Diritto amministrativo - Appunti

Fonte del diritto

Qualsiasi atto che produce norme giuridiche, le quali possono essere: -statali -regionali -comunali. Anche in contraddizione tra di loro. Una norma giuridica è volta a disciplinare dei comportamenti esteriori per organizzare la convivenza, si tratta di norme sociali in quanto mutano al mutare della società.

Proprietà privata e funzione sociale

Il nostro era un sistema che garantiva la proprietà, prima della costituzione Albertiana, simile a quello dello stato liberale in cui la proprietà privata è molto tutelata. Ora, la proprietà privata (art. 42) è subordinata alla funzione sociale: la pubblica amministrazione può imporre limitazioni ai proprietari secondo costituzione (non lede un diritto fondamentale), secondo quindi regole disciplinate dalla legge che non danno diritto ad un risarcimento del proprietario. Se fino agli anni '40 potevo fare su un mio terreno quello che volevo, ora la pubblica amministrazione decide se e cosa ci posso costruire.

La pubblica amministrazione decide sulla base di una disciplina dettata dal legislatore con le fonti del diritto: la distinzione tra chi fa le leggi e chi le applica è garanzia per il privato.

• Legislatore: pubbliche assemblee rappresentative del popolo
• Pubblica amministrazione: esecutivo eletto, scelto per concorso o nominato

Norme giuridiche

Regole generali che si applicano in tutti i casi descritti dalla norma, astratte in quanto si applicano da quando la norma viene emanata a infiniti casi futuri e si applicano a tutti (o al massimo a ristrette categorie di persone). Devono inoltre essere cogenti, ossia ne è obbligatoria l'applicazione, e se non vengono applicate si viene costretti con la forza.

• Generali
• Astratte
• Cogenti

Ciò che lo distingue da altri ordinamenti è che l'uso della forza è legittimo, fatto dallo stato, dall'ente rappresentativo della comunità stanziante nel territorio.

Diritto positivo e consuetudine

Diritto positivo: le norme sono scritte. Fa riferimento a positum, posto dalla fonte del diritto.

Consuetudine: è non scritta. Esiste ancora per esempio negli ordinamenti del Common law accanto al diritto positivo come raccolte di casi da cui la giurisprudenza prende i principi. Non può andare contro la legge ma solo integrarla e nel dubbio si segue la legge. Un'abitudine diventa fonte del diritto quando un comportamento è tenuto in maniera costante dai membri della comunità per un certo periodo di tempo con la coscienza che sia obbligatorio. È quindi determinante la cogenza.

Cogenza: coercibilità, imperatorietà, obbligatorietà.

Sanzioni e provvedimenti

La forza legittima si esprime attraverso:

• Sanzioni
  • Amministrative: possono imporre attività concrete
  • Civili: pecuniarie
  • Penali: possono incidere sulla libertà personale
• Provvedimenti della pubblica amministrazione

Per tutte e tre è possibile avere sanzioni pecuniarie. Abusi urbanistici possono essere puniti con sanzioni penali.

È inoltre possibile rivolgersi ad un giudice (diverso a seconda delle sanzioni richieste). Il privato non può farsi giustizia da solo, ma la pubblica amministrazione non ha bisogno di rivolgersi ad un giudice per tutelare i propri interessi.

Produzione di norme

Le norme possono essere prodotte da diversi enti:

• Statali
• Regionali
• Locali
  • Province
  • Comuni
• UE

L'unione europea ha competenza però limitata ad alcune materie, per esempio può imporre controlli e valutazioni per pianificare un territorio, sull'impatto e sulla realizzabilità del progetto.

La norma giuridica è formale, tutto ciò che è entro un ordinamento è norma giuridica, anche disposizioni che non corrispondono a giustizia (la quale ha significato sostanziale).

Esempi di ordinamenti: ci sono ordinamenti in cui non c'è uguaglianza o è prevista la pena di morte, anche se sono idee fondamentalmente contrarie al concetto odierno di giustizia.

