Diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Amministrazione in senso oggettivo e soggettivo

Amministrazione in senso oggettivo: indica l’amministrazione come attività volta alla cura dell’interesse pubblico. Amministrazione in senso soggettivo: indica i soggetti pubblici che pongono in essere l’attività amministrativa.

Il compito dell’amministrazione è dunque quello di curare l’interesse pubblico, della collettività ed è evidente che con l’aumento delle esigenze della collettività che l’amministrazione deve soddisfare, quest’ultima vede aumentare le proprie dimensioni proporzionalmente ai compiti ad essa affidati. Quindi aumenta l’organizzazione amministrativa (cioè gli organi che la compongono), quindi l’amministrazione in senso soggettivo.

Riforme e privatizzazione

E proprio all’organizzazione amministrativa la Costituzione dedica, nella parte II del titolo III, una scarna disciplina della p.a.: artt. 97 e 98. Ma la tendenza del legislatore, inaugurata già dalle leggi del 1990 ed oggi ormai portata a termine, almeno nelle elaborazioni di principio, è quella di snellire l’attività e l’organizzazione amministrativa dando piena attuazione alle norme ed ai principi costituzionali nella materia amministrativa, per restituire il giusto equilibrio al rapporto autorità/libertà che cominciava forse eccessivamente a pendere dal lato dell’autorità. Così si è assistito alla privatizzazione di molti servizi e di molti soggetti pubblici, alla razionalizzazione dell’organico delle pubbliche amministrazioni e alla privatizzazione del pubblico impiego.

Le leggi Bassanini (59 e 127 del 1997, 191 del 1998 e 340 del 2000) hanno dato vita alla completa riforma (tuttora non del tutto attuata perché si tratta di leggi delega) dell’attività e dell’organizzazione amministrativa nel segno della semplificazione dell’attività amministrativa e del decentramento dei poteri secondo il principio di sussidiarietà anzitutto verticale (potere centrale – enti locali), ma anche orizzontale (potere pubblico – società civile). Le leggi delega, che hanno svolto il compito affidato alla Commissione bicamerale istituita nel 1997, sono state parzialmente attuate con alcuni decreti legislativi (il più importante è il decreto 112 del 31 marzo 1998 e il decreto 300 del 1999) ed hanno ridefinito la materia del diritto amministrativo, nella sua parte sostanziale e processuale.

Definizione e principi del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica dell’amministrazione pubblica, della sua attività, dei suoi beni e della sua organizzazione e dei rapporti che essa instaura con altri soggetti pubblici o privati. I principi generali che reggono l’attività di tutti i pubblici poteri sono quello della separazione dei poteri, coniato nel 1800 da Montesquieu, e quello della legalità dell’azione amministrativa. Essi sono il frutto delle moderne forme di Stato che presuppongono allo stesso modo l’assoggettamento alla legge dei cittadini e dei pubblici poteri. Ne deriva un interesse o un diritto del cittadino alla legittimità dell’azione amministrativa.

La pubblica amministrazione e la legalità

Le moderne forme di Stato presuppongono l'assoggettamento alla legge non solo dei cittadini ma anche dei poteri pubblici quindi della pubblica amministrazione (in seguito p.a.). Per questo contro i suoi atti illegittimi l'ordinamento mette a disposizione dei cittadini diversi strumenti di tutela. L'attività della p.a. deve essere svolta nel rispetto dei principi costituzionali, della legge e dei principi affermati dalla giurisprudenza.

In particolare, l'affermarsi nel secondo dopoguerra dello Stato sociale ha coinvolto i pubblici poteri affidandogli il compito di soddisfare le esigenze dei cittadini (ad es. attraverso il servizio pubblico). Ciò ha comportato una profonda trasformazione del concetto stesso di potere che perde i suoi connotati prettamente autoritativi che si contrappongono alle esigenze di libertà dei cittadini, per avvicinarsi sempre più a queste ultime.

Da amministrazione autoritativa (che concede uno status o l'esercizio di un diritto o toglie qualcosa attraverso provvedimenti restrittivi) diventa amministrazione di prestazione (da potere a funzione diretta a realizzare l'interesse generale). Ciò avviene in piena armonia con l'art. 3, 2' co., Cost che impegna i pubblici poteri a rimuovere gli ostacoli che si oppongono al raggiungimento dell'eguaglianza sostanziale, delineando una forma di Stato sociale.

In virtù del fatto che l'esercizio del potere pubblico è sempre soggetto alla legge, la Costituzione non contiene molte norme a disciplina dell'attività amministrativa, ma detta soltanto alcuni principi generali (tra cui appunto quello di legalità) e alcune norme sui controlli di legittimità sugli enti regionali e locali e alcuni principi sulla giustizia amministrativa, per lo più ricavabili in via analogica dal sistema di giustizia ordinaria.

Introduzione ai principi costituzionali

Essi fanno anzitutto capo all'art. 3, 2' comma perché è la garanzia in esso contenuta che ispira tutte le norme costituzionali in materia e in particolare che deve ispirare l'azione dei pubblici poteri. Gli artt. 97 e 98 riguardano l'amministrazione in generale, intesa come apparato e come insieme di organi e uffici e come attività. L'art. 28 riguarda la responsabilità del pubblico funzionario. Gli artt. 5, e 114 ss. riguardano l'amministrazione regionale e locale. Gli artt. 24, 108, 103 e 113 riguardano la tutela giurisdizionale del privato nei confronti dell'attività illegittima della p.a.

Organizzazione della pubblica amministrazione

Profili generali: Anzitutto l'art. 95 Cost. sancisce che l'attività amministrativa deve far capo ad organi politici che come tali sono soggetti al controllo degli organi rappresentativi della volontà popolare. In secondo luogo l'art. 97 Cost. contiene una espressa riserva di legge (relativa) nel senso che spetta alla legge definire l'istituzione, le competenze, i poteri e le responsabilità dei pubblici funzionari che i regolamenti potranno specificare a livello di organizzazione.

Lo stesso art. 97 sancisce che i funzionari pubblici sono selezionati mediante concorso a garanzia dell'imparzialità dell'amministrazione e dell'autonomia dello stesso pubblico dipendente. Vengono inoltre fissati i principi generali relativi allo status del dipendente pubblico (al servizio della nazione, cioè di tutta la collettività e non di gruppi o partiti, casi di incompatibilità di cariche, ecc.).

L'art. 5 Cost. prevede l'attuazione del pieno decentramento amministrativo e delle autonomie locali. Si tratta di principi che mirano ad attuare un'amministrazione dislocata in vario modo sul territorio nazionale, in modo da configurare un livello di potere sempre più vicino al privato. Una pluralità di centri e livelli di amministrazione che fanno sempre capo ad un organo centrale (di solito il Ministero che ha unica sede a Roma).

All'interno degli organi della p.a. possono operarsi diverse distinzioni come ad esempio organi monocratici o collegiali (composti da una persona o da più persone con gli stessi poteri), organi complessi (formati da più organi con funzioni differenti), organi attivi, consultivi, o di controllo (a seconda delle competenze e della funzione che svolgono), organi centrali, locali o periferici (a seconda dell'area territoriale in cui operano). Al di là delle distinzioni, tutti gli organi pubblici sono soggetti ai principi dettati in materia di attività amministrativa dalla legge e dalla Costituzione.

Il rapporto gerarchico che caratterizza l'organizzazione amministrativa risponde al principio della strumentalità dell'azione amministrativa al conseguimento degli interessi pubblici: rapporto gerarchico significa che a monte di ogni organo c'è sempre un superiore gerarchico che dà ordini e annulla, riforma o controlla gli atti dell'inferiore se essi sono viziati nella legittimità o nel merito. Questo rapporto è una ulteriore garanzia per i "governati" di legittimità dell'azione dei "governanti".

Il rapporto che lega il pubblico impiegato o pubblico funzionario all'ente nel quale egli presta la propria opera è denominato rapporto di servizio ed è disciplinato da norme di legge speciali.

Principi in tema di attività amministrativa

Le scelte che lo Stato compie per la realizzazione degli obiettivi di interesse pubblico si concretizzano in norme di legge che, attribuendo ai pubblici poteri il compito di perseguire quegli obiettivi, ne specificano le competenze, le responsabilità e specificano attraverso quali atti tali poteri devono essere svolti. Tali norme sono sempre improntate al buon andamento dell'azione amministrativa, alla sua efficienza (rapporto tra i risultati conseguiti e le risorse impiegate = economicità) e all'efficacia (rapporto tra risultati conseguiti e obiettivi prestabiliti).

Il principio di legalità espresso nell'art. 97 Cost. si sostanzia anzitutto nel fatto che la legge disciplina i fini e gli strumenti dell'azione amministrativa perché l'organizzazione pubblica può essere titolare soltanto delle funzioni che la legge le attribuisce. Possiamo dire che mentre i privati possono fare tutto ciò che reputino opportuno, salvo i limiti imposti dalla legge, la p.a. può fare solo ciò che la legge le impone e le permette di fare.

Il principio di legalità è in realtà deducibile dall'ordinamento giuridico in generale perché costituisce un principio generale di questo che attiene ai rapporti tra legge e attività amministrativa sancendo la rispondenza dell'attività amministrativa alle norme di legge. D'altro canto lo stesso art. 97 contiene una specifica riserva di legge in materia di organizzazione dei pubblici uffici e tante altre materie attinenti alla p.a. sono coperte da riserva di legge. In ogni caso v'è sempre una previa norma attributiva del potere ed il suo mancato rispetto, a seconda dei diversi profili della violazione, può essere censurato come violazione di legge, eccesso di potere o incompetenza relativa o assoluta.

Questo è il principio generale. Bisogna però tenere presente che la Costituzione e la legge attribuiscono ai diversi interessi pubblici e ai diversi interessi dei singoli una tutela ed un riconoscimento che potremmo dire maggiore o minore a seconda della forza dell'interesse stesso. Ad esempio, se un interesse di un privato (normalmente ampiamente tutelato dall'ordinamento giuridico) interseca un superiore interesse pubblico, è evidente che il primo venga giustamente e legittimamente sacrificato per la realizzazione dell'interesse pubblico che ha una forza maggiore, tanto da imporsi su quello privato (es. diritto di proprietà - espropriazione per costruzione di una scuola che in quel punto soddisfa maggiormente l'interesse pubblico).

Per cui possiamo dire che l'attività amministrativa sia libera di scegliere le modalità mediante le quali realizzare i fini legislativamente determinati: una volta fissati legislativamente gli obiettivi da perseguire, le competenze dell'Amministrazione per il loro perseguimento e gli atti con i quali poter agire (principio di legalità), all'amministrazione è spesso lasciato un margine di discrezionalità che le consente di valutare, nel rispetto dei vari limiti fissati dalla legge, quale sia la scelta migliore, più opportuna per il perseguimento dell'interesse pubblico.

Questa discrezionalità l'Amministrazione la esercita effettuando una valutazione comparativa degli interessi in gioco nel procedimento di formazione del provvedimento amministrativo alla luce della quale sceglie quale interesse debba prevalere e quale debba essere sacrificato. È evidente che stando così le cose, ben si giustificano le varie norme sul procedimento amministrativo, a partire dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 per arrivare alle varie leggi Bassanini. Si tratta infatti di norme (la legge 241 del 1990 in particolare) che fissano i principi fondamentali del procedimento amministrativo, per garantirne la legittimità e per garantire al privato il suo intervento che gli consente di far presente all’amministrazione i suoi interessi che rischiano di essere sacrificati.

In questo modo da un lato l'amministrazione ottiene un vero e proprio aiuto dal cittadino nello svolgimento del suo potere decisionale, perché riesce ad avere un quadro più chiaro e completo degli interessi in gioco che essa deve valutare (riducendo il rischio di contenzioso). Dall'altro il cittadino ha maggiori possibilità di veder tutelati i suoi interessi e partecipa alla formazione dell'atto amministrativo che lo riguarda configurando, il potere pubblico come sempre meno autoritativo e sempre più "partecipato" dal privato.

Principi costituzionali in materia amministrativa

Altri principi che la Carta costituzionale fissa in materia amministrativa sono quello dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa:

• Imparzialità: Deriva dal combinato disposto degli artt. 97 e 3 Cost. e impone all'amministrazione di agire secondo i principi di giustizia sostanziale e cioè giustizia sia nel confrontare gli interessi dei singoli con quelli dell'amministrazione, sia nel confrontare tra loro gli interessi dei soggetti estranei all'amministrazione ma implicati nella sua azione cioè nel procedimento. Questo principio importa anzitutto che tutti i soggetti che ne abbiano titolo possano fruire dei servizi gestiti degli enti pubblici e dei loro benefici. Dal principio derivano inoltre:
  • L'obbligo dei funzionari di astenersi dalla partecipazione a quei procedimenti in cui essi abbiano un interesse diretto o indiretto ed il conseguente diritto (o meglio onere) dei cittadini di ricusare il funzionario in questi casi.
  • La composizione di commissioni giudicatrici di concorsi pubblici secondo criteri assolutamente tecnici ed imparziali piuttosto che politici (Corte cost. n.453/1990).

In sostanza possiamo dire che l'imparzialità nell'ambito del procedimento amministrativo trova piena applicazione nella garanzia del contraddittorio, nella completezza dell'istruttoria, nell'obbligo di motivazione e di pubblicità degli atti e nell'obbligo della previa determinazione e pubblicazione dei criteri di massima per l'attribuzione di agevolazioni e contributi (art. 12 1. 2141/1990).

Buon andamento o buona amministrazione indica l'obbligo per tutti i soggetti appartenenti alla p.a. di svolgere la propria attività secondo le regole di opportunità al fine di assicurare l'efficacia (raffronto tra obiettivi e risultati), l'efficienza (raffronto tra risorse impiegate e risultati conseguiti), la celerità ed economicità dell'azione, con il minor sacrificio possibile degli interessi privati.

Derivano dal principio di buon andamento il criterio di economicità sancito dall'art.1 della legge 241 del 1990 in base al quale la p.a. deve agire secondo la logica dell'imprenditore cioè perseguendo l'ottimizzazione dei risultati in relazione ai mezzi che ha a disposizione, e il criterio dell'efficacia che indica l'idoneità dell'azione amministrativa a perseguire gli obiettivi legislativamente fissati in tema di tutela degli interessi pubblici.

Si è sempre ritenuto che si trattasse di principi il rispetto dei quali fosse conseguibile applicando regole non scritte di opportunità e quindi che la p.a. avesse un ampio margine di discrezionalità nella sua azione. La discrezionalità, attenendo al merito, normalmente sfugge al sindacato del giudice della legittimità qual è appunto il giudice amministrativo. Questo in realtà non è più vero grazie alla legge 241 del 7 agosto 1990 che riferendosi esplicitamente a questi principi e criteri li ha trasformati in precetti legislativi la cui violazione integra il vizio di violazione di legge o, per alcuni aspetti, di eccesso di potere censurabili dal giudice amministrativo in sede di giudizio di legittimità.

A questi principi fondamentali e imprescindibili dell'azione amministrativa se ne aggiungono alcuni più generali riguardanti l'organizzazione dello Stato e la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi:

• Il principio dei diritto alla tutela giurisdizionale nei confronti dell'azione amministrativa sancito dagli artt. 24 (tutela giurisdizionale in genere) e 103 (organi di giustizia amministrativa);
• Il principio della riserva di legge per l'imposizione di prestazioni (art.23);
• Il principio della programmazione economica (edilizia, commerciale, fiscale, ecc.) sancito dall'art.41, 111 co.;
• Il principio dell'espropriabilità della proprietà privata a fini di pubblica utilità e salvo indennizzo (art.42, terzo co. e 43 Cost);
• Il principio del decentramento amministrativo garantito dall'art. 5 Cost e del riconoscimento e tutela delle autonomie locali (art. 128);
• Il principio dell'obbligo di tutti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della capacità contributiva (art.53);
• Il principio dell'indipendenza dei giudici amministrativi (art. 100).

A questi principi sanciti in parte dalla Costituzione ed in parte derivanti dall'ordinamento giuridico generale devono oggi aggiungersi alcuni rilevanti principi che sono stati introdotti dalla legge n. 241 del 1990 che ha portato enormi novità nell'azione della pubblica Amministrazione.