Diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Lezione del 07/10

Il diritto amministrativo è un tipo di diritto relativamente giovane, che si è formato a partire dall’Ottocento. Se assumiamo come punto di riferimento la suddivisione dei poteri di Montesquieu, possiamo dire che il diritto amministrativo sta dentro la sfera del potere esecutivo (nella tripartizione dello stato di diritto moderno operata dal filosofo), occupandosi del modo in cui agisce l’ordinamento statale.

“Amministrazione” è un termine ambiguo, che fa riferimento a dei soggetti particolari. È un termine che può essere declinato anche in maniera oggettiva, assumendo il significato di “amministrare, ordinare”; ha una valenza, dunque, tanto soggettiva quanto oggettiva. Non può sfuggire che qualunque organizzazione umana mediamente complessa si sia occupata di amministrare, di prendersi cura e gestire, e già a partire dalle esperienze societarie più antiche. Qualsiasi esperienza umana, in termini oggettivi, ha dovuto lavorare per assicurarsi l’esecuzione delle decisioni; tuttavia, possiamo affermare che il termine “amministrazione” in termini soggettivi è più recente, ed è lì che possiamo collocare la vera nascita di questa branca del diritto.

Sia nell’antichità che nel periodo medievale esisteva una corona di riferimento (re o imperatore che fosse) che assorbiva potere temporale e molto spesso religioso e svolgeva la funzione amministrativa non attraverso uffici, ma attraverso una ragnatela di relazioni-rapporto con soggetti e ceti che avevano una condizione di privilegio (nobiltà, clero, feudatari, ecc.). Il sovrano era una figura rappresentativa in quegli ordinamenti, ma di fatto il suo potere era fortemente dipeso da una capacità di saper governare attraverso relazioni e talvolta alleanze fondati un po’ sul principio della sovranità e molto sul principio del diritto privato (scambio dei favori): una ragnatela, appunto, di rapporti molto fitti e numerosi regolati da una relazione prevalentemente privatistica.

Il potere lo esercitavano effettivamente i magistrati, ossia quel ceto della società medievale che aveva il compito di assicurare giustizia secondo compiti e regole della tradizione. Assicuravano unità di diritto in un ordinamento complesso e plurale, composto da diversi soggetti che avevano diverse condizioni di privilegio e di poteri.

Da questa condizione primordiale prende avvio una fase di guerre che ci consente di fare progressi ulteriori nella direzione delle pubbliche amministrazioni. È proprio dall’instabilità provocata dalle guerre che si fa largo la necessità di stabilità del diritto. Del resto, proprio per finanziare le guerre vi era la necessità di strumenti finanziari stabili. Le risorse economiche della corona non possono più dipendere solamente da nobili e cortigiani: si amplia l’esigenza di avere trame finanziarie sempre più articolate. È qui che sorge l’esigenza di figure che, come militari, agiscono per conto del re.

C’è un altro fenomeno che provoca la crescita dell’apparato statale: nel corso del Cinquecento e del Seicento, infatti, si diffondono grandi epidemie. Durante questi periodi chi governava i territori non poteva affidarsi a relazioni di scambi e privilegi, ma assicurare che qualcuno emani delle regole che violino le libertà delle persone e controllino la popolazione; venivano chiamate “magistrature della sanità”: sono sostanzialmente dei soggetti stabili dotati di potere che possono applicare a prescindere delle posizioni di privilegio. Sono apparati che rispondono alla Corona, la quale pian piano abbandona il ruolo di figura centripeta di riferimento dell’ordinamento giuridico per assumere sempre più le vesti dello Stato. Il re non è più il più privilegiato di una serie di soggetti privilegiati.

Lo Stato si afferma e nasce per assicurare il benessere della collettività, della quale il re è responsabile. Da qui vengono le nozioni di “stato di polizia”: lo stato deve far vedere il suo volto autoritario perché ne va della salute della collettività. Emerge un apparato che esercita un potere autoritario. Gli intendenti di finanza, ad esempio, vanno nei territori del regno a esigere il pagamento di gabelle e tasse.

Questo processo coincide con l’elaborazione dello Stato. Vediamo la creazione contestuale dell’affermazione dello Stato nazionale. L’affermazione dello Stato coincide con l’emersione dei primi apparati amministrativi che prima non esistevano e che rispondono stabilmente alla Corona.