Diritto urbanistico italiano

Il diritto urbanistico italiano è discriminatorio per il concetto di proprietà a discrezione della pubblica amministrazione: due terreni uguali secondo la pubblica amministrazione possono essere adibiti a terreno:

• Edificabile
• Agricolo
• Non edificabile

Tutto ciò deve basarsi sul consenso del gruppo sociale di riferimento, se questo non è più d'accordo con una norma giuridica si ricorre ad una soluzione:

• Fisiologica: viene prodotta una nuova norma giuridica che si sostituisce alla precedente
• Patologica: sovvertimento dell'ordine giuridico (rivoluzione). L'ordine giuridico di risulta decide quali norme tenere e quali spazzare via

Tipologie di norme

Le norme si dividono in due categorie:

• Norme sostanziali: che impongono un comportamento
• Norme strumentali: individuano sanzioni per la violazione delle prime, le autorità competenti a giudicare le trasgressioni e il modo in cui la sanzione viene applicata

Fonti del diritto

Possibili fonti del diritto:

• La volontà divina: sotto forma di rivelazione dei profeti o testi sacri
• La volontà del re: individuato per tradizione dinastica
• La volontà del tiranno o dittatore, come il re ma non individuato da tradizione dinastica
• La volontà del parlamento
• L'interpretazione dei giuristi: per gli antichi romani c'era una differenziazione, in alcune aree si applica ancora. Per quanto ci riguarda non si pone in concorrenza con il legislatore. Sono possibili diverse interpretazioni e tutto sta a capire quale delle interpretazioni possibili è quella corretta.
• La consuetudine

Norma giuridica: norme prodotte dalla fonte del diritto. Negli ordinamenti moderni sono prevalenti le fonti atto che le fonti fatto. Le fonti atto sono atti normativi scritti prodotti dalle assemblee e dagli enti pubblici.

Gerarchia delle fonti

Normativo: tutte le norme giuridiche, al cui interno c'è una gerarchia. Norme regolamentari: completano le norme legislative e non possono mai contrapporsi ad esse. La differenziazione permette di ricondurre a logicità e a sistema i conflitti.

Le fonti atto e come vengono stabilite è deciso dell'ordinamento stesso al momento della fondazione.

• Costituzione
• Fonti primarie
• Fonti secondarie

La gerarchia è espressa già dalla costituzione, prevede le modalità di produzione e il tipo di forza dell'atto normativo inferiore. Prevede le fonti primarie e costituzionali. A loro volta le fonti primarie prevedono le fonti secondarie. Esistono leggi costituzionali che hanno lo stesso rango della costituzione e possono modificarla, perché può essere necessario modificarla al mutamento della società oppure di integrazione, questo perché è l'unico tipo di legge che può derogare un atto costituzionale.

Normative in Italia

In Italia:

• Costituzione
• Leggi costituzionali
• Norme comunitarie
• Legge dello stato o delle regioni: una legge dello stato che vada contro una norma comunitaria sarebbe illegittima e si applica sia alle leggi dello stato che delle regioni che agli atti con forza di legge

Atti con forza di legge: decreto legge, decreto legislativo, non prodotti dal parlamento ma dal governo. Per il decreto legge il parlamento lo deve convertire o decade, nel caso del decreto legislativo è il parlamento a dare le direzioni al governo perché se fosse deciso in parlamento lo bloccherebbe.

• Regolamento dello stato, delle regioni o degli enti locali
• Consuetudine

La gerarchia dice che se una legge è contraria alla fonte superiore è illegittima. Le norme comunitarie sono prodotte da un soggetto che è esterno allo stato italiano che è l'unione europea e quindi rispondono a delle regole diverse rispetto alle leggi dello stato italiano. Le leggi costituzionali sono illegittime se vanno contro le norme comunitarie, ma queste non sono illegittime se vanno contro la costituzione.

Norme comunitarie

Norme comunitarie:

• Regolamento comunitario: direttamente applicabili anche nell'ordinamento italiano
• Direttive: non sono direttamente applicabili o non sempre perché sono disposizioni non rivolte ai cittadini europei ma agli stati che danno la direzione: "entro il 2020 le emissioni dovranno essere ridotte del 30%" allo stato sta decidere come tradurla in norma. Riceve una multa (inflazione) se non riesce a tradurla in diritto interno.
• Trattati: che hanno fondato prima la comunità e poi l'unione europea che hanno lo stesso rango della costituzione. Direttive e regolamento non possono essere in contrasto con i trattati, disciplinano anche cosa può fare la comunità europea e quali sono le materie in cui ha competenza.

