Diritto amministrativo - Appunti

Diritto amministrativo

Introduzione

Cos'è il diritto amministrativo? È il diritto che si occupa delle pubbliche amministrazioni, ma cosa sono le pubbliche amministrazioni?

Tutta la vita di relazione è intessuta necessariamente di rapporti con entità pubbliche dalla nascita alla morte. Occorre parlare di pubbliche amministrazioni al plurale data la varietà degli enti che ne fanno parte (statuti, regole di organizzazione completamente diverse).

Tre ambiti delle pubbliche amministrazioni

Le pubbliche amministrazioni esercitano le funzioni pubbliche che riguardano:

A) Funzionamento della vita collettiva

• Individuazione di chi sono i cittadini italiani
• Approvvigionamento delle risorse finanziarie
• Gestione dei rapporti internazionali (a livello diplomatico, missioni di pace, di semi guerra)
• Garanzia dell'ordine pubblico
• Gestione del territorio
• Tutela dell'ambiente, del paesaggio, dei beni culturali

B) Erogazione di servizi pubblici

(erogati sia a favore di cittadini che di non cittadini):

• Tutela della salute
• Smaltimento rifiuti, erogazione acqua potabile
• Trasporti
• Istruzione

(pagati per lo più dalla collettività in termini di prelievo fiscale; ps= pagati anche da chi non usufruisce direttamente dei servizi finanziati da "altri")

C) Attività di impresa

(p.a. operano come operatori economici privati → fino agli anni '90 operavano come società a partecipazione privata, automobili, panettoni Motta, poi privatizzazione delle p.a nel decennio '90-2001; il sistema originario derivava dalla crisi del '29 che rese necessario a livello globale un intervento statale nel privato rilevando pacchetti azionari in società che producevano beni per rimettere sul mercato le società → sistema delle partecipazioni statali inizialmente molto ampio e pervasivo, fetta di mercato creata e controllata dalla sfera pubblica).

Ps generale = Nei rapporti individuali vige il principio di autonomia (formalmente, le pubbliche amministrazioni invece non hanno l'autonomia in senso tecnico perché gli obiettivi che devono realizzare non sono fissati dalle stesse amministrazioni ma sono determinati dalla legge (a partire dai trattati dell'UE, dalla Costituzione, dai dl, dai dlgs, atti normativi secondari, ecc.).

Le pubbliche amministrazioni non hanno autonomia, hanno discrezionalità (gli obiettivi della loro azione sono fissati da un soggetto esterno); le p.a. sono degli strumenti di cui l'ordinamento si serve per raggiungere certi scopi (es. di scuola= tutela della salute!).

Possibile obiezione: è necessario il diritto amministrativo? Non basta il diritto privato per gestire questa serie di relazioni nella società? In teoria sì, potrebbe bastare il diritto privato, infatti le p.a. usano gli strumenti di diritto privato! Ma le norme di diritto privato non sono sufficienti perché storicamente, anche nei paesi di common law, si sono rivelate di per sé inidonee per il perseguimento degli interessi di cui sopra, si è reso necessario creare regole speciali, derogatorie.

(Es. classico = oltre al contratto di compravendita, le p.a. hanno a disposizione anche l'atto di espropriazione!! Stessi effetti → trasferimento della proprietà, ma l'atto di compravendita presuppone il consenso, l'atto di espropriazione prescinde dal consenso del soggetto espropriato che può anche opporre resistenza fisica, inutilmente. L'atto di espropriazione è valido anche in presenza del dissenso dell'espropriato, esempio tipico di deroga ai principi del diritto privato.)

Esistenza di un giudice amministrativo, articoli 103, 104 Costituzione che si occupa di alcune controversie fra cittadino e p.a.; la presenza di un giudice speciale in senso ampio è una caratteristica presente anche negli ordinamenti spagnolo, francese, tedesco e in Gran Bretagna e USA!! (per common law, statuizione per lungo tempo negata, in realtà esiste anche lì..)