Gli stati di polizia vedono l’attribuzione dei poteri esecutivi e legislativi ad enti diversi rispetto al re, ma che esercitano il potere in suo nome. Abbiamo una formazione graduale degli stati, ma sono stati assoluti che concentrano dentro di sé tutti i poteri in nome del re stesso.

Sempre di più si supera anche l’epoca medievale, fondata su tanti staterelli suddivisi nel territorio che fondavano la propria attività sull’autosufficienza. Emerge la centralità del commercio e l’esigenza che i prodotti dei territori non siano volti a soddisfare i bisogni di autosufficienza della popolazione, ma vengano commercializzati. Si affermano i centri urbani ed emerge nella storia il ceto della borghesia, refrattaria all’immobilismo e al clientelismo nobiliare. La borghesia chiede libertà.

Tanto il movimento che va verso l’assolutismo e l’accentramento dello Stato del XVI e XVII secolo quanto l’ascesa della borghesia si muovono verso il superamento del sistema di diritto medievale. La Rivoluzione Francese attribuisce un’accelerazione potentissima a questo passaggio. Montesquieu da un lato afferma la necessità dello Stato, mentre dall’altro non mette in discussione la volontà dello Stato stesso. La Rivoluzione ci consegna un equilibrio statale nuovo, dove il diritto coincide con la legge e dove dallo Stato di polizia si passa allo Stato amministrativo.

Quest’affermazione di nuovi soggetti, che sono gli apparati amministrativi, farà sorgere l’esigenza del diritto amministrativo. Per questo diciamo che è un diritto tutto sommato molto giovane.

Da un lato si afferma dunque l’apparato esecutivo, che è soprattutto statale. Questi apparati amministrativi sorgono infatti con l’ambizione di assorbire la pluralità dei territori, creando un apparato stabile ed esecutivo dello Stato e spegnendo il precedente protagonismo delle città (che nel periodo antecedente alla Rivoluzione Francese erano le vere protagoniste). L’apparato che si sta creando è uno stato accentrato che assorbe la pluralità interna. L’organizzazione del potere pubblico è quindi un’organizzazione prettamente statale. A tal proposito lo stato amministrativo francese inventa la figura dei prefetti, figure che corrispondevano a dei “ministeri dell’interno” dei territori, assicurando al contempo la supremazia dello stato.

Altro aspetto importante nell’affermazione dello stato amministrativo francese è l’affermazione del potere pubblico. Sono apparati che non hanno bisogno di collaborazione da parte dei destinatari del potere, prescindono da essi. Siccome sono poteri esorbitanti, il punto di equilibrio è che questi poteri straordinari da parte degli apparati pubblici dipendono da leggi. Sono le leggi, dunque, che attribuiscono un potere straordinario a questi apparati pubblici per poter eseguire la legge. Si afferma dunque non solo un potere pubblico esorbitante, ma anche una responsabilità pubblica nuova: chi esercita il potere pubblico è infatti sottoposto ad una responsabilità diversa rispetto ai privati cittadini.

Il modello francese, dunque, non solo ha visto la nascita dello stato nazionale e ha visto l’organizzazione amministrativa centrare quell’obiettivo di esperienza plurale, ma è anche un apparato dotato di poteri e privilegi speciali. Tutto questo crea un nuovo soggetto che ha poteri speciali: è qui che nasce il diritto amministrativo, come un diritto fortemente connesso con questa specialità. Soggettiva dati a questi apparati speciali e oggettiva perché questi apparati sono dotati di poteri privilegiati particolari. C’è un ultimo tassello che spiega la nascita del diritto amministrativo: se questi soggetti sono speciali c’è un ultimo elemento per chiudere il cerchio. I giudici classici, infatti, sono abituati a confrontarsi su conflitti e controversie che riguardano i soggetti privati, soggetti fra loro uguali. È in Francia che nasce dunque il giudice amministrativo. Il Consiglio di Stato diventa un giudice che deve verificare e controllare questo apparato pubblico e questi poteri straordinari di cui questi apparati pubblici godono. Se da un lato questo ci segnala una novità storica, dall’altro ci segnala un aspetto importante: se c’è un giudice, pur in una condizione di supremazia e privilegio, pur dotati di poteri esorbitanti, non solo del tutto sciolti da ogni limite, che è salvaguardato e controllato da questo giudice speciale che è il Conseil d’Etat. Per questo, quindi, parliamo di diritto e non di privilegio. La legge da un lato autorizza questi apparati a esercitare poteri straordinari, ma allo stesso tempo autorizza le regole per esercitarli. Queste autorità non possono andare oltre i limiti di legge. Ecco le caratteristiche del modello francese, punto di riferimento importante che influenzerà tutta l’Europa continentale.

L’Italia segue il modello francese, pur con le sue originalità. Quando l’Italia giunge all’unità (1861), si apre il problema di come amministrare questo nuovo Stato. Pertanto, nel 1865 viene approvato un testo di unificazione amministrativa: si sente l’esigenza di organizzare nel territorio nazionale un sistema legislativo che superi le frammentazioni. La legge unica 2248 del 1865 creò un apparato esecutivo che rispondesse a leggi uguali per tutti attraverso l’affermazione di un apparato prevalentemente statale.

Anche l’Italia, come la Francia, costruisce il proprio potere amministrativo sulla figura dei prefetti. In sostanza, l’Italia seguì un percorso analogo a quello francese con una variante interessante riferibile alla questione giurisdizionale. Abbiamo visto come in Francia tutti questi apparati siano posti al controllo di un giudice speciale. In Italia, proprio con la legge del 1865 si stabilì che le controversie inerenti al diritto amministrativo non fossero sottoposte ad una giurisdizione speciale ma affidate ad un giudice ordinario. Successe così che il giudice ordinario, mentre svolgeva la sua funzione giurisdizionale normale tra privati, si ritrasse affermando che non era sua competenza giudicare quella competenza. Chiamato a giudicare dei diritti, il giudice affermò che nel caso degli apparati statali non li vide: è la legge che autorizza i funzionari ad esercitare il proprio potere, non è un diritto. Nel momento in cui si afferma che ci siano degli apparati in grado di limitare le libertà, non essendoci diritto, il giudice si dichiarò incompetente a giudicare per tali controversie.

I contenziosi fra privati e potere pubblico dunque rimasero senza soluzione, lasciando al massimo la possibilità ai cittadini di chiedere agli apparati amministrativi di ripensarci o al Consiglio di Stato di svolgere una funzione di convincimento nei confronti del Re affinché gli fossero concessi dei ricorsi amministrativi.

Ultimo elemento sull’affermazione del diritto amministrativo italiano è anche un fattore culturale. Sul finire dell’Ottocento e l’inizio del Novecento, Vittorio Emanuele Orlando scrisse un trattato di diritto amministrativo italiano. Abbiamo quindi il contributo della dottrina giuridica che contribuisce alla nascita di questo nuovo diritto e alla nascita della scienza del diritto amministrativo. Obiettivo di Vittorio Emanuele Orlando era proprio quello di emancipare il diritto amministrativo, dandogli dignità giuridica.

Restando nel cuore dell’Europa, c’è un altro modello amministrativo che si afferma: quello del Regno Unito, che segue una storia diversa perché innanzitutto non ha mai elaborato la parola “Stato”; non c’è perché il Regno Unito non ha mai perso quella caratteristica di pluralità degli ordinamenti giuridici e non ha mai impedito ai territori di avere regole proprie che convivono con quelle dell’apparato statale. È un apparato fatto di comunità. Ovviamente il potere centrale portante ha una sua forza significativa su alcune funzioni, ma i territori non tollererebbero mai l’invasione del potere centrale e l’esautorazione. Non essendoci concetto di Stato, non vi è neanche l’idea degli apparati esecutivi amministrativi dello Stato. I poteri pubblici, che nell’Europa continentale esercitano poteri esorbitanti in base a delle leggi e dove l’affermazione degli apparati esecutivi si collega all’affermazione dello Stato Nazionale, e che devono quindi assicurare il benessere della collettività, nel Regno Unito possono essere esercitati solo se il Parlamento lo consente.

Sulla questione Brexit c’è stato il delirio perché vi è l’idea che ogni mozione debba dipendere da una decisione del Governo. Quest’idea della sovranità del parlamento è stata affermata da Dacey, giurista e profondo avversario dello stato amministrativo e del modello francese. Il potere amministrativo dipende solo da una delega del parlamento, secondo la “rule of law”. Nel Regno Unito vale ancora l’idea che l’unità di un ordinamento plurale sia assicurata dalla funzione giurisdizionale, sulla base di un diritto interpretato dai giudici.

Terza regola è l’ultra vires doctrine, che prevede che il potere esercitato dagli apparati esecutivi britannici debba essere esercitato nel rispetto dei limiti fondati dalla Common Law. Questi poteri non possono andare oltre i limiti stabiliti per legge, altrimenti il potere è nullo, non in grado di produrre effetti. Se quel potere è andato oltre le regole e non è in grado di produrre effetti. Nei limiti del potere assegnato gli apparati esecutivi non subiscono un controllo significativo da parte dei giudici, mentre se vanno oltre la loro attività viene dichiarata nulla. È quindi un sistema totalmente diverso, che si fonda sulla natural justice che prevale sul decision making law.

Lezione del 13/10

L’impatto della crisi finanziaria del 2008 è stato forte e ha portato dei mutamenti anche nel nostro sistema amministrativo. Il primo profilo sotto cui si è verificato questo mutamento è quello dell’amministrazione: negli ultimi anni si è tentato di snellire il profilo amministrativo, e ciò innanzitutto attraverso la soppressione di alcuni enti pubblici. Ad esempio, negli anni Novanta grande importanza era attribuita a quelle autorità che a livello sovracomunale si occupavano di gestire i rifiuti e i servizi idrici, mentre oggi vengono a mano a mano cancellati perché l’urgenza è stata quella di ridurre la complessità.

La seconda tendenza dopo la soppressione è quella dell’accentramento: laddove non sia possibile sopprimere delle strutture amministrative, si depotenziano in modo che il governo nazionale possa esercitare delle funzioni di controllo in modo più penetrante. Seguendo questa tendenza, negli ultimi anni abbiamo registrato dei tentativi di riforma delle autonomie locali, e ciò sempre con l’obiettivo di controllo della spesa pubblica.

Tutto questo si sposa con l’impiego di nuovi metodi di governo, e cioè la modifica del titolo V della Costituzione, che impedisce al governo nazionale di utilizzare le vecchie leve di governo (normative, regolamenti) per influenzare le direttive territoriali. Si affermano strumenti di governo negoziali, come ad esempio la conferenza stato-regioni, la quale fa in modo che governo centrale e governi territoriali concertino le politiche. Tramite lo strumento finanziario, il governo nazionale condiziona i governi decentrati regionali e locali per imporre la propria linea politica.

La fase della crisi finanziaria vede sul lato delle amministrazioni, in linea generale, un progressivo svuotamento e accentramento. Dal punto di vista delle funzioni, tuttavia, non vi sono state sostanziali modifiche rispetto all’epoca repubblicana eccetto per quel che concerne la finanza pubblica: il ministero dell’economia influenza con un peso sempre maggiore gli altri ministeri, e questo perché negli ultimi anni l’urgenza maggiore è stata per l’appunto, come si è detto, quella di tenere sotto controllo la spesa pubblica. Decidendo sulle risorse da distribuire, il ministro dell’economia spesso incide su tutti gli altri.

Il terzo parametro attraverso il quale guardiamo le evoluzioni delle fasi del sistema amministrativo è quello della giurisdizione. Pur avendo il nostro sistema di diritto amministrativo una storia di circa 150 anni, e pur essendo stato importante stabilire la nascita del diritto amministrativo, solo nel 2011 il nostro ordinamento si è dotato di un codice del processo amministrativo, ossia di un testo normativo nel quale sono raccolte tutte le principali regole che riguardano il processo amministrativo. Questo codice introduce anche delle novità: aumentano le azioni di tutela. Alla seconda metà dell’Ottocento il giudice amministrativo nasce per colmare il vuoto creato dal fatto che non esistesse un potere in grado di tutelare i cittadini dagli abusi del potere; nel 2011, con l’aumento delle azioni di tutela il giudice amministrativo diventa più forte ed ha maggiore incisione sulle scelte della pubblica amministrazione. Può accertare, ad esempio, anche il risarcimento degli interessi legittimi.