I regolamenti comunitari hanno forza di legge. Se c'è contrasto con le fonti superiori: Può o deve essere rimossa: le fonti illegittime finché non sono eliminate dell'ordinamento hanno efficacia e quindi sono in una fase di potenziale annullamento se sono portate davanti all'organo che ha potere di annullarle. Corte costituzionale per le fonti primarie o il TAR per le fonti primarie, o per i regolamenti la pubblica amministrazione stessa. Può riguardare:

• Non sono state seguite le procedure di produzione della legge
• Il contenuto

Le leggi sono frutto di una potere normativo giuridico, le leggi sono fonti del diritto perché rispondono al paradigma che è previsto per essi in quanto previsto e regolato dalla costituzione. Le leggi sono norme giuridiche perché così è previsto dell'ordinamento, mentre la costituzione non è prevista da nessuna parte perché frutto di un potere di fatto. Si afferma per un avvenimento storico. L'insieme delle norme giuridiche costituisce l'ordinamento giuridico che è l'ordinamento di un gruppo sociale indipendente. Esistono diversi ordinamenti giuridici corrispondenti ai gruppi sociali nazionali, come esistono quelli internazionali o l'ordinamento canonico (per quanto riguarda la religione).

Applicazione delle disposizioni

Come si arriva all'applicazione delle disposizioni: sillogismo giuridico. Fornisce una descrizione di una fattispecie (descrizione del fatto) astratta. Se c'è la corrispondenza tra fattispecie astratta e concreta allora si applica la conseguenza prevista.

• La norma collega la conseguenza x al comportamento y
• Si verifica il fatto/ tizio tiene il comportamento y
• Tizio va incontro alla conseguenza x

Si pone il problema che a volte è difficile verificare la corrispondenza tra fattispecie astratta e concreta tramite l'interpretazione: operazione intellettuale con cui si accerta il significato di una disposizione e la si trasforma in una norma applicabile.

Disposizione: enunciato normativo per come è scritto dal legislatore. Norma: enunciato legislativo interpretato e quindi applicabile.

Nel corso dei secoli ha posto molti problemi. Giustinianeo aveva paura degli iura, dell'interpretazione del diritto e lo punisce con delle sanzioni. Anche Napoleone, fondatore del primo codice civile, quando gli portano un'edizione del suo codice commentato va su tutte le furie.

Tipi di interpretazione

Tipi di interpretazione:

• Letterale: è insufficiente
• Logica
• Sistematica: vogliono capire la ragione per cui una norma è stata posta e che quindi danno la soluzione del caso. Permette di porre in collegamento norme tra loro.
• Evolutiva: adegua dei concetti stabiliti come indeterminati alla evoluzione della società, per esempio il decoro o il buon costume

Interpretazione per soggetti

Oltre che per il contenuto si distingue anche per i soggetti che la fanno:

• Dottrinale: degli studiosi che indirizza ma non è cogente
• Giurisprudenziale: quella seguita dalla pubblica amministrazione, se non la segue farà una sentenza a suo sfavore
• Autentica: viene dallo stesso legislatore, anche quando emana norme interpretative che andranno a loro volta interpretate (retroattive)

Articolo 3 del testo unico dell'edilizia: che cosa è da intendersi per interventi di nuova costruzione. Sono interventi di nuova costruzione quelli di trasformazione del territorio quelli non definiti dalle lettere precedenti. La domanda che si è posta: una roulotte è un intervento di nuova costruzione? I comuni hanno inteso che lo fossero in base alla ratio.

Carico urbanistico: impatto di una struttura in termini di infrastrutture e servizi. Se la roulotte si ferma per diversi mesi diventa un'abitazione perché ha un impatto sul carico urbanistico del territorio per adeguare tubature, allacciamenti e un diverso utilizzo delle strutture esistenti perciò è necessario un permesso di costruire. Nel concetto di nuova costruzione è importante il concetto di costruzione e quindi qualcosa di amovibile.

Interpretazione estensiva e restrittiva

L'interpretazione può essere:

• Estensiva: amplia i casi della fattispecie astratta
• Restrittiva: li limita

In alcuni casi, la fattispecie può non essere prevista dal legislatore e dobbiamo applicare una disciplina a cui si applica:

• Analogia legis: si applica una legge pensata per un caso analogo
• Analogia iuris: quando non esiste nemmeno una disciplina di casi simili si applicano i principi generali del diritto. Regole generali che per esempio tra documento scritto e testimonianza orale prevale il documento, il principio di buona fede

L'interprete si troverà a dover risolvere delle antinomie: contrasto tra leggi. Quando si tratta o ci troviamo di fronte a norme poste dalla stessa fonte o da fonti pari ordinate applicherò il criterio cronologico, applico la fonte successiva. La conseguenza di questo criterio e l'abrogazione della fonte precedente. In diversi casi la norma successiva esplicita che le disposizioni precedenti in contrasto sono abrogate.