Evoluzione storica

Il diritto segue ed è espressione dell'evoluzione della società. Distinzione fondamentale preliminare tra i concetti di amministrazione:

• Nel linguaggio comune amministrare significa gestire, indica un'attività.
• In senso tecnico amministrazione intesa come struttura, uffici (es. recarsi nell'amministrazione centrale di una società, si pensa ad un luogo non ad un'attività, si individua qui un soggetto, un'organizzazione che agisce)

Al concetto di amministrazione si aggiunge l'aggettivo "pubblica" → riferimento alla res pubblica, amministrazione di una collettività individuata, (es. collettività comunale, provinciale, regionale...).

Il diritto amministrativo fa parte del diritto pubblico, diritto che si occupa della organizzazione nel senso ampio di una collettività. Infatti il diritto amministrativo nasce come un diritto di uno Stato, non a caso sorge con lo stato assoluto, infatti si parla di statualità del diritto amministrativo che poi ha avuto delle propaggini.

Si è parlato di amministrazione propria dello stato persona in quel particolare periodo storico, in realtà oggi non è più così. L'amministrazione contemporanea si caratterizza per il fenomeno del pluralismo, non solo del pluralismo sociale ma anche pluralismo amministrativo → più soggetti di amministrazione, lo stato non è l'unico soggetto di amministrazione (non c'è più il fenomeno della statualità del diritto amministrativo).

La società di cui si occupa il diritto amministrativo è una società politica, collettività di persone stanziata su un certo territorio con finalità generali (sviluppo e benessere della collettività di riferimento).

P.a. come fenomeno che attiene all'organizzazione di una società quindi sulla scorta del solito principio di divisione dei poteri perché è all'interno dell'esecuzione che si annida l'amministrazione come attività. Nel potere esecutivo si colloca anche l'amministrazione intesa come soggetti ma il concetto di potere esecutivo è più ampio di quello di amministrazione perché il primo comprende anche l'attività di indirizzo politico.

Importante precisazione perché ci consente di chiarire cos'è l'amministrazione:

• Come attività = si caratterizza per le differenziazioni rispetto al legislativo e al giurisdizionale. Sembra semplice, in realtà nei tratti più specifici il legislativo pone norme mentre l'amministrazione esegue e applica quelle norme; la distinzione tra imporre l'obbligo e dare esecuzione è stata messa in crisi dalla scuola kelseniana che ha dimostrato che non c'è soluzione di continuità tra il porre regole e dare applicazione perché anche nel momento in cui si dà applicazione, si scende dal generale e astratto al particolare pur sempre c'è il momento creativo quantomeno nei termini di specificazione; il processo di produzione normativa è continuo di solito (salvo il caso di un atto puramente normativo). Il problema del momento creativo si ripropone anche per il giudice. Max Weber diceva che il giudice era la bocca della legge in realtà non è così perché un elemento di interpretazione c'è sempre e questo è soggettivo! E non è detto poi che la norma generale e astratta abbia contenuti specifici, magari fissa solo obiettivi, finalità, valori da perseguire rimettendo ad una fase successiva la specificazione dei mezzi con cui perseguirli. Ecco quindi che l'applicare norme più che dell'amministrazione è caratteristica della giurisdizione.
• Si deve poi aggiungere il caso di emanazione di una legge provvedimento (es. conferimento pensione), priva dei caratteri di generalità e astrattezza non raro (es. finanziaria, norma su ospedale di San Camillo a Roma ai sensi della quale i crediti di tot non sono esigibile fino ad una certa data = niente di più specifico!)
• Davanti a questi casi scema la distinzione tra amministrare e legiferare, si esce dal problema delineando altri tratti che caratterizzano l'amministrazione...
• ... Cura in concreto degli interessi pubblici (rispetto alla legislazione)

Vale per tutte le funzioni dello stato, ma solo l'amministrazione lo fa in concreto, non tendenzialmente, non in astratto (excursus: legislatore pone regola di diritto privato quando, rilevato l'interesse, conferisce al titolare una possibilità giuridica di farlo valere nei confronti di altri soggetti; es diritto di proprietà nei confronti della generalità di soggetti, diritto obbligatorio nei confronti di una persona particolare. Rilevare un interesse e configurarlo come diritto soggettivo quindi, tutela attraverso la possibilità per il titolare di rivolgersi al giudice. Diversa la questione quando il legislatore usa il diritto pubblico, anche qui c'è un interesse che non è di un singolo ma di un insieme di persone, e di fronte a questo interesse il legislatore reagisce creando un'entità pubblica destinata a curare questo interesse; es diritto alla salute, per garantirlo legislatore crea strutture idonee, sistema sanitario nazionale → entificazione di un interesse, il compito del legislatore si esaurisce nella previsione di questa entità e nella dotazione di risorse finanziarie, poi l'entità dovrà soddisfare l'interesse previsto dal legislatore, ecco la cura in concreto! Questa cura in concreto non c'è sempre, l'amministrazione non si esaurisce in questo, è amministrazione anche fare regolamenti, fare statuti, porre regole in generale di carattere secondario in cui non c'è cura in concreto, magari meno generale ma pur sempre "astratta"; i regolamenti devono contenere norme generali e astratte, non esiste il regolamento provvedimento (nb, a differenza delle leggi regolamento che esistono!).

Rimane il problema di distinguere l'amministrazione dalla attività giurisdizionale perché anche lì c'è cura in concreto; occorrono degli indici tipici (rispetto al potere giurisdizionale):

• Diritto come limite (p.a.) e diritto come fine (giurisdizionale) = distinzione presente nella dottrina francese, nel diritto come fine giudice ha come unico fine il diritto, nella p.a. Il diritto invece è un limite perché l'obiettivo specifico è quello di perseguire di volta in volta l'interesse pubblico affidato all'amministrazione, perseguire l'obiettivo specifico predeterminato dal legislatore, ogni amministrazione nasce con un suo DNA, una sua missione. Il rispetto delle regole, scontato, non costituisce la missione specifica della p.a. (es. un po' limite→ commissione giudicatrice in un concorso di p.a. Qui c'è attività di carattere obiettivo, attestare dei dati, dare un giudizio etc etc, e qui in effetti si dà esclusivamente applicazione alle regole, non ci sono altre finalità ma sono casi a parte, Il compito dell'amministrazione regolarmente è quello di raggiungere dei risultati attraverso cura di interessi in concreto) Riprendendo un po' la distinzione tra obbligazione di risultato e di mezzi, quella della pubblica amministrazione è un obbligo di risultato, non può limitarsi ad applicare la legge, deve ottenere risultati. Discorso importante per capire la funzione dell'amministrazione, per capire come giustificare l'amministrazione, il compito sociale che svolge la p.a.
• Terzietà (giudice) e imparzialità (p.a.) = giudice è in posizione super partes, l'amministrazione non è una super partes, è una controparte del cittadino che a volte offre vantaggi altre volte no (es amministrazione fiscale), è una posizione di parte infatti anche plasticamente in sede contenziosa davanti al giudice amministrativo da una parte c'è il soggetto privato e dall'altra c'è la parte resistente rappresentata dall'amministrazione. Distinzione che però non vale sempre perché a volte es. nel concorso pubblico o gara pubblica c'è una pluralità di concorrenti e la garanzia (es. garante della concorrenza e del mercato) non è un giurisdizionale, la p.a. qui è terza come garante ma è parte come operatore economico.

Ps = nel corso degli anni si è evidenziata la funzione di indirizzo politico dell'esecutivo, funzione strana che non ha una collocazione tipica, in alcuni casi invade o permea anche l'area della giurisdizione, comunque è propria tendenzialmente di chi opera all'interno della funzione esecutiva.

Come differenziarla dalla funzione amministrativa essendo entrambe dentro l'esecutivo? (diverse sfumature) La distinzione concettualmente riposa su un dato incontrovertibile: la funzione amministrativa è vincolata nel fine fissato dal legislatore (amministrazione come attività vincolata, ha un codice genetico che deve rispettare). L'attività di indirizzo politico viene definita invece come attività di governo, tipica espressione dell'attività di indirizzo politico è costituita dal programma politico che il PdC presenta al Parlamento per avere la fiducia, riflette una visione della società. Anche qui però, essendo il diritto una scienza pratica (ammesso che sia una scienza) che soffre delle imperfezioni degli esseri umani, l'attività di indirizzo politico è libera nel fine ma relativamente perché c'è la costituzione (più trattati internazionali, carte dei diritti dell'uomo, carta fondativa delle Nazioni Unite → sempre interessi generali che vincolano il legislatore).

