° enti locali, 3° enti pubblici).

Gli enti pubblici nati dal passaggio di funzioni e servizi prima svolti da soggetti privati, non

sono altro che servizi della pubblica amministrazione ai quali viene conferita personalità

giuridica.

L’ente pubblico si distingue dall’ente locale anzitutto perché monofunzionale in quanto

cura un solo interesse pubblico (previdenza, sanità). A tal proposito l’ente pubblico ha di

solito una struttura giuridica a fondazione, cioè cura gli interessi di terzi.

La struttura organizzativa dell’ente pubblico è formata da:

UN CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE UN PRESIDENTE

anche se essi hanno poi mutuato un terzo organo con funzioni di controllo IL COLLEGIO DEI

che controlla l’amministrazione, ,l’osservanza delle leggi e la corrispondenza tra

REVISORI

bilancio e risultati.

ENTE PUBBLICO E RESPONSABILITA’ MINISTERIALE.

Nei confronti degli atti imputati all’ente pubblico, in quanto dotato di personalità giuridica,

come può il ministero rispondere davanti al Parlamento?

La legge 14/78 ha risolto il problema istituendo un controllo parlamentare sulle nomine

negli enti pubblici. In realtà trattasi non di un controllo ma di un parere preventivo che deve 21

Appunti di Luisa Scuto Diritto amministrativo Testo Guido Corso

essere chiesto alle commissioni parlamentari competenti per materia, quando la nomina ri-

guarda il presidente o il vicepresidente di un ente pubblico nazionale.

La nomina e la revoca sono disposte dal Presidente della Repubblica su proposta del

Presidente del Consiglio.

L’amministratore pubblico può essere confermato in carica per non più di due volte,

mentre con riferimento all’operato è previsto il controllo del ministro vigilante sulle delibere

che adottano e modificano il regolamento, la consistenza organica e gli addetti, (tutto ciò

entro 90 giorni). Un ulteriore controllo è previsto è anche sui bilanci.

Secondo l’art. 100 Cost. in ragione della funzione di controllo sulla spesa pubblica, la Cor-

te dei Conti partecipa nelle forme e casi previsti, al controllo finanziario degli enti cui lo

Stato contribuisce, riferendo alla Camere.

ASCESA E DECLINO DEGLI ENTI PUBBLICI.

Lo sviluppo degli enti pubblici, che negli anni ’70 ha raggiunto il suo massimo grado, è en-

trato in crisi subito dopo essenzialmente per due fattori:

trasferimento delle funzioni alle regioni: soppressione;

-

- trasferimento di molti enti pubblici in soggetti di diritto privato.

AZIENDE, AMMINISTRAZIONI AUTONOME, AGENZIE.

La nascita degli enti pubblici è stata accompagnata anche dalla nascita di aziende o am-

ministrazioni autonome, sia a livello statale che locale. Le aziende o amministrazioni auto-

nome (ferrovie, poste) nate sul ceppo di un ministero si sono rese in parte autonome attra-

verso la creazione di un proprio consiglio di amministrazione, ma sono sempre rimaste le-

gate al ministero in quanto presidente del consiglio di amministrazione era sempre un mi-

nistro. Esse possiedono un proprio patrimonio e risorse ricavate da attività private e il per-

sonale è distinto da quello statale.

Le agenzie sono strutture che svolgono attività tecnico-operative di interesse nazionale in

atto esercitate dai ministeri degli enti pubblici. Essa è però sottoposta ai poteri di vigilanza

e di controllo del ministro.

ENTI PUBBLICI ECONOMICI.

Si definisce ente pubblico economico, l’ente pubblico che ha per oggetto esclusivo o

principale un’attività economica; l’ente pubblico economico si distingue dal normale ente

pubblico in quanto agisce in modo non autoritativo, non sono dotati di poteri amministrativi

e gli atti di gestione del rapporto di lavoro non sono atti amministrativi.

Per ciò che riguarda i fini gli enti si distinguono in:

 enti di disciplina di settore, (es. Banca d’Italia e settore del credito), chiamati a re-

golare un certo settore economico; 22

Appunti di Luisa Scuto Diritto amministrativo Testo Guido Corso

 enti imprenditoriali, che svolgono direttamente un’attività economica di produzio-

ne di beni e servizi, (Banco di Sicilia, Montepaschi) ----- istituti di diritto pubblico.

Ad un certo momento però gli enti pubblici economici sono entrati in collisione con il diritto

europeo; l’art 87 del Trattato CE ha infatti ad un certo momento sancito il divieto per gli

Stati membri di attribuire risorse sotto qualsiasi forma, favorendo dunque alcune imprese

che minacciano di falsare la concorrenza.

Inoltre la liberalizzazione di molti settori (trasporti, poste, elettricità) ha fornito ad altre im-

prese l’accesso ai mercati producendo un ridimensionamento dell’ente pubblico monopoli-

sta. A ciò si aggiunge anche la stipula del patto di stabilità cioè l’obbligo per gli stati

membri di rispettare i principi di :

1. prezzi stabili,

2. condizioni monetarie sane,

bilancia dei pagamenti sostenibile.

3.

UNA PSEUDO PUBBLICITA’: LE SOCIETA’ IN MANO PUBBLICA.

A partire dagli 20 del XX secolo, per assicurare lo svolgimento delle attività economiche ri-

tenute di particolare rilievo, lo Stato inizio a costituire società per azioni e ad acquistare

quote di società già esistenti. La crisi economica mondiale del 1929-33 apportò degli squi-

libri a tale assetto; a ciò si cercò di rimediare costituendo enti con struttura pubblica, ma

sostanzialmente con caratteristiche della società finanziaria (ENI; IRI) una società che non

svolge direttamente attività produttiva ma detiene il capitale di imprese produttive. Per evi-

tare il proliferare di enti a compartecipazione statale spesso poi divenuti monopoli, negli

anni recenti la giurisprudenza amministrativa ha ribaltato l’orientamento tradizionale, for-

mando delle società per azioni (SPA) che, conservando la loro natura pubblicistica (affida-

tari di rilevanti interessi pubblici) prevedono la partecipazione di altri soggetti privati al fine

di favorire la concorrenza.

LE AUTORITA’ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI.

Agli inizi degli anni ’90 sorgono le Autorità amministrative indipendenti, cioè autorità

volte a garantire il funzionamento delle regole del mercato (per evitare la costituzione di

monopoli pubblici prima troppo frequenti); quest’ultimo inteso come valore da tutelare at-

traverso il rispetto delle regole della concorrenza.

Per ciò che riguarda l’organizzazione, l’autorità è costituita da un organo collegiale forma-

to dal presidente e 4 membri; il presidente è scelto da persone che di notoria indipenden-

za che abbiano ricoperto incarichi istituzionalmente rilevanti. Le Autorità, le cui cariche du-

rano 7 anni, operano in autonomia ed indipendenza di giudizio e valutazione. L’organizza-

zione di tali autorità, si presenta però molto variegata da un ente all’altro (modalità di nomi-

na, conferimento dei poteri etc.), ciò non toglie che le Autorità Amministrative indipendente

oltre ad essere necessarie al corretto funzionamento dei mercati sono imposte dal diritto

comunitario. La complessità organizzativa dell’amministrazione esige di strumenti di rac- 23

Appunti di Luisa Scuto Diritto amministrativo Testo Guido Corso

cordo tra enti diversi o uno stesso ente e organi o uffici di enti diversi. Il procedimento è

lo strumento più frequentemente usato tra i vari strumenti di raccordo. Inoltre, al fine di fa-

vorire il coordinamento tra Stato, Regioni ed Enti Locali (evitando dunque sovrapposizioni

sia livello materiale che spaziale) la legislazione privilegia l’utilizzo di strumenti quali pro-

cedimento e l’accordo il quale presuppone la convergenza del governo e di tutte le regio-

ni e province autonome su un unico testo al fine di coordinare l’esercizio delle rispettive

competenze e svolgere attività di interesse comune.

GERARCHIA, DIREZIONE E SOSTITUZIONE.

La gerarchia è una tipica relazione organizzativa che accomuna organizzazioni pubbliche

e private, essa fa riferimento al diritto di chi riveste una qualifica superiore, di comandare

colui che riveste una qualifica inferiore. La gerarchia è una relazione interna all’ente e

comporta una commistione, cioè potere di sostituzione che l’inferiore ha nei confronti del

superiore. La gerarchia ha però un limite, infatti di fronte ad un ordine impartito che appare

legittimo, l’inferiore è tenuto a chiedere spiegazioni al superiore. La direzione si esprime

non in ordini, ma impartisce direttive esprimendosi nel fine e non sui mezzi. Contro l’inatti-

vità dell’ente munito di attribuzioni o dell’organo dotato di competenza è stato escogitato il

meccanismo della sostituzione, sulla base della quale l’inerzia di chi sarebbe tenuto a

provvedere costituisce il presupposto dell’intervento sostitutivo di un organo di un ente di-

verso.

IL PROCEDIMENTO E IL PROVVEDIMENTO

I poteri pubblici si esplicano attraverso i procedimenti amministrativi. Il procedimento am-

ministrativo è una sequenza logica di atti porta alla formazione di una volontà. L’azione

amministrativa si articola in un ori cedimento amministrativo che però fino al ’90 rappre-

sentava un procedere riguardante solo l’attività interna.

Il provvedimento finale era l’unica attività che andava all’esterno mentre le regole,l’iter, le

modalità non erano ne’ note, ne’ esistevano in via generale. Solo dopo il 1990, in particolar

modo, con l’emanazione della l. 241/90 si delinea una legge generale sul procedimento,

che viene dunque ad avere delle regole e notorietà all’esterno.

La legge 241/90 ha assolto essenzialmente a due funzioni:

generalizzazione di alcuni principi, divenuti principi generali, come ad esempio,

 l’obbligo di motivazione,, di contestazione, l’esistenza di un termine finale … i quali

hanno rafforzato le garanzie del privato al quale è riconosciuto un vero e proprio di-

ritto al contraddittorio.

Affidamento al procedimento delle funzioni di coordinamento tra interessi pubblici,

 collettivi e privati.

Il procedimento diventa infatti il luogo in cui questi interessi sono messi in gioco e chiamati

a far sentire la loro voce, nonostante ciò l’amministrazione deve agire in modo imparziale

diventando dunque il procedimento un’applicazione del principio di imparzialità e del

giusto procedimento. 24

Appunti di Luisa Scuto Diritto amministrativo Testo Guido Corso

IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO pag. 141. (risponde dell’efficienza interna, tra-

sparenza per il cittadino, referente, coordinamento per l’amministrazione) (cura le comuni-

cazioni, sollecita l’adozione di accertamenti, indice conferenze di servizi).

Per risolvere l’ingolfamento dell’azione amministrativa, provocato dalla crescita delgi inte-

ressi pubblici e dalla mancanza di un soggetto che coordinasse le varie fasi del procedi-

mento, con il capo IV sulla semplificazione amministrativa è stata istituita la figura del re-

sponsabile del procedimento, il quale dirige la fase istruttoria cha ha inizio con la comu-

nicazione dell’avvio del procedimento da parte del responsabile (referente cioè soggetto a

cui il privato può rivolgersi).

LE FASI DEL PROCEDIMENTO:

L’INIZIATIVA.

Le fasi del procedimento se pur non individuate in modo netto, si duddeguono in modo lo-

gico e circolare.

La prima fase del procedimento è l’iniziativa la quale può essere di parte (pubblica o

privata ) o d’ufficio (cioè proviene dall’amministrazione che ha competenza a provvedere).

Atto fondamentale dell’iniziativa è la comunicazione di avvio del procedimento, la quale

va rivolta ai destinatari del provvedimento finale e a coloro che per legge devono interveni-

re nel procedimento o a coloro che potrebbero da esso ricevere un pregiudizio.

Dalla comunicazione si può prescindere in caso di esigenza di celerità. I contenuti di essa

sono: Amministrazione competente,

 oggetto,

 ufficio responsabile

 persona del responsabile

 data.

La comunicazione è prevista in funzione del contraddittorio.

L’ISTRUTTORIA

E’ la fase che precede la decisione. Essa rappresenta il cuore del procedimento ammini-

strativo, cioè la funzione in cui l’amministrazione raccoglie tutti quegli elementi che posso-

no giovare alla decisione dell’amministrazione stessa. La durata del procedimento è de-

terminata dalle esigenze istruttorie che qualificano essa come elementare o complessa.

L’istruttoria amministrativa è di tipo inquisitorio, cioè volta al reperimento della verità; è

l’amministrazione stessa che deve valutare i presupposti del provvedimento che giustifi- 25

Appunti di Luisa Scuto Diritto amministrativo Testo Guido Corso

cano la decisione. I presupposti sono atti (elementari) conoscitivi forniti dalle parti o ac-

quisiti dall’amministrazione mediante accertamento.

L’istruttoria è il luogo in cui si organizza (concretizza) il principio di imparzialità e di buon

andamento. Essa è vincolata per alcuni aspetti ex legge, cioè il suo procedere è segnato

in alcuni momenti dalla stessa legge, ci sono cioè degli elementi che devono essere acqui-

siti per legge e che vincolano questo procedimento. Per altri aspetti, invece, essa è di-

screzionale, cioè al di là di tutti gli elementi che devono essere acquisiti è possibile che

l’amministrazione decida di acquisire ulteriori elementi che possono essere utili ai fini della

decisione. VINCOLATA

ISTRUTTORIA (principio del non aggravamento limite art.241)

DISCREZIONALE

L’Amministrazione non può però violare il principio sancito nell’art.1 l. 241 cioè il principio

del non aggravamento per evitare di appesantire l’istruttoria in quanto l’amministrazione

ha sempre un termine entro il quale deve emanare il provvedimento.

PARERI E VALUTAZIONI TECNICHE.

Tra gli atti tipici della fase istruttoria ci sono i pareri e le valutazioni tecniche.

La legge richiede spesso che la decisione amministrazione sia preceduta da un parere di

un organo tecnico volto ad illuminare e orientare l’autorità chiamata a provvedere; quando

il contenuto è meramente tecnico si parla di valutazioni tecniche.

 ’

PARERE VALUTAZIONE E NECESSARIA DA ACQUISIRE

 ;

TECNICA PER IL PROVVEDIMENTO QUINDI

È IMPRESCINDIBILE

L A SUA NATURA È

QUELLA DI

CONSIGLIO SUL

;

CONTENUTO

QUINDI DA ESSI SI

PUÒ PRESCINDERE

I pareri hanno appesantito l’istruttoria, quindi con legge 241 legislatore ha previsto che

essi sono importanti ma superabili (artt. 16-17 l. 241).

L’appesantimento era dovuto al fatto che i pareri o le valutazioni non pervenute ritardava-

no la decisione. 26

Appunti di Luisa Scuto Diritto amministrativo Testo Guido Corso

La legge 241 ha ridefinito i rapporti tra ufficio consultivo e organo amministrazione attiva.

Inoltre, la legge in oggetto ha stabilito che l’amministrazione di fronte ad un parere obbliga-

torio è tenuta a interpellare l’organo consultivo, il quale deve fare pervenire risposte entro

45 gg. ; decorso tale termine la legge conferisce all’amministrazione la facoltà di procede-

re a sua discrezione.

Diverso è il discorso relativo alla valutazione tecnica la quale non è ammissibile anche se

la legge riconosce all’amministrazione la facoltà di rivolgersi a soggetti diversi.

Il responsabile del procedimento accerta d’ufficio i fatti reperendo la documentazione ne-

cessaria, attività alla quale concorre anche il privato attraverso la presentazione di memo-

ria e documenti.

LA CONFERENZA DI SERVIZI

Il procedimento amministrativo può coinvolgere una pluralità di interessi, siano essi pubbli-

ci o privati. Ciò rendi più lunghi e complessi i tempi di attesa, soprattutto quando è neces-

sario acquisire elementi provenienti da altre amministrazioni pubbliche ( assensi, nulla

osta, intese). Per ovviare ai blocchi determinati da ciò, la legge sul procedimento ha previ-

sto come strumento di semplificazione la conferenza di servizi.

La legge detta anche i soggetti competenti a convocarla, distingue i casi in cui essa è fa-

coltativa o obbligatoria e conferisce al privato la facoltà di chiederne convocazione.

Caratteristiche della conferenza sono:

deve essere indetta nei 15 gg. successivi alla convocazione;

 i lavori non possono durare più di 90 gg.;

 conclusa la conferenza, l’amministrazione deve adottare la determinazione motivata

 di conclusione del procedimento;

il voto deve essere motivato.

Nella conferenza dei servizi, gli uffici cui è affidata la cura di interessi pubblici diversi, sono

costretti a confrontarsi tra loro nell’ambito di un colloquio ove trova applicazione il principio

maggioritario sicché la determinazione viene assunta anche con il dissenso di una o più

tra le amministrazione partecipanti. Il principio è temperato quando il dissenso è manife-

stato da un ufficio preposto alla tutela di un interesse particolarmente rilevante: in questo

caso la competenza viene assunta dall’organo politico al quale spetta la valutazione com-

parativa di interessi che la conferenza non è stata in grado di esprimere.

LA PARTECIPAZIONE DEL PRIVATO

Nel procedimento amministrativo gli atti dell’amministrazione si alternano con gli atti privati

interessati. Il procedimento è il luogo in cui il privato tutela il suo interesse a impedire o ri-

dimensionare una misura amministrativa a lui sfavorevole o del suo interesse a conseguire

un provvedimento favorevole. 27

Appunti di Luisa Scuto Diritto amministrativo Testo Guido Corso

 La prima esigenza che deve essere soddisfatta è quella di informare il privato interes-

sato, del fatto che è stato avviato un procedimento che lo riguarda (esigenza particolar-

mente avvertita nei procedimenti ad iniziativa d’ufficio ma anche nei procedimenti ad ini-

ziativa di parte può prospettarsi la necessità di un informazione nei riguardi di coloro che

dal provvedimento potrebbero ricevere un danno. L’atto è la comunicazione dell’avvio del

procedimento, curata dal responsabile del procedimento e contiene indicazione dell’ammi-

nistrazioni competente, dell’oggetto del provvedimento, della persona del responsabile, del

termine entro cui il procedimento deve essere concluso.

 Grazie alla comunicazione dell’avvio del procedimento l’interessato può intervenire nel

procedimento prendendo visione degli atti del procedimento e presentando memoria e do-

cumenti. Può intervenire nel procedimento anche l’interessato che non ha avuto comuni-

cazione dell’avvio del procedimento, ma è portatore di interessi pubblici o privati cui possa

derivare un pregiudizio del provvedimento.

Le memorie e i documenti creano nell’amministrazione, l’obbligo di valutarli ove siano per-

tinenti all’oggetto del procedimento.

Prima dell’adozione di un provvedimento di rigetto, il responsabile del procedimento co-

munica all’interessato i motivi che hanno portato a tale decisione. L’interessato nei 10 gg.

Successivi può presentare per iscritto le sue osservazioni e depositare eventuali docu-

menti. Se non accoglie le osservazioni, l’amministrazione ne deve dare ragione nella moti-

vazione finale.

L’ACCESSO AI DOCUMENTI.

Il privato oltre ad essere informato della pendenza del procedimento e del suo oggetto

deve poter conoscere i documenti sulla base dei quali l’amministrazione agisce. Questa

conosce in passato era impedita o resa difficile dal dovere di segreto d’ufficio ; con la nuo-

va disciplina (legge 241/90) viene mantenuto il limite della riservatezza dei terzi, ma il prin-

cipio di segretezza è soppiantato dal principio di trasparenza. La legge in particolare, re-

gola la legittimazione ( chi ha diritto d’accesso), l’oggetto (quali sono i documenti cui si

può accedere), le modalità (esame di documento e estrazione di copie), i limiti.

-> legittimati all’accesso sono i privati portatori di interessi pubblici o diffusi che abbiano un

interesse diretto, concreto e attuale.

-> oggetto dell’eccesso sono i documenti amministrativi anche interni, detenuti da una

p.a., anche quelli che non riguardano uno specifico provvedimento.

-> il diritto di accesso può essere esercitato o mediante il semplice esame del documento

o con l’estrazione di copie; esso escluso in alcuni casi espressamente previsti dall’art. 21

c.1 (documenti coperti da segreto di Stato e quelli che contegono informazioni di carattere

psico-attitudinale relativi a terzi, agli atti che riguardano la vita privata o la riservatezza di

persone fisiche, imprese, associazioni, informazioni sanitarie … ).

Il diritto alla riservatezza del terzo prevale sul diritto di accesso, tranne nel caso in cui

l’accesso ai documenti serve al privato per curare o difendere i propri interessi giuridici. 28

Appunti di Luisa Scuto Diritto amministrativo Testo Guido Corso

-> L’amministrazione può rifiutare l’accesso ai documenti, quando l’istante non è legittima-

to o la sua domanda non è motivata o il documento è fra quelli esclusi dall’accesso. Con-

tro il rifiuto dell’amministrazione, l’interessato può proporre ricorso al Tribunale Ammini-

strativo Regionale (TAR) o può rivolgersi al difensore civico ( comunale, provinciale o re-

gionale a secondo dell’atto).

LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO. IL TERMINE.

La fase istruttoria può essere semplice o complessa, ma esaurita tale fase il procedimen-

to deve essere portato a termine entro un limite certo stabilito sin dal momento in cui il pro-

cedimento è avviato.

-> L’obbligo di provvedere entro un termine, sussiste ogni qualvolta esiste l’obbligo di

procedere (previsto solo in alcuni tipi di provvedimenti - es. autorizzazione, concessione –

mentre nei procedimenti ad iniziativa d’ufficio l’obbligo a procedere sussiste quando essa

parte da un’unità organizzativa diversa da quella che è competente ad adottare il provvedi-

mento finale- inizia d’ufficio eteronoma).

-> La predeterminazione del termine (art. 2 l. 241/90) può essere ricondotta al principio

del buon andamento. Quando l’amministrazione abbia omesso di provvedere (cioè fin

quando non abbia provveduto autonomamente a fissare il termine) il procedimento deve

essere concluso entro 90 gg. dal suo avvio (standard a cui l’amministrazione deve attener-

si come base nel modulare autonomamente i termini di ciascun provvedimento).

-> Il procedimento deve essere concluso con un provvedimento espresso. L’amministra-

zione quindi, non può trincerarsi nel silenzio nel senso che la legge esiste un segno tangi-

bile dell’obbligo di concludere un procedimento. Prima dell’entrata in vigore della l. 241/90

il silenzio dell’amministrazione poteva essere convertito (con la diffida) in provvedimen-

to negativo (il non provvedere cioè l’inerzia dell’amministrazione deve essere inteso come

formula

un rifiuto di quanto richiesto) del silenzio-rifiuto.

-> Il provvedimento amministrativo deve essere una forma scritta (principio della per-

manenza) e inoltre, deve motivato.

-> Il termine per la conclusione del procedimento deve essere rispettato. Mentre nella giu-

risprudenza precedente il superamento del termine non faceva venir meno il potere del-

l’amministrazione di provvedere e non incideva sulla legittimità del provvedimento tardivo;

con la riforma le cose sono cambiate.

TERMINE DEL PROCEDIMENTO. Legge 80/2005.

Esaurita la fase istruttoria, il procedimento deve essere portato a termine. La legge

80/2005, con lo scopo di attuare la semplificazione dell’azione amministrativa, ha mo-

dificato in modo rilevante la l. 241/90 in materia di procedimento.

Prima del ’90 infatti, l’amministrazione poteva anche non dare risposta ad un’istanza pre-

sentata; dopo il ’90, invece, sorge per l’amministrazione l’obbligo di rispondere attraverso

un provvedimento espresso il quale deve essere effettuato entro un termine specifico. 29

Appunti di Luisa Scuto Diritto amministrativo Testo Guido Corso

L’art.2 c.1 della l. 241/90, sostituito dall’art.3 della l. 80/2005, enuncia il principio fonda-

mentale in cui l’amministrazione deve provvedere espressamente cioè in seguito ad una

istanza, l’amministrazione deve rispondere attraverso un provvedimento che conclude un

procedimento (iter).

Il termine entro cui l’amministrazione deve rispondere è stato modificato nel tempo. La leg-

ge 80/2005 modifica completamente l’art. 2 l. 241/90. La legge non dice in modo tassativo

qual è il termine medio (90 gg. ) con la consapevolezza che a seconda del procedimento

(natura degli interessi, organizzazione amministrativa) questo termine può essere insuffi-

ciente oppure troppo lungo; dunque se il procedimento è complesso, il termine viene

rapportato alla natura degli interessi tutelati. I termini vengono fissati sulla base della so-

stenibilità. La legge si riferisce alle amministrazioni statali e fissa che queste possano sta-

bilire il termine entro cui dare una risposta in relazione alla sostenibilità e alla natura degli

interessi pubblici tutelati.

Responsabilità di ritardo: quando l’amministrazione provvede oltre il termine fissato.

Essa è una forma di responsabilità civile e comporta un risarcimento.

art. 2043 c.c.

CIVILE

RESPONSABILITÀ SECONDO LE LEGGI PENALE

AMMINISTRATIVO

In particolare le conseguenze della decorrenza del termine variano a seconda della tipolo-

gia di provvedimento.

-> Nel procedimento ad istanza di parte (accoglimento) il silenzio dell’amministrazione

viene considerato come equivalente a provvedimento di accoglimento della domanda (il li-

mite a questa regola è rappresentato dai provvedimenti che riguardano il patrimonio cultu-

rale e paesaggistico, l’ambiente, la salute, la pubblica sicurezza … o in casi in cui la legge

o la normativa comunitaria qualifica il silenzio dell’amministrazione come oggetto dell’i-

stanza.

-> Al di fuori dei casi di silenzio assenso il decorso infruttuoso del termine da’ luogo im-

mediatamente al silenzio-rifiuto senza necessità di diffida (così com’era prima della l.

241/90).

-> La legge non prevede nulla per l’ipotesi che a scadere sia il termine per la conclusione

dei procedimenti ad iniziativa d'ufficio. In questi casi, quindi, l’amministrazione non perde il

potere di provvedere, sicché il provvedimento tardivo è pienamente ammissibile.

L’ATTO CONCLUSIVO DEL PROCEDIMENTO. IL PROVVEDIMENTO E L’ACCORDO.

Il procedimento confluisce verso un atto conclusivo che la l. 241/90 qualifica come provve-

dimento amministrativo o finale.

La legge sul procedimento amministrativo possiede 2 finalità: 30


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Novadelia di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Scienze giuridiche Prof.

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