Il concetto di abrogazione richiede che si conosca il concetto di entrata in vigore: articolo 73 comma 3. Le leggi sono pubblicate dopo la promulgazione ed entrano in vigore 15 giorni dopo, salvo che le leggi prevedano qualcosa di diverso. Lo stesso vale nel codice civile per i regolamenti all'articolo 10. Questo periodo di 15 giorni dalla pubblicazione si chiama vacatio legis, in cui la legge deve essere osservata da tutti ma non è ancora applicabile. Per esempio il testo unico dell'edilizia pubblicato nel 2001 e entrato in vigore nel 2003.

In alcuni casi possiamo avere leggi entrate in vigore non ancora applicabili perché manca il regolamento di esecuzione. La legge di norma non è retroattiva perciò si applica solo ai casi futuri, fino all'abrogazione o all'entrata in vigore di una nuova legge si continua ad applicare la norma precedente. Questo si applica alle norme legislative, per quanto riguarda le norme secondarie che può variare, sarà il tempo previsto dalla fonte primaria che prevede quel regolamento.

dPR decreti del presidente della repubblica che sono atti di legge o regolamenti; dPCM decreto provinciale o comunale; dm decreto ministeriale. Se è solo esecutivo è un regolamento. Le disposizioni normative ora devono specificare se sono atti di legge o regolamenti.

Abrogazione

Abrogazione:

• Espressa: una norma indica espressamente le disposizioni precedenti che vengono abrogate
• Implicita: si ha quando c'è un contrasto tra legge precedente e successiva che risulta dalla descrizione della fattispecie senza che la legge successiva faccia riferimento alla legge precedente
• Tacita: quando in una determinata materia esce un testo unico o un codice che ridisciplina l'intera materia e anche se non c'è contrasto con le disposizioni precedenti tutte queste vengono abrogate
• Referendum abrogativo: disciplinato dell'articolo 75 della costituzione. In questo caso si ha perdita di efficacia non perché il legislatore o la fonte ha emanato una nuova norma ma una consultazione popolare elimina la disciplina precedente senza sostituirla con una nuova disciplina.

L'abrogazione opera ex nunc: da ora, dal momento in cui entra in vigore la nuova fonte. Ciò comporta che ai casi precedenti continui ad applicarsi la disciplina precedente (TEMPUS REGIT ACTUM). Altrimenti viene indicato appositivamente che la legge è retroattiva.

Antinomie: criteri di risoluzione

Il secondo criterio per risolvere le antinomie tra norme paraordinate è il criterio della specialità: esiste una norma generale ed esistono delle discipline speciali pensate per determinati casi. In questo caso non si parla di abrogazione ma di deroga, perché la norma speciale lascia in vigore quella generale che viene applicata solo in determinati casi. L'ultimo criterio si rivolge non più a norme poste dalla stessa fonte ma da fonti diverse e con forza diversa.

Forza: capacità di innovare l'ordinamento tramite una modifica o un abrogazione di norme dello stesso rango o di rango inferiore (aspetto o resistendo alle innovazioni prodotte da atti di attivo) rango inferiore (aspetto passivo). Questo è il criterio gerarchico: se la fonte superiore è successiva avrò un abrogazione, mentre se la fonte superiore è precedente la conseguenza è l'illegittimità. La differenza tra queste due è che la fonte illegittima resta efficace e deve essere applicata finché non viene annullata.

La fonte illegittima deve essere rimossa dell'ordinamento:

• Tramite abrogazione e quindi dallo stesso legislatore o da un altro regolamento o da una legge
• Oppure con una pronuncia giurisdizionale (del giudice) di annullamento
  • Per le leggi e gli atti con forza di legge è la corte costituzionale
  • Per i regolamenti è del giudice amministrativo (TAR tribunale amministrativo regionale o consiglio di stato)

Annullamento: ex tunc. Abrogazione: ex nunc. Perché con l'annullamento devono esserne eliminati tutti gli effetti. L'unico caso in cui l'annullamento non può valere è quello penale perché la costituzione dice che le norme penali si applicano solo per il futuro, quindi una norma che volesse applicarsi retroattivamente sarebbe illegittima. Nel caso dei regolamenti non si applicano retroattivamente perché esistono norme specifiche che lo disciplinano.