Anche nel codice del processo amministrativo attuale si ribadisce il fatto che il giudice amministrativo non può giudicare circa la legittimità degli atti di indirizzo politico, a riprova del fatto che si tratta di attività libera nel fine. Es. concorso pubblico, il secondo classificato ricorre al giudice (ricorrente) contro il vincitore (resistente). Es. nomina dei ministri come espressione di indirizzo politico, chi non è stato nominato che vuole ricorrere davanti al giudice non può perché è sottratta la questione al sindacato del giudice.

Come si svolge l'attività amministrativa?

Esistono due serie di strumenti diversi, due cassette degli attrezzi di cui la p.a. si può servire:

• Strumenti di diritto privato = fondamentalmente contratti, no testamento, no matrimonio, l'amministrazione è persona giuridica, le p.a. hanno la capacità di diritto privato;
• Strumenti di diritto pubblico = fondamentalmente atto o provvedimento amministrativo, rispetto a quelli di diritto privato si basano su una logica diversa, non quella del consenso e dell'autonomia ma quella del potere intesa come possibilità, potenzialità giuridica unilaterale, perché ai fini della validità giuridica è necessario è sufficiente la sola volontà dell'amministrazione.

NB = Diversi sono gli strumenti ma l'elemento comune rimane un'amministrazione di risultato (anche quando usa l'interesse di diritto privato!! nb Quando usa il diritto privato, la p.a. non fa uso di autonomia perché è una categoria propria dei soggetti privati, significa potere scegliere il fine da perseguire, cosa che l'amministrazione non ha mai!)

2^a accezione di Pa.

Intesa in senso soggettivo come complesso di apparati pubblici che almeno prevalentemente sono preposti alla attività amministrativa.

• Prevalentemente perché possono svolgere anche un altro tipo di attività → es di pa in senso soggettivo è Presidente della Repubblica, oppure giudice quando non risolve una lite ma ad es. si occupa di affidamento minori (lo fa giudice a migliore garanzia ma potrebbe farla anche pa)
• Altro es. Parlamento quando approva bilancio o gestisce il proprio personale (giurisdizione domestica) svolge attività amministrativa.

Problema: quali sono in concreto gli apparati che svolgono prevalentemente l'attività amministrativa? Non c'è una definizione legislativa che ci consenta di dire con sicurezza quali sono queste entità, su alcune nessuno dubita (lo Stato persona, le regioni, province, comuni, città metropolitane → enti territoriali in genere, menzionati esplicitamente nell'art.114 Cost).

Problema di impatto pratico perché ci sono conseguenze di regime giuridico al fatto di essere pa in senso soggettivo.

Ps= nelle controversie di lavoro prima bisognava distinguere tra datore di lavoro pubblico e privato perché ne derivava un giudizio differenziato (?)

Una delle definizioni più famose è nel dlgs 165/2001, rifacimento del dlgs 29/1993 → privatizzazione dei rapporti di pubblico impiego (= ricondurre allo stesso regime privatistico il rapporto con la pa, più che una equiparazione è stata un'assimilazione che ha lasciato alcuni aspetti di perplessità e poi non tutti i rapporti di pubblico impiego sono stati privatizzati).

Art. 1, comma 1 = oggetto del dlgs sono i rapporti di lavoro delle amministrazioni pubbliche.

Comma 2 = per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello stato, le aziende di amministrazioni dello stato, tutti gli enti territoriali, università, camere di commercio, enti del servizio sanitario nazionale... (elenco molto lungo, non c'è una definizione ma serve comunque ai fini dell'applicazione del decreto, per delimitare l'ambito di applicazione)

Situazione analoga nel decreto in materia dei contratti pubblici.

Non hanno valenza generale, ma ciascuna elencazione vale per il complesso normativo a cui fa riferimento. Altro esempio : d.l. Tremonti n 78/2010, "decreto dei tagli".

Il concetto teoretico di pA dipende dal concetto di attività amministrativa.