Diritto amministrativo

Diritto amministrativo – docente Pedrabissi Stefania

Perché parliamo di diritto amministrativo?

Quasi ogni aspetto della nostra vita è fortemente condizionato dalla presenza di pubbliche amministrazioni.

Pubbliche amministrazioni

• Amministrazione come complesso dei soggetti e degli apparati cui sono affidati compiti di cura di interessi pubblici (amministrazione in senso soggettivo).
• Amministrazione come complesso delle attività necessarie alla cura di interessi pubblici (amministrazione in senso oggettivo).

L’insieme delle regole che disciplinano sia l’amministrazione in senso soggettivo, sia quella in senso oggettivo è il diritto amministrativo. Il diritto amministrativo è il diritto della quotidianità e ci interessa in quanto cittadini e in quanto sanitari. Il tratto che accomuna l’amministrazione è la cura di interessi pubblici (e non privati). Quindi è necessario che il suo agire sia imparziale e trasparente. I fini che la pubblica amministrazione deve conseguire vengono affidati alla sede di indirizzo politico.

Diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è una branca del diritto pubblico, che ha ad oggetto il modo di essere dell’apparato preposto, destinato dunque all’esercizio di funzioni amministrative e in concreto il modo di svolgimento di tali funzioni. Il diritto amministrativo riguarda anche gli strumenti di tutela.

Caratteristiche peculiari del diritto amministrativo:

• Pubblico: Il diritto amministrativo è il diritto pubblico interno, perché discende dalla volontà dello Stato e regola i rapporti tra lo Stato stesso e i soggetti.
• Autonomo: Muove ed è fondato su principi e regole differenti, per esempio a quelle del codice civile.
• Comune: Si riferisce indistintamente a tutti i soggetti che fanno parte dell’ordinamento.
• Variabile: Perché soddisfa interessi pubblici (e non privati) e pertanto il diritto amministrativo persegue quelle finalità che in un determinato periodo storico sono rilevanti.
• Dinamico: È un diritto in continua evoluzione e deve continuamente aggiornarsi. Negli anni ha previsto il coinvolgimento e partecipazione dei privati, ponendosi su un piano di parità con i privati stessi.

Fonti del diritto amministrativo

Fonte: Si intendono i fatti, gli atti idonei a produrre norme giuridiche, in grado di innovare/modificare l’ordinamento, ovvero il sistema di norme vigenti. Il sistema delle fonti risente del processo di integrazione dell’Unione Europea, che va a generare un continuo flusso normativo. Gli stati membri hanno dovuto rinunciare a parte della loro sovranità, poiché le norme di ciascuno stato devono adattarsi ed integrarsi alle norme dell’Unione Europea.

Le fonti sono catalogate secondo un sistema gerarchico, a piramide. Alla base abbiamo le fonti di rango costituzionale (costituzione, leggi di revisione costituzionale e altre leggi costituzionali, le consuetudini e convenzioni costituzionali), abbiamo poi le fonti europee (trattati, i regolamenti e direttive), poi ancora le fonti primarie (che si suddividono in leggi ordinarie, atti aventi forza di legge – decreti legge/legislativi - e referendum abrogativo) e infine le fonti secondarie (i regolamenti e le ordinanze). Le fonti secondarie sono di importanza fondamentale, in quanto specifiche del diritto amministrativo. Esse infatti, rappresentano lo strumento normativo tipico, attraverso il quale la pubblica amministrazione persegue le finalità pubbliche (di pubblico interesse). Essendoci più fonti, abbiamo bisogno di regole che disciplinano le relazioni tra le fonti stesse.

Criteri che regolano le fonti

• Criterio cronologico: Si applica quando due norme, che derivano da fonti poste sullo stesso livello, sono in conflitto, ovvero contengono due disposizioni che sono in contrasto. Quella più recente prevale su quella più vecchia.
• Criterio gerarchico: Si impiega quando le norme che contrastano, derivano da due fonti diverse. In questo caso, le fonti poste a un livello superiore prevalgono su quelle di rango inferiore (che risultano dunque invalide).
• Criterio di specialità: Quando la stessa materia è disciplinata da due norme, una generale e una speciale, prevale la speciale, anche se la generale è più recente.

Le fonti del diritto europeo

Il sistema giuridico europeo è l’insieme delle norme che regolano l’organizzazione e lo sviluppo dell’Unione Europea (ovvero il rapporto tra l’Unione Europea e gli stati membri). Diritto comunitario – riferito alla comunità europea (direttive precedenti al 2009) Diritto dell’Unione Europea – riferito all’unione europea (direttive successive al 2009). Con l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona, il 1° dicembre 2009, l'Unione Europea si è dotata di personalità giuridica e ha rilevato le competenze precedentemente conferite alla comunità europea. Il diritto comunitario è divenuto quindi il diritto dell'Unione.

Diritto europeo originario

Comprende i trattati originariamente istituiti della comunità europea successivamente poi integrati, modificati e diventati trattati dell’Unione europea.

Diritto europeo derivato

Comprende tutte le norme emanate dalle istituzioni a seguito degli obiettivi enunciati nei trattati, solo le norme giuridiche emanate al fine di raggiungere gli obiettivi stabiliti nei trattati. Abbiamo quindi gli atti derivati che sono appunto i regolamenti, le direttive, le decisioni. Il diritto europeo derivato costituisce fonte di secondo grado gerarchicamente subordinata ai trattati. Quindi i trattati sono fonti di primo grado. Le norme contenute nei trattati infatti sono il quadro giuridico costituzionale dell’Unione Europea.

Regolamenti vs Direttive

• Regolamenti dell’Unione Europea (diritto derivato) sono definiti a portata generale obbligatori in tutti i loro elementi e direttamente applicabili in ciascuno degli stati membri.
  • A portata generale: Avere una portata generale, significa che il regolamento dell’UE è destinato a produrre gli effetti suoi propri nei confronti di un numero indeterminato e indeterminabile di destinatari (si rivolge a tutti).
  • Obbligatori: Le peculiarità di questi regolamenti sono dunque il carattere di astrattezza e il carattere di obbligatorietà.
  • Direttamente applicabili in ciascuno degli stati membri - Tutti i regolamenti automaticamente producono gli effetