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nei termini di legge o entro 90 gg. il suo parere, l’amministrazione procedente può

prescinderne, salva la tutela dei valori egemoni.

d) La _generalizzazione del silenzio devolutivo: -art. 17- si ha quando la legge

prevede l'acquisizione di valutazioni tecniche da parte di determinati enti o organi

che se non provvedono entro il termine possono essere sostituiti su iniziativa dei

responsabile del procedimento da altri organi della p.A. o da istituti universitari.

e) L'attuazione dell'istituto dell'autocertificazione. -art. 18- Si tratta di un

istituto che solleva il cittadino dall'onere di documentare, al fine dei conseguimento

di un certo atto, determinati requisiti e dati, potendo farlo con una dichiarazione

sostitutiva. La Bassanini 2 ha inoltre autorizzato il Governo ad emanare

regolamenti di delegificazione con i quali adottare misure per la semplificazione

delle norme sulla documentazione amministrativa.

f) La denunzia in luogo di autorizzazione: - art. 19- accorda ai privati la possibilità

di intraprendere l'esercizio di un'attività sulla base di una mera denuncia detta

dichiarazione sostitutiva (dell'autorizzazione). Sarà poi l'Amministrazione

competente a verificare la sussistenza dei requisiti di legge e disporre entro 60gg.

Con provvedimento motivato l'eventuale divieto di prosecuzione dell'attività.

g) La generalizzazione del silenzio - assenso : -art. 20- quando l'esercizio di

un'attività privata sia subordinato al rilascio di autorizzazione questa si considera

intervenuta se l'amministrazione non si esprime entro un dato termine volta a volta

stabilito dalla legge a seconda dei casi.

3) Il principio della trasparenza dell'azione amministrativa. Si sostanzia

nell'attribuzione ai cittadini, del potere di esercitare un controllo democratico sullo

svolgimento dell'attività amministrativa e sulla conformità della stessa agli

interessi sociali ed ai precetti costituzionali. La garanzia piena dei principio della

trasparenza si ha con l'attribuzione ai cittadini di un vero e proprio diritto

soggettivo (secondo alcuni orientamenti) di accesso alla documentazione

amministrativa. Prima della promulgazione della legge 241 il diritto di accesso era

sancito da diverse norme specifiche cioè riguardanti procedimenti amministrativi in

specifiche materie: ma la legge 241 ha sancito una regola generale applicabile a

tutti i procedimenti amministrativi.

La finalità della garanzia del diritto di accesso è specificata nell'art. 22 della legge

ed è la trasparenza e la garanzia dello svolgirnènto imparziale dell'azione

amministrativa. Essa è cioè preordinata a garantire la correttezza dell'operato dei

pubblici poteri e all'eventuale individuazione di favoritismi o collusioni in cui i

poteri pubblici possono incorrere.

I titolari del diritto di accesso sono a norma dell'art. 22 i soggetti che vi abbiano

specifico interesse in relazione alla tutala di una situazione giuridicamente rilevante,

cioè i portatori di una situazione qualificata e differenziata con conseguente

esclusione dei meri interessi di fatto.

L'oggetto dei diritto di accesso sono i documenti amministrativi che, dice l'art. 22,

sono "ogni rappresentazione grafica, fotocinernatografica, elettromagnetica, o di

qualunque altra specie, del contenuto di atti, anche interni, formati dalla p.A. o

comunque utilizzati ai fini dell'attività amministrativa.

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I soggetti passivi del diritto di accesso cioè coloro che sono tenuti a consentirlo

sono le amministrazioni dello Stato, anche periferiche, gli enti pubblici economici e

non, i concessionari di servizi pubblici.

I limiti al diritto di accesso sono tassativi e facoltativi. Quelli tassativi previsti dalla

legge non lasciano all'Amministrazione alcun margine di discrezionalità in ordine al

diniego di accesso. Essi sono: i documenti coperti da segreto di Stato, quelli

coperti da segreto o divieto di divulgazione espressamente previsti da norme di

legge, i documenti esclusi dall'accesso mediante regolamenti governativi per la

tutela della sicurezza, la difesa nazionale e le relazioni internazionali, la politica

monetaria e valutaria, l'ordine pubblico e la prevenzione e repressione dei reati, la

riservatezza dei terzi, persone, gruppi e imprese. In tutti questi casi tassativamente

previsti l'Amministrazione deve negare l'accesso.

I limiti facoltativi possono essere disposti dai soggetti di cui all'art. 23 soltanto per

differire l'accesso ad un secondo momento quando la conoscenza immediata di

determinati documenti possa impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento

dell'azione amministrativa.

Modalità di esercizio. Ai sensi dell'art. 25 l'accesso si esercita mediante richiesta

motivata rivolta dall'interessato all'amministrazione competente di esaminare il

documento oppure di estrarne copia. Questa ove ritenga di non poter accogliere

l'istanza privata può:

1) Respingerla se i documenti sono coperti da limiti tassativi

2) Limitarla ai documenti che non sono coperti da segreto

3) Differirla con provvedimento motivato se lo ritenga opportuno

Trascorsi inutilmente 30 gg. dall'invio dell'istanza di accesso l'interessato è

legittimato ad adire il giudice amministrativo cui è affidata la criurisdizione

esclusiva per la tutela di questo diritto. La tutela giurisdizionale in questo caso

prevede dei termini abbreviati (dimezzati) per consentire la celerità nella

soddisfazione della posizione soggettiva azionata. In particolare l'interessato potrà

fare ricorso dopo trenta giorni (invece di 60) dall'invio della istanza attraverso la

notificazione all'Amministrazione e ai controinteressati. Il giudizio deve poi

concludersi entro 30 giorni dal deposito del ricorso notificato, L'appello è

esperibile nei successivi trenta gg. (invece di 60) ed il relativo giudizio si svolge in

camera di consiglio. Il giudice ha il potere di ordinare,ove ne ricorrano i

presupposti, l'esibizione dei documenti richiesti.

LE FASI DEL PROCEDIMENTO

Il procedimento amministrativo si suddivide in quattro fasi fondamentali: Iniziativa,

istruttoria, decisoria e integrativa dell'efficacia.

1) La fase dell'iniziativa è diretta a predisporre e accertare i presupposti

dell'atto da emanare. Con questa fase viene introdotto nel procedimento l'interesse

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pubblico primario e gli interessi secondari di cui sono titolari i privati. Occorre

distinguere tra:

(a) I procedimenti ad iniziativa privata che vengono avviati mediante istanze,

denunce o ricorsi. Le istanze sono domande dei privati interessati tendenti ad

ottenere un provvedimento favorevole. Le istanze sono dette esposti quando non

generano un obbligo della p.a. di provvedere. Le denunce sono dichiarazioni dei

privati finalizzate a provocare l'esercizio dei poteri della p.a. per l'emanazione di un

provvedimento. La denuncia è una facoltà, un onere (es. denuncia di danni di

guerra per ottenere l'invalidità) o un obbligo (es. denuncia dei redditi). I ricorsi

sono reclami dell'interessato diretti a provocare un riesame della legittimità o del

merito degli atti della p.a. ritenuti lesivi di diritti soggettivi o di interessi legittimi.

(b) I procedimenti ad iniziativa d'ufficio: l'iniziativa è autonoma quando promana

dallo stesso organo competente all'emissione del provvedimento finale. E'

eteronoma quando l'iniziativa promana da un organo diverso da quello competente

all'emanazione dell'atto finale. Quest'ultima avviene mediante rìchieste cioè atti

amministrativi con cui l'autorità amministrativa competente si rivolge ad un'altra

autorità per sollecitare l'emanazione di un atti che altrimenti non potrebbe essere

emanato o con proposte cioè manifestazioni di giudizio circa il contenuto da dare

all'atto. Sia la proposta che la richiesta sono vincolanti per la p.a. che le riceve (ha

l'obbligo di provvedere).

Una volta aperta la fase dell'iniziativa l'amministrazione competente ha l'obbligo di

fissare un termine per la conclusione del procedimento, di nominare il responsabile

del procedimento e di comunicare l'avvio agli interessati.

2) La fase istruttoria è la fase in cui si acquistano e si valutano tutti i dati

rilevanti ai fini dell'emanazione dell'atto. E' di competenza della stessa autorità

competente all'adozione dell'atto finale, ma possono collaborarvi sia i privati, sia le

altre amministrazioni il cui intervento non sia espressamente richiesto

(cooperazione tra amministrazioni). La fase istruttoria tende all'acquisizione di fatti

che possono essere acquisiti direttamente dall'autorità procedente ovvero tramite

altri soggetti dotati di particolari conoscenze tecniche specialistiche;

all'acquisizione degli interessi per cui viene concesso particolare spazio alle

determinazioni delle altre amministrazioni portatrici di interessi coinvolti nel

procedimento e alle osservazioni presentate dai privati.

Dell'avvio dell'istruttoria si dà obbligatoriamente (eventualmente tramite

pubblicazione) comunicazione a tutti coloro nei cui confronti il provvedimento

finale è destinato a produrre effetti, nonché ai controinteressati.

a) Nomina del responsabile del procedimento, dopo aver individuato l'unità

amministrativa competente. Il responsabile conduce l'istruttoria, decidendo quali

elementi acquisire. Se non c'è designazione, il responsabile è il dirigente dell'unità

amministrativa competente.

b) Accertamento requisiti e presupposti per proporre l'istanza di avvio del

procedimento (iniziativa).

c) Verifica dei dati rilevanti ai fini dell'istruttoria, tramite esame dei documenti,

verificazioni, indagini, ispezioni, convocazione e richiesta di notizie agli interessati.

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d) Acquisizione dei pareri (obbligatori o facoltativi) e delle valutazioni tecniche da

parte del responsabile del procedimento, purché ciò non comporti un aggravio del

procedimento (nel qual caso si prescinde anche dal parere obbligatorio).

e) Acquisizione atti di assenso di altri organi amministrativi, ove richiesti dalla

legge.

f) Esame osservazioni presentate dagli interessati (anche portatori di interessi

diffusi qualificati) = attenta valutazione.

g) Conferenza dei servizi si ha quando la legge richiede un esame contestuale di

tutti gli interessi pubblici coinvolti nel procedimento o l'acquisizione di consensi,

concerti, intese o nullaosta da più amministrazioni. La conferenza dei servizi (che

consiste materialmente nella riunione attorno ad un tavolo delle diverse

Amministrazioni, "tutrici" dei diversi interessi coinvolti, per decidere

contemporaneamente, senza ritardi) può essere conferenza istruttoria o decisoria.

Conferenza istruttoria: E' quella che sostituisce l'acquisizione dei concerti,

nullaosta, intese, ecc. ed è composta da un rappresentante di ogni amministrazione

chiamata (es. uno della Regione, uno del Comune e uno della Provincia) anche se

l'Amministrazione rappresentata ha sempre la possibilità di discostarsi

motivatamente da quanto detto dal rappresentante entro venti gg., altrimenti il suo

assenso si intende definitivamente acquisito.

Conferenza decisoria: Quando, in sede di conferenza dei servizi si ritiene il

procedimento maturo per la decisione si procede alla codecisione delle

Amministrazioni interessate per l'emanazione del provvedimento finale (art. 3 bis,

legge 3 maggio 1997, n. 127).

Procedimento per dissenso di 1 Amm.ne: Amministrazione competente adotta

ugualmente e comunica a: Presidente Consiglio Ministri (Amministrazioni statali);

Presidente Regione (Amministrazioni regionali); Sindaco (Amministrazioni

comunali) i quali entro 60 gg. possono disporre la sospensione della

determinazione. In caso contrario, diventa esecutiva.

3) La fase decisoria: L'Amministrazione è tenuta, al termine dell'istruttoria ad

adottare la decisione finale perché ha il dovere di concludere il procedimento.

L'adozione avviene di norma ad opera del responsabile del procedimento o, se non

ha qualifica dirigenziale, del capo dell'unità competente.

Il provvedimento deve richiamare i principali atti istruttori, i pareri acquisiti

(eventualmente le motivazioni addotte per discostarsene) e motivare l'iter logico

che ha portato alla sua adozione.

Il tal modo l'atto è esistente e perfetto solo che per dispiegare i suoi effetti ha

bisogno della fase successiva.

4) La fase integrativa dell'efficacia: Fondamentale perché il provvedimento

adottato possa dispiegare i suoi effetti è il

A) controllo. I controlli possono essere di legittimità o di merito. Diverso è il

controllo di gestione che non si svolge sull'atto ma sull'attività ed esula dal

procedimento di adozione degli atti amministrativi. Ormai quasi sempre gli atti

subiscono soltanto un controllo successivo di legittimità e quasi mai preventivo. Il

controllo è inoltre soggetto a silenzio-assenso.

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li controllo è diverso a seconda delle amministrazioni da cui promana l'atto

sottoposto a controllo.

a) per le amministrazioni statali: il controllo è disciplinato dall'art. 3 della legge 14

gennaio 1994, n. 20 (modificato dall'art. 2 della legge 20 dicembre 1996, n. 639). Il

controllo preventivo di legittimità della corte dei Conti si svolge solo su atti di

particolare rilievo (appalti sopra soglia, variazioni di bilancio, cessione di beni

demaniali, ecc.). Il controllo preventivo ha esito positivo se l'ufficio competente al

controllo non rimette -entro 30 gg.- l'atto controllato alla sezione di controllo. Se

questo avviene la sezione di controllo si pronuncia sulla conformità alla legge

dell'atto entro 30 gg (silenzio - assenso).

b) Per gli enti locali: i controlli sono disciplinati dal t.u sull’ordinamento degli enti

locali (d.lgs. 267/2000) e possono essere di tre specie:

1) necessario: esercitato solo sugli atti fondamentali come approvazione degli

statuti, regolamenti, bilancio di previsione, ecc.

2) eventuale: è una richiesta di riesame per le delibere del Consiglio e della Giunta,

su richiesta di un certo numero di consiglieri;

3) facoltativo: per le delibere che l'organo controllato voglia che siano verificate.

Altro elemento per essenziale l'integrazione dell'efficacia dell'atto perfetto è la

B) comunicazione. Ha una funzione diversa a seconda che l'atto sia recettizio

(atto restrittivo o coattivo) o meno (nel I caso è condizione di efficacia, nel II da

legale conoscenza per la decorrenza dei termini). La comunicazione avviene

normalmente per notificazione a mezzo di messo notificatore (per irreperibilità si

applica l'art. 140 cpc) ma anche attraverso racc. AR,. Per gli atti di carattere

generale o destinati a molte persone, la comunicazione avviene per pubblicazione

(GU, BUR, FAL, Albo comunale). La pubblicazione non è sufficiente per gli atti

recettizi.

Tempus regit actum è un principio per il quale la legittimità degli atti va valutata

in base al momento in cui sono stati adottati e ogni fase del procedimento va

sottoposta ( e valutata in base) alla disciplina vigente al momento del compimento

della fase stessa, anche se nel corso del procedimento sopravviene una nuova legge

che disciplina tutto in modo diverso.

Invalidità derivata Per gli atti del procedimento vige il principio per il quale

l'invalidità degli atti preparatori comporta l'invalidità derivata del provvedimento

finale. Ma non è vero il contrario: quindi l'eventuale rinnovazione dell'atto

conclusivo non comporta la riapertura di tutto il procedimento ma solo di quelle

(eventuali) fasi necessarie a ripetere gli atti che siano stati considerati

originariamente (e non per derivazione dall'invalidità del provvedimento finale)

invalidi.

Subprocedimento: Quando il provvedimento deve essere emanato da un organo

collegiale si apre un subprocedimento per l'adozione della delibera collegiale. Fasi

del subprocedimento : a) convocazione: è fatta dal presidente dell'organo collegiale

con comunicazione dell'o. d. g. b) seduta: deve esserci la maggioranza dei

componenti (a volte tutti). Dirige il presidente c) discussione: il componente

designato relaziona sulla decisione da prendere, quindi si apre la discussione sulla

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proposta di deliberazione, depositata 24 ore prima della riunione. Se non ci sono

emendamenti (sui quali, nel caso, si discute) il presidente indice la votazione finale.

d) votazione: se la legge non prevede maggioranze qualificate vige quella assoluta

dei votanti e) verbalizzazione: tutto viene documentato con redazione del processo

verbale a cura del segretario, sottoscritto dal presidente e dal segretario

verbalizzante. Il verbale fa fede fino a querela di falso.

I PARERI

La funzione consultiva si puntualizza nei pareri, comunemente definiti in dottrina

come atti non negoziali o come atti interni. Questa definizione dei pareri emerge

dalla tradizionale quadripartizione dell'attività amministrativa in attiva, consultiva,

di controllo e giustiziale e dal collegamento, comunemente prospettato sul piano

funzionale, tra gli organi consultivi e quelli attivi: i primi preposti ad una funzione

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preparatoria ed ausiliaria (che svolgono, appunto, attraverso il parere) rispetto

all'azione dei secondi finalizzata al perseguimento dell'interesse pubblico generale

(attraverso l'emanazione del provvedimento finale).

La fase consultiva dell'istruttoria del procedimento si rende necessaria al fine di

consentire all'Amministrazione decidente, in ordine all'esercizio di poteri che

coinvolgono situazioni complesse (sul piano tecnico e su quello degli interessi in

gioco), che la sua decisione finale sia preceduta da un momento valutativo affidato

ad un ufficio da essa differenziato sul piano dell'organizzazione.

A fronte delle definizioni e classificazioni tradizionali di questo tipo di atti

amministrativi, si deve a Sandulli la prospettazione, nel 1940, di una nuova

metodologia per lo studio dei pareri: quella di un loro inserimento sistematico

nell'ambito del procedimento amministrativo e del conseguente abbandono di quel

metodo che suggeriva di studiare i pareri considerandoli come figure a sè, ovvero

in relazione al solo provvedimento finale. L'impostazione logico-sistematica di

Sandulli -tuttora fondamentale per un'indagine sui pareri nel diritto amministrativo-

tendeva a ricondurre ad unità la figura del parere in aperta critica con quella

posizione dottrinale che a lungo ha tenuto distinti dalla categoria i pareri vincolanti

sulla base della considerazione per la quale il contenuto di questi ultimi,

identificandosi con quello del provvedimento finale, ne comporterebbe la

configurazione come atto complesso, atto del quale il parere costituirebbe un

elemento integrante (Cammeo, Presutti). Sulla scorta della netta distinzione tra la

fase costitutiva e quella preparatoria del procedimento e della collocazione del

parere nell'ambito di questa ultima -che, lungi dall'acquisire una rilevanza

cronologica o descrittiva, riflette la sostanziale mancanza di autonomia funzionale

della "dichiarazione di giudizio"- Sandulli afferma l'inidoneità del parere (sia esso

vincolante, obbligatorio o facoltativo) a produrre effetti giuridici esterni e dunque

la sua incapacità a costituire elemento componente o integrante del provvedimento

finale.

Chiarita la natura giuridica e la caratterizzazione dei pareri rispetto agli altri atti del

procedimento, è opportuno analizzare le classificazioni dottrinali e giuri

sprudenziali dei pareri al fine di proporne una tipologia sistematica.

Anzitutto i pareri si distinguono in facoltativi e obbligatori a seconda che

all'Amministrazione procedente sia attribuita la facoltà di richiedere l'intervento

dell'autorità consultiva (talvolta individuata in organi monocratici ma per lo più essi

sono collegiali), ovvero che vi sia normativamente obbligata, pena l'illegittimità del

provvedimento finale per violazione di legge. Il primo tipo di parere comporta la

piena discrezionalità dell'Amministrazione competente all'adozione del

provvedimento finale di richiedere il parere ma non anche quella di non prenderlo

in considerazione, una volta ottenuto: è fatto obbligo, infatti, all'Amministrazione,

per giurisprudenza tralatizia, di motivare adeguatamente la decisione presa

eventualmente in difformità del parere reso, sia facoltativo che obbligatorio. In una

terza categoria rientrano i c.d. pareri vincolanti che configurano in capo

all'Amministrazione competente, accanto all'obbligo di provvedere, quello di farlo

in assoluta conformità dei parere (salvo che esso sia contra legem). Da qui le

posizioni dottrinali che rinvengono nel parere vincolante un elemento integrante

dell'atto complesso finale. Siffatta posizione teorica è criticata da Sandulli anche

sulla scorta della distinzione di questo tipo di pareri dalle c.d. deliberazioni

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preparatorie che, a differenza dei pareri vincolanti -i quali hanno un contenuto

soltanto valutativo e non volitivo e decisionale- fissano il contenuto degli atti che

sul loro presupposto devono essere emanati. Il parere vincolante per tal via, nella

prospettazíone di Sandulli, comporta un obbligo di conformità e non di attuazione

di una decisione altrui.

Un'ulteriore categoria è rappresentata dal parere conforme (o "parere parzialmente

vincolante", nell'accezione preferita da Virga) che, attribuendo all'Autorità

competente una discrezionalità nell'an (lasciandola cioè libera di provvedere o

meno in ordine all'oggetto del procedimento), configura un vincolo (recte un

obbligo) in relazione al quid o al quomodo: allorché l'Autorità competente decida

di provvedere (in realtà grava sull'amministrazione un obbligo di provvedere ex art.

2 a pena, talvolta, degli interventi sostitutivi delle competenti autorità, talaltra di

sanzioni o di indennizzi forfettari all'interessato, ecc.), potrà farlo soltanto in

conformità del parere (obbligatorio) espresso dall'organo consultivo. Si tratta, per

la dottrina, di una distinzione meramente nomínalistica operata dalla legge rispetto

al parere vincolante; tuttavia può forse rinvenirsi un criterio di discrimine

nell'apprezzamento discrezionale lasciato all'Amministrazione procedente

nell'attività di conformarsi al parere reso.

Vi sono infatti nel nostro ordinamento giuridico norme che non identificano

necessariamente il contenuto del parere con la decisione e tuttavia attribuiscono al

parere conforme effetti ulteriori rispetto a quello non vincolante, nel senso della

sua idoneità a limitare, senza annullarlo, l'apprezzamento discrezionale

dell'Amministrazione procedente.

Quanto alla disciplina legislativa generale dei pareri essa è contenuta nella legge 7

agosto 1990, n. 241 e più specificamente nel capo IV intitolato alla semplificazione

dell'azione amministrativa, artt. 16 (in materia di pareri obbligatori) e 17 (relativo

alle valutazioni tecnico-scientifiche).

La disciplina dell'attività consultiva è dunque inserita dal legislatore del 1990 in un

contesto normatìvo volto ad accelerare e snellire l'azione amministrativa: la

peculiarità della disciplina degli atti consultivi endoprocedimentali obbligatori

contenuta, nell'art. 16, può infatti individuarsi nella sua capacità di fornire

all'Amministrazione procedente strumenti idonei ad impedire che l'inerzia

dell'organo consultívo adito provochi arresti procedimentali capaci di configurare

rilevanti lesioni dell'interesse pubblico e di tutti gli altri interessi coinvolti dal

procedimento.

La norma, in particolare, sancisce che la richiesta di parere obbligatorio inoltrata da

parte dell'Amministrazione competente comporta un obbligo in capo all'organo

consultivo di emanare l'atto richiesto entro il termine previsto dalla legge o da

regolamenti, ovvero, in assenza di siffatte previsioni, entro 45 (come risulta dalla

modifica apportata dalla legge 127 del 1997) giorni dal ricevimento della richiesta

e che l'inutile decorrenza del termine legittima l'Amministrazione attiva a

proseguire l'iter procedimentale, prescindendo dal parere, salvo che si

rappresentino esigenze istruttorie (art. 16, comma 4).

Ora, quest'ultima disposizione normativa è stata oggetto di critiche da parte di

alcuni commentatori: in particolare, nella formulazione della norma è stata

ravvisata (e criticata nel merito) la scelta del legislatore di approdare ad una

soluzione compromissoria in ordine all'opportunità di prescindere dal parere

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obbligatorio. Il legislatore, cioè, pur consapevole del danno che tale previsione

avrebbe potuto arrecare all'efficienza dell'Amministrazione (in conseguenza del

"depauperarnento" della fase istruttoria), ha lasciato all'Autorità investita del

potere decisionale la valutazione discrezionale dell'opportunità di procedere

prescindendo dal parere, senza stabilire preventivamente quale dei due valori in

gioco debba prevalere: quello della celerità del procedimento o quello della

completezza dell'istruttoria.

Le critiche mosse alla norma si basano sulla configurazione dell'ipotesi che il

responsabile del procedimento eserciti invano la facoltà di attendere oltre i termini

l'atto consultivo; in tal caso egli si vedrà comunque costretto a prescindere

dall'acquisizione del parere, portando a termine il procedimento con evidente

aggravio di tempi e incompletezza istruttoria.

Alla luce di queste considerazioni sarebbe stato forse più opportuno, al fine di

garantire una conoscenza ad ampio spettro delle questioni rilevanti nel (e degli

interessi coinvolti dal) procedimento - suggeriscono alcuni commentatori-,

assoggettare la disciplina dei pareri ad una normativa del tenore dell'art.17 sulle

valutazioni tecniche che impone, in caso di inerzia dell'organo consultivo, il ricorso

ad enti o organi in via surrogatoria, a vantaggio di un'adeguata ponderazione degli

interessi in gioco e conseguentemente della qualità del provvedimento finale.

Allorché il termine previsto dalla norma per la comunicazione degli atti consultivi

obbligatoriamente richiesti risulti insufficiente a causa dell'incompletezza

dell'istruttoria ovvero a causa della complessità delle questioni prospettate

all'organo consultivo (la norma fa espresso riferimento alla "natura dell'affare"),

quest'ultimo può (ex art. 16, quarto co.) presentare istanza motivata (l'obbligo di

motivazione è desumibile ex art. 1, secondo co.) di rinnovazione del termine per

esigenze istruttorie. In tal caso la norma prevede la sospensione del termine fino al

momento "della ricezione da parte dell'organo stesso, delle notizie o dei documenti

richiesti".

In tal caso la norma sancisce che il parere debba essere "reso definitivamente entro

15 giorni dalla ricezione degli elementi istruttori da parte delle amministrazioni

interessate" (art. 17 co. 24, n.4 della legge 127 del 1997): anche nel caso di

interruzione del termine per esigenze istruttorie è dato dunque riscontrare nella

nuova disciplina un'incisiva riduzione dei tempi accordati all'organo consultivo per

provvedere. Del tutto invariata risulta, invece, la disciplina volta alla salvaguardia

dei valori egemoni di tutela del paesaggio, dell'ambiente e ella salute dei cittadini.

La norma, sebbene evidentemente ispirata alla semplificazione amministrativa, ha

suscitato qualche dubbio da parte dei suoi primi commentatori in ordine al

concreto raggiungimento dell'obiettivo che si propone, sulla base della mancata

previsione di un termine anche per la trasmissione degli atti istruttori richiesti

dall'organo consultivo: tale lacuna rischia infatti di pregiudicare la celerità del

procedimento cui è ispirata la legge di riforma, potendosi questo paralizzare per

l'inerzia dell'Amministrazione cui spetta il compito di raccogliere e trasmettere gli

atti istruttori. Anche per i pareri facoltativi (per i quali nulla prescrive la legge n.

241 del 1990) la legge 127 del 1997 sancisce un obbligo dell'organo consultivo dei

comunicare all'Amministrazione procedente il termine entro il quale il parere sarà

reso, consentendo per tal via all'Amministrazione di procedere, decorso inutilmente

il termine fissato, indipendentemente dalla sua acquisizione.

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Nessun problema interpretativo pone la previsione di cui all'art. 16, terzo co.,

diretto alla tutela dei valori egemoni (tutela del paesaggio, dell'ambiente, delle cose

d'interesse storico, artistico, ecc.) che sancisce che le disposizioni relative al

termine previsto per l'emanazione dei pareri e alla facoltà di prescinderne, non

trovano applicazione allorché l'Amministrazione consultiva sia preposta alla tutela

ambientale, paesaggistico - territoriale e della salute dei cittadini.

La ratio della norma è evidente: l'interesse generale alla semplificazione e

all'accelerazione dell'azione amministrativa ovvero alla sua efficienza e al buon

andamento non giustifica il sacrificio di alcuni valori fondamentali come la sanità

l'ambiente e la tutela del paesaggio e dunque in ogni procedimento che coinvolga

siffatti interessi l'Amministrazione attiva non potrà prescindere dall'acquisizione

dell'atto consultivo che deve pertanto considerarsi insuperabile ed insostituibile.

D'altro canto la previsione normativa appare coerente con i principi fissati dalla

giurisprudenza amministrativa e costituzionale che, a partire dal 1987, ha affermato

con vigore la prevalenza dell'integrità paesaggistica e della tutela della salute e

dell'ambiente su ogni altro valore, anche costituzionalmente protetto.

Siffatta impossibilità di applicare la disciplina contenuta nelle norme di cui all'art.

16, primo e secondo co. della legge n. 241 del 1990, comporta che l'attività

consultiva delle pubbliche Amministrazioni preposte alla tutela dei suddetti valori

egemoni, risulta disciplinata dalle normative di settore, in qualità di lex spacialis.

L'eventuale mancanza da parte di queste ultime della fissazione di un limite

temporale per la comunicazione dei pareri richiesti, stante l'impossibilità di

prescinderne, nelle materie poco sopra richiamate e la loro infungibilità, sancita

dalla legge n. 241 del 1990, comporta l'obbligo per l'Autorità procedente di

attendere l'emanazione dell'atto richiesto e, nell'eventualità di ulteriori

comportamenti omissivi dell'organo consultivo, di impugnare davanti al giudice

amministrativo il silenzio - inadempimento.

Proprio al fine di scongiurare il pericolo di arresti procedimentali sine die e il

ricorso alla tutela giurisdizionale contro atti che -oltre a pregiudicare valori

garantiti dall'ordinamento giuridico al di sopra di ogni altro interesse-

comporterebbero anche un ingiustificato aggravio di spese a carico

dell'Amministrazione pubblica, il Ministro dell'ambiente, con suo decreto del

giugno 1994, nel dettare norme di attuazione degli artt. 2 e 4 della legge n.241 del

1990 relative ai termini e ai responsabili dei procedimenti, ha previsto la

conclusione di accordi procedimentali con gli organi consultivi competenti in

materia ambientale, paesaggistico-territoriale e di tutela della salute dei cittadini, al

fine di accelerare le procedure di adozione dei pareri necessari alla conclusione dei

procedimenti di competenza del Ministero.

Ben formulati appaiono anche gli ultimi due commi della norma di cui all'art. 16

che disciplinano la comunicazione degli atti consultivi e la predisposizione da parte

degli "organi consultivi dello Stato" (dunque anzitutto del Consiglio di Stato) di

particolari procedure per l'adozione dei pareri richiesti, tenendo conto della

complessità delle questioni sottoposte al loro esame, entrambi ispirati

all'accelerazione e all'efficienza dell'azione amministrativa.

Qualche riflessione sembra invece opportuna in ordine alla natura del termine

previsto dall'art. 16, primo co., sulla quale la norma non sembra offrire lumi. In

realtà, essa può essere agevolmente desunta dal tenore generale dell'intera norma:

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l'attribuzione di una facoltà, piuttosto che l'individuazione di un obbligo, in capo

all'Amministrazione attiva, di procedere in caso di inutile decorrenza del termine

previsto per la comunicazione dell'atto consultivo e l'assenza di una specifica

previsione che escluda la possibilità per l'organo consultivo di pronunciarsi

tardivamente, sembrano, infatti, deporre a favore della natura ordinatoria del

termine, non apparendo configurabile, in seguito alla sua inutile decorrenza, la

"consumazione" del potere di emanare l'atto consultivo.

La rilevanza della questione può agevolmente vedersi allorché ci si voglia

interrogare sull'ammissibilità del parere tardivamente sopravvenuto: la natura

perentoria del termine comporterebbe infatti l'illegittimità del parere espresso

tardivamente che l'Autorità procedente dovrà dunque considerare inutiliter datum.

Al contrario, presupponendo l'ordinatorietà del termine, il parere dovrà comunque

esser preso in considerazione, dovendo motivarsi le determinazioni adottate in

difformità dell'atto consultivo, sia pur tardivamente intervenuto.

Può dunque concludersi, senza dubbio alcuno, per la natura ordinatoria del termine

normativamente previsto per la comunicazione dei pareri in perfetta armonia con la

ratio che ha ispirato il legislatore del 1990 nella formulazione della legge n. 241,

quella della semplificazione e dell'efficienza dell'azione amministrativa.

Si accennava poco sopra alla maggior adeguatezza della disciplina contenuta nella

legge n. 241 sulle valutazioni tecniche (che si distinguono dai pareri -anche da

quelli c.d. tecnici- per essere giudizi formulati sulla base di parametri tecnico-

scientifici certi), in ordine alla garanzia della semplificazione amministrativa. In

particolare, la norma di cui all'art. 17 rileva per la assoluta garanzia del principio

dell'efficienza e rapidità del procedimento amministrativo (oltre che della sua

efficacia) che essa realizza ponendo a carico del responsabile del procedimento un

obbligo di acquisire comunque le valutazioni tecniche necessarie, anche in presenza

di un comportamento omissivo dell'organo interpellato, al fine di portare a

conclusione il procedimento nei termini, dopo averlo adeguatamente istruito.

La ratio dell'insuperabilità delle valutazioni tecniche risulta immediatamente

evidente anzitutto perché esse influiscono, a differenza dei pareri, sulla stessa

prosecuzione del procedimento nella sua fase conclusiva essendo capaci di

interromperlo in via definitiva attraverso un giudizio contrario, inconfutabile

perché basato su regole, cognizioni e mezzi certi forniti ad organi specialistici dalle

scienze e dall'arte. Ciò non accade evidentemente nel caso di parere negativo che

comporta, come si è detto, un obbligo di motivazione adeguata del provvedimento

difforme.

Per quanto attiene invece alla loro "sostituibilità", la ratio di siffatta previsione

risponde all'esigenza di accelerazione e semplificazione cui l'intera legge è ispirata:

l'attesa sine die di una valutazione tecnico-consultiva che tarda ad arrivare

comporterebbe una serie di pregiudizi -già evidenziati riguardo alla disciplina dei

pareri- che andrebbero a sicuro detrimento dell'interesse generale e di quelli

particolari coinvolti dal provvedimento finale.

Preme tuttavia evidenziare che gli "organi dell'Amministrazione pubblica od ... enti

pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità tecnica equipollenti" ovvero le

Università che il responsabile del procedimento può adire in via surrogatoria non

devono ritenersi individuabili sulla scorta di un apprezzamento discrezionale di

33

quest'ultimo; il compito di siffatta individuazione preventiva deve piuttosto

ritenersi affidato ai regolamenti statali, regionali, provinciali e comunali.

Anche per le valutazioni tecniche -analogamente a quanto previsto per i pareri

dall'art. 16, terzo co.- la norma di cui all'art. 17, secondo co., esclude l'applicabilità

delle previsioni contenute nel primo comma ai casi in cui le valutazioni tecniche

richieste devono essere prodotte da Amministrazioni preposte alla tutela dei valori

egemoni già richiamati. La norma infine prevede la possibilità per gli organi o enti

affiti in via tecnico-valutativa di presentare esigenze istruttorie, assoggettando la

relativa disciplina alla previsione dei cui all'art. 16, quarto co. Si rinvia pertanto, in

ordine a queste ultime disposizioni, alle considerazioni già svolte riguardo alla

disciplina, di identico tenore, dei pareri.

Nessuna modifica, infine apporta al legge n. 127 del 1997 alla disciplina contenuta

nella legge n. 241 del 1990, relativa alle valutazioni tecniche.

Quanto alla tutela che l'ordinamento giuridico accorda agli interessati nei confronti

dei pareri della p.a., deve ritenersi normalmente esclusa l'impugnabilità autonoma

del parere in quanto atto interno e preliminare dei procedimento. La tutela infatti

va indirizzata verso il provvedimento finale che è l'unico capace di incidere sulla

sfera giuridica dei suoi destinatari essendo un atto a rilevanza esterna cioè un atto

negoziale: la mancanza di autonomia funzionale del parere rispetto al

provvedimento finale., cioè, comporta evidentemente la sua incapacità a realizzare

quella lesione attuale configurabile soltanto allorché il provvedimento finale venga

effettivamente emanato, potendo tra l'altro la p.A. decidere discrezionalmente

sull'an, cioè sull'opportunità di adottare o meno una determinazione

provvedimentale- conclusiva del procedimento.

Questa circostanza tuttavia non sottrae i pareri dal sindacato giurisdizionale che

viene condotto in occasione dell'impugnativa dell'atto cui accede il parere nei casi

in cui il vizio del provvedimento finale dipenda o sia comunque connesso

all'acquisizione del parere stesso (ad esempio nel caso di motivazione viziata del

provvedimento che per relationem si riferisca al parere, ovvero per lo stesso difetto

di motivazione del parere non sanato dal provvedimento finale, o ancora per vizi

relativi al procedimento di acquisizione del parere stesso).

L'autonoma impugnabilità del parere, tuttavia, è stata talvolta prospettata dalla

giurisprudenza amministrativa per quei pareri comunicati all'interessato dagli stessi

organi attivi competenti all'emanazione dei provvedimenti successivi: in tal caso la

giurisprudenza del Consiglio di Stato ha fatto spesso coincidere l'attività di

comunicazione del parere all'acquisizione del suo contenuto -e dunque

all'assunzione della relativa responsabilità- da parte dell'Autorità decidente il cui

provvedimento finale si ridurrebbe, per tal via, ad un atto di concreta attuazione del

parere. In tal stregua può affermarsi che la giurisprudenza ha contribuito ad

accentuare la separatezza tra pareri vincolanti e non, assoggettando i primi al

regime degli atti presupposti, piuttosto che a quello, a loro più congeniale, degli

atti preparatori.

A fronte dell'obbligo dell'amministrazione procedente di conoscere tutti gli interessi

coinvolti nel procedimento, anche mediante l'acquisizione di pareri, v'è la norma di

cui all'art. 14, primo comma della legge 241 del 1990 che sancisce l'obbligo per la

p.a. di acquisire le determinazioni delle diverse amministrazioni in ordine agli

interessi pubblici coinvolti, prevedendo all'uopo uno strumento procedurale di

34

applicazione generale che consente siffatta acquisizione contestuale: la conferenza

dei servizi.

Si tratta di uno strumento messo a disposizione dell'amministrazione procedente (la

quale può tuttavia decidere di non utilizzarlo acquisendo le determinazioni

necessarie mediante apposita richiesta all'organo competente) al fine di consentire

la contestuale conoscenza di tutti gli interessi pubblici coinvolti dal procedimento

quando l'amministrazione "debba acquisire intese, concerti , nullaosta o assensi

comunque denominati di altre amministrazioni" (art. 14,1. 241 del 1990, sost. da 1.

537 del 1993).

Indetta dal responsabile del procedimento ex art. 6, lett. c) della legge 241 del

1990, la conferenza dei servizi si compone di persone fisiche esponenti delle

diverse amministrazioni interessate e perciò legittimate ad esprimere

"definitivamente" il loro parere sulle questioni relative al procedimento in corso.

La legge n. 127 del 15 maggio 1997 ha apportato alcune modifiche e integrazioni

all'istituto della conferenza dei servizi sia prevedendo in alcuni casi l'obbligatorietà

della sua convocazione (ad esempio per la realizzazione di opere pubbliche

d'importo superiore a trenta miliardi o per le opere soggette alla valutazione di

impatto ambientale), sia apportando alcune modifiche sostanziali alla previdente

disciplina per finalità di celerità e selezione degli interessi pubblici.

Non è questa la sede idonea ad un'analisi della conferenza dei servizi e delle sue

problematiche, nè innovazioni apportate in materia dalla legge 127 del 1997:

ritengo opportuno tuttavia richiamare l'attenzione sulla disciplina che consente

all'amministrazione procedente di superare celermente l'empasse provocato ad

esempio da una o più amministrazioni dissenzienti.

Il "nuovo" procedimento che implica la convocazione della conferenza dei servizi si

apre con la fissazione, nella prima riunione della conferenza, del termine entro il

quale si deve pervenire alla decisione finale; decorso inutilmente il suddetto termine

(cioè senza che si sia pervenuti ad una decisione unanimemente concordata), la

norma stabilisce che 1a determinazione di conclusione positiva del procedimento"

possa essere adottata dandone "comunicazione al Presidente del Consiglio dei

ministri, ove l'amministrazione procedente o quella dissenziente sia

un'amministrazione statale", al Presidente della Regione o ai Sindaci, negli altri

casi. Per tal via la determinazione adottata dall'amministrazione procedente anche

in difformità al parere espresso da altre amministrazioni diventa esecutiva, salva la

sua sospensione che può essere disposta entro trenta giorni dalle autorità

destinatarie della comunicazione.

Soltanto nel caso in cui l'amministrazione dissenziente sia preposta alla tutela di

interessi legati ai "valori egemoni" la determinazione finale del procedimento non

spetta alla competenza dell'amministrazione inizialmente investita del relativo

compito, ma all'organo depositario dell'indirizzo politico - amministrativo cioè al

Presidente del Consiglio dei ministri, su richiesta dell'amministrazione procedente e

previa deliberazione del Consiglio dei ministri.

E' forse opportuno dedicare a questo punto qualche cenno anche alla recente legge

15 maggio 1997, n. 127 in materia di acquisizione obbligatoria dei pareri del

Consiglio di Stato. Nell'istituire una nuova sezione consultiva del Consiglio di

Stato (art. 17, co. 28), la legge in esame, abrogando ogni altra norma di legge che

configuri pareri obbligatori del Consiglio di Stato (art. 17, co. 26), sancisce

35

l'obbligatorietà della richiesta di parere per l'emanazione di atti normativi del

Governo e dei singoli ministri (regolamenti governativi e ministeriali) previsti dalla

norma di cui all'art. 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400; per la decisione dei

ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica e per la predisposizione da parte

di uno o più ministeri di schemi generali di contratti - tipo, accordi o convenzioni

(art. 17, co. 25), dimezzando il termine per la trasmissione dei relativi pareri

(stabilito in 90 giorni dalla legge 400 del 1988) a 45 giorni (salvo termini -si noti-

più brevi prescritti dalla legge), trascorsi i quali la norma attribuisce

all'Amministrazione la facoltà di procedere indipendentemente dall'acquisizione del

parere. Anche per il parere obbligatorio del Consiglio di Stato la legge prevede

l'interruzione -per una sola volta- del termine per esigenze istruttorie, soddisfatte le

quali il parere dovrà esser reso entro venti giorni (art. 17, co. 27).

Alla nuova sezione consultiva del Consiglio di Stato la legge n. 127 del 1997

attribuisce la competenza ad esaminare, su richiesta del Presidente del Consiglio

dei ministri, gli schemi di atti normativi dell'Unione europea. La norma infine

sancisce che il parere del Consiglio di Stato debba sempre essere "reso in adunanza

generale per gli schemi di atti legislativi e di regolamenti devoluti dalla sezione o

dal presidente del Consiglio di Stato a causa della loro particolare importanza.

Potrebbe agevolmente sostenersi che siffatta limitazione delle competenze

consultive del Consiglio di Stato ai pochi casi previsti dalla legge "Bassanini", pur

rispondendo alla generale tendenza alla semplificazione amministrativa e dunque ad

una maggiore efficacia dell'azione amministrativa, vada tuttavia a detrimento della

sua efficienza in ragione della ridotta possibilità di acquisizione degli strumenti

conoscitivi e degli elementi valutativi a disposizione dell'Amministrazione

procedente. E tuttavia siffatta prospettazione non appare condivisibile alla luce dei

"connotati" che il procedimento amministrativo assume, in modo sempre più

pregnante, in termini partecipativi: la garanzia legislativa, accordata dalle leggi 7

agosto 1990, n. 241 e 8 giugno 1990 n. 142 a chiunque vi abbia interesse, del

diritto di inserirsi nei processi decisionali dell'Autorità pubblica, partecipandovi

attivamente, rende evidente il venir meno della contrapposizione dialettica tra

Amministrazione e cittadini all'interno del procedimento di formazione del

provvedimento, configurando una sorta di coincidenza tra gli interessi

procedimentali dei portatori d'interessi particolari e l'interesse pubblico concreto

che la prima è chiamata a soddisfare (è sulla base di questa coincidenza d'interessi

che Benvenuti "costruisce" la figura del nuovo cittadino). Ciò al fine di consentire

all'Amministrazione procedente l'acquisizione di una completa conoscenza ad

ampio spettro di tutti gli interessi che il procedimento è destinato a coinvolgere ed

in ragione del principio di buon andamento ed economicità dell'azione

amministrativa. In questa attività conoscitiva l'Amministrazione è "aiutata" dai

cittadini attraverso la loro rappresentazione di situazioni e punti di vista che si

aggiungono a quanto già conosciuto e valutato dall'Amministrazione procedente, al

fine di completare il quadro delle informazioni in suo possesso.

Si profila per tal via un vero e proprio valore della partecipazione, non collegato

alla tutela delle singole posizioni dei soggetti interessati ma, in primo luogo,

guidato dall'esigenza di completezza conoscitiva per l'agente in vista dell'adozione

della determinazione più opportuna alla realizzazione dell'interesse pubblico

concreto. 36

LA PATOLOGIA DELL'ATTO AMMINISTRATIVO

I provvedimenti amministrativi hanno delle caratteristiche particolari che comportano

cause di invalidità diverse da quelle tipiche degli atti che intervengono tra privati

(negozi giuridici). Sono infatti provvedimenti tipici nei quali la volontà dell'agente ha

una rilevanza molto ridotta (essendo la sua attività frutto di un potere pubblico

legislativamente attribuito). Per esempio essi sono caratterizzati da un generale

interesse a mantenere in vita l'atto adottato dal pubblico potere perché il suo

annullamento o la sua riforma sono causa di spese per la finanza pubblica. Occorre

distinguere tra nullità, irregolarità e cause di annullabilità dell'atto amministrativo.

La nullità o inesistenza del provvedimento si ha quando mancano le condizioni

minime necessarie per tenere in vita l'atto (la mancanza assoluta di uno degli elementi

essenziali dell'atto). L'incompetenza assoluta (che si ha se l'organo amministrativo

esercita un potere appartenente ad una autorità non amministrativa o se esercita un

potere di un organo ad un altro apparato amministrativo) è causa di nullità. La nullità

opera di diritto, può essere eccepita da chiunque e non è suscettibile di sanatoria.

L’irregolarità si ha in presenza di anomalie sanabili in via amministrativa. Si tratta di

irregolarità poco importanti (data o numero di protocollo sbagliati, ecc.)

1 VIZI DI LEGITTIMITA sono invece le c.d. cause, insieme ai vizi di merito, di

annullabilità degli atti amministrativi che possono essere annullati, se viziati dai giudici

o dall'amministrazione stessa.

1 vizi di legittimità sono 3, in base all'art. 26 del testo unico del Consiglio di Stato

(R.D. 26 giugno 1924, n. 1054)

L'incompetenza sussiste quando l'amministrazione amministrativa, nell'emanare l'atto

abbia esorbitato dai limiti della propria competenza, invadendo quella di un'altra A.

amministrativa (salvo che non ci sia proprio difetto di attribuzione -appartenente ad

altro potere- che produce l'inesistenza dell'atto). E' un difetto del provvedimento sotto

il profilo soggettivo (riferito all'agente).

Può essere relativa quando l'atto viene emanato da un altro organo dello stesso

apparato amministrativo (es. Provvedimento disciplinare adottato dal Prefetto ma la

competenza era del Ministro dell'Interno da cui il Prefetto dipende; Emanazione di un

atto da parte di un dirigente -concessione- che era di competenza di un dirigente di

qualifica superiore o dell'organo di vertice -Ministro-; Requisizione di un immobile

operato dal Provveditore per le opere pubbliche quando la competenza è del Prefetto).

L'eccesso di potere: è un vizio funzionale dell'atto (che non attiene al soggetto ma

alla funzione che l'atto ha): ogni atto amministrativo è caratterizzato da una propria

finalità (verifica dello stato delle cose, parere, tutela dell'interesse sanitario, culturale,

urbanistico, mantenimento dell'ordine pubblico, incremento dell'industria, ecc.).

37

Questo comporta che se l'Autorità amministrativa si avvale del potere di adottare un

atto per un fine diverso da quello per cui il potere fu conferito dalla legge, l'atto sarà

viziato sotto il profilo funzionale. Inizialmente concepito come straripamento di potere

(cioè incompetenza assoluta), poi è stato elaborato dalla giurisprudenza come un vero

e proprio vizio di legittimità individuabile in presenza di alcune figure sintomatiche. In

particolare si è detto che esso ricorre tutte la volte che l'atto sia indirizzato al

perseguimento di un fine diverso da quello per il quale fu conferito il potere. Ma non

solo: esso ricorre anche quando l'atto appaia (non importa se consapevolmente o no)

affetto da vizi logici o se risulti determinato da una inesatta o incongrua

rappresentazione della realtà (che potrebbe portare ad una deviazione dell'atto dalla

sua funzione); o ancora quando l'atto sia irragionevole cioè quando difetti il nesso di

consequenziafità tra presupposti e conclusioni.

Alla stregua di questi presupposti, che in sostanza mostrano una divergenza tra il

risultato effettivo conseguito dall'atto e quello potenziale ovvero istituzionale dell'atto

stesso, sono state elaborate le figure sintomatiche dell'eccesso di potere:

1) Sviamento di potere: quello più attinente alla definizione generale di eccesso di

potere consiste nella constatata divergenza dell'atto dalla sua funzione istituzionale

(assolutamente palese, senza ricorrere a sintomi più nascosti come:)

2) Motivazione insufficiente (omissione della considerazione di alcune circostanze

rilevanti o della ponderazione di interessi rilevanti) (il difetto assoluto di motivazione è

ormai violazione di legge), incongrua (si motiva riferendosi solo ad elementi irrilevanti

o dando peso ad interessi irrilevanti), dubbiosa (si motiva sulla base di fatti che si

esclude siano certi), non rispondente ai fatti (si ordina l'abbattimento di uno stabile

perché pericoloso per l'incolumità pubblica, ma la sua stabilità era stata accertata dagli

organi tecnici), illogica nei criteri di valutazione (fissati criteri di massima per giudicare

i candidati ad un concorso, si danno punteggi alti seguendo altri criteri = laurea molto

importante, si valuta bene l'attività professionale dei non laureati).

3) Contraddittorietà nel comportamento dell'Amministrazione: si licenzia un impiegato

per scarso rendimento pur essendo egli sempre stato qualificato come un ottimo

impiegato.

4) Slealtà nello svolgimento della procedura: L'amministrazione concede un termine

all'interessato per la presentazione di deduzioni prima di adottare un provvedimento

che potrebbe essere a lui sfavorevole, poi lo adotta prima della scadenza di quel

termine.

5) Ingiustizia manifesta: in situazioni assolutamente identiche l'amministrazione

provvede in modo diametralmente opposto: c'è molta discrezionalità e si riconduce più

al principio di imparzialità (violazione di legge: art. 97 Cost.).

38

La violazione di legge: E' sempre la terza categoria dei vizi di legittimità perché ha

valore residuale, nel senso che vi rientrano tutti i vizi di legittimità non riconducibili

alle prime due categorie. Si manifesta tutte le volte che la legge prescrive qualcosa di

particolare per quell'atto e questa cosa manchi nell'atto.

Es.: motivazione, richiesta di parere obbligatorio, rispetto dì determinati termini di

legge per l'adozione dell'atto, nomina di un impiegato privo dei requisiti di studio

richiesti dalla legge per ricoprire quell'impiego): e tutte le volte che sia violato un

principio generale dell'azione amministrativa: imparzialità, irretroattività degli atti

amministrativi, ecc.

SCHEMA RIEPILOGATIVO su patologia atto amministrativo:

Inesistenza o nullità:

a) Mancanza dell'oggetto

b) Inesistenza del soggetto

c) Assenza della forma ad sustantiam

d) Mancanza assoluta di competenza per territorio

e) Mancanza assoluta di competenza per materia

f) Assenza finalità o illiceità

Non producono effetti nel mondo dei diritto quindi sono inefficaci, ineseguibili,

inannullabili e insanabili.

Annullabilità:

Vizio di uno degli elementi essenziali

• Giuridicamente esistenti

• Efficaci fino all'annullamento

• Esecutori

Sono annullati mediante provvedimento amministrativo o sentenza, oppure sono

sanati o ritirati (autotutela).

L'AUTOTUTELA

E' uno speciale potere conferito alla p.a. che le consente di sanare o annullare suoi atti

illegittimi o irregolari anche per evitare che sorgano controversie su di essi. E' quindi

un potere diretto all'eliminazione delle eventuali lesioni a pubblici interessi che un

provvedimento viziato sul piano della legittimità o del merito produce. La titolarità del

potere di autotutela è riconosciuto all'organo stesso che ha emanato l'atto o a quello

gerarchicamente superiore.

L'autotutela serve a sanare con efficacia ex tunc i provvedimenti affetti da vizi sanabili

e si esercita attraverso:

La ratifica quando l'organo competente faccia proprio l'atto emanato da un organo

incompetente (per incompetenza relativa)

La convalida quando l'atto viene completato di un elemento parzialmente mancante

(integrazione della motivazione)

La conversione quando si sostituisce l'atto viziato nella legittimità con un altro atto

identico, rimuovendo il vizio. 39

L'annullamento d'ufficio quando si elimina il provvedimento con efficacia ex tunc

specificando i motivi dell'annullamento e l'interesse superiore per tutelare il quale si è

annullato l'atto.

La revoca quando si vuole far cessare solo per il futuro gli effetti dell'atto (una sorta di

annullamento con efficacia ex nunc) anche se l'atto era legittimo e opportuno al

momento dell'emanazione (possono esser venuti meno gli interessi pubblici che l'atto

voleva tutelare).

Vizi di merito dell'atto amministrativo

I vizi di merito sono vizi attinenti a regole non giuridiche e perlopiù tecniche o di

comportamento. Gli atti viziati nel merito sono soggetti ad annullamento con i limiti

propri della giurisdizione e del potere conferito all'amministrazione nei ricorsi

aniministrativi (no straordinario). Non sono classificabili ma la loro classificazione non

è necessaria perchè se il giudice amministrativo ha giurisdizione di merito, allorchè

ritenga che non ci sono vizi di legittimità, ma che l'atto sia comunque viziato, potrà

annullarlo in ogni caso. 40

IL FEDERALISMO AMMINISTRATIVO

E' noto che le leggi Bassanini sono il frutto di un disegno governativo teso a

riorganizzare le strutture della p.A attraverso un esteso decentramento di funzioni e

competenze dallo Stato alle Regioni ed agli altri enti locali. Esse sono il risultato dei

fallimenti delle diverse Commissioni bicamerali per le Riforme istituzionali ed hanno lo

scopo di provvedere ad un immediato decentramento agevolando la trasformazione

dello Stato verso una struttura meno accentrata. Proprio a causa dell’urgenza creata

dai fallimenti delle bicamerali, le Bassanini sono leggi formulate piuttosto

"frettolosamente” (di tale fretta se ne ritrovano ampie tracce nella legge n. 59/1997) e

ne è conferma il fatto che il d. lgs. 1 marzo 1998, n. 112 che ha realizzato una buona

parte del trasferimento previsto dalla Bassanini 1 ha suscitato il panico nelle

amministrazioni perché ancora del tutto impreparate a ricevere una mole di compiti

tale, tanto che alcune Amministrazioni (es. la Regione Veneto) hanno sollevato diverse

questioni di costituzionalità sul decreto 112 del 1998. D'altro canto la Bassanini 3 ha

avuto per lo più lo scopo di correggere e completare le leggi precedenti.

Scopo fondamentale della Bassanini 1 è proprio quello di realizzare il c.d. federalismo

amministrativo attraverso un’ampia forma di conferimento di funzioni dallo Stato alle

Regioni e agli enti locali ma soprattutto attraverso il pieno riconoscimento

dell'autonomia di questi ultimi da parte dello Stato a "Costituzione invariata".

In realtà mentre il termine “federalismo amministrativo” fa pensare ad una riforma

totale della p.A attraverso modi nuovi di "conferimento" di funzioni dallo Stato agli

altri enti le Bassanini hanno realizzato soltanto un decentramento autarchico

utilizzando i modelli tradizionali di decentramento quali il trasferimento e la delega di

funzioni. La novità è nella portata estremamente ampia del trasferimento di funzioni.

In sostanza mentre prima agli enti diversi dallo Stato spettava soltanto una

competenza residuale rispetto allo Stato ed in materie individuate dalla legge, oggi è lo

Stato che interviene soltanto nelle materie che la legge gli riserva; tutte le altre

spettano agli altri enti.

L'art. 1 della legge 59/1997 stabilisce due criteri in base ai quali il Governo è

autorizzato a delegare funzioni alle Regioni ed agli altri enti locali:

il criterio sostanziale in base al quale sono trasferite tutte le funzioni amministrative

relative alla cura degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive

comunità;

il criterio formale

- terrotoriale che riguarda le funzioni amministrative localizzabili nei

rispettivi territori anche se attualmente esercitate da amministrazioni centrali o

periferiche dello Stato: le funzioni relative alla tutela di interessi localizzabili sul

territorio comunale, vanno trasferite al comune, quelle localizzabili nel territorio

provinciale, alla provincia, quelle localizzabili nel territorio regionale, alla regione; le

funzioni relative agli interessi nazionali e quelle non localizzabili in aree territoriali

minori rispetto a quella statale, restano allo Stato. Peraltro le materie d'interesse

nazionale sono tassativamente elencate dalla legge stessa.

Il principio giuda che regge il trasferimento è il principio di sussidiarietà enunciato

in modo compiuto per la prima volta dal Trattato di Maastricht del 7 febbraio 1992.

41

Nella legge 59 del 1997 esso viene definito nel senso che lo Stato deve trattenere a sé

nei confronti delle Regioni e degli enti locali soltanto quelle funzioni che per la loro

natura non possono essere attribuite agli enti minori in quanto incompatibili con le

dimensioni degli stessi.

In sostanza il principio di sussidiarietà funziona nella legge 59/1997 in questo modo: al

Comune vanno tutte le funzioni amministrative tranne quelle che non può svolgere a

causa delle proprie dimensioni o perché esulano dall'interesse locale; per gli interessi di

ambito provinciale le funzioni sono attribuite alla Provincia o, ratione materie, se

esiste, alla Comunità montana, tranne quelle che non possono essere adeguatamente

svolte in ambito provinciale; vanno riservate alla Regione per l'ambito territoriale

d’interesse regionale o, se esulino da questo o dalla effettive possibilità gestionali delle

amministrazioni regionali, allo Stato.

La legge 59 del 1997 elenca all'art. 1 commi 3, 4 e 5 le funzioni e le competenze

riconducibili alle materie elencate, riservate alla Stato. In queste materie il Governo

ha provveduto, attenendosi ai principi e criteri previsti della legge - delega, ad

individuare le funzioni e le competenze da mantenere in capo allo Stato e quelle da

trasferire alle Regioni ed agli enti locali.

Questo è stato fatto con i decreti delegati seguenti:

4 giugno 1997, n. 143 in materia di agricoltura e pesca

19 novembre 1997, n.422 in materia di trasporto pubblico locale

23 dicembre 1997, n.469 in materia di mercato del lavoro e collocamento

11 febbraio 1998, n. 32 in materia di distribuzione dei carburanti

31 marzo 1998, n. 114 sulla riforma del commercio

31 marzo 1998, n. 123 sugli interventi per il sostegno pubblico alle imprese

31 marzo 1998, n. 143 in materia di commercio con l'estero

31 marzo 1998, n. 112 in materia di generale conferimento di funzioni amministrative

alle Regioni e agli enti locali.

Il decreto 112 del 1998 è quello più ampio che ha chiuso la fase del trasferimento e

riparto di funzioni e compiti amministrativi prevista dall'art. 1 della legge 59/1997. E i

decreti n. 300 e 302 del 1999 hanno provveduto al riordino delle strutture centrali e

periferiche dello Stato assolutamente necessario al fine di attuare in modo efficace il

trasferimento, garantendo cioè lo svolgimento dei compiti trasferiti secondo i criteri -

guida dell'attività amministrativa. Infatti questa profonda trasformazione della attività

della p.a. non poteva che avere riflessi imponenti sulla dotazione organica del

personale statale e delle strutture. Infatti la stessa legge 59 sanciva all'art.3, l° co,

lett.e) che i decreti delegati dovessero prevedere le modalità e le procedure, senza

oneri aggiuntivi per la finanza pubblica, del trasferimento del personale statale

dipendente da amministrazioni soppresse o ridimensionate, presso le Regioni e gli enti

locali.

Quanto alle materie riservate alle Regioni e agli enti locali si è detto che spettano

loro tutte le funzioni amministrative che la legge non riserva allo Stato. Esse tuttavia

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flaviael

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Scienze giuridiche Prof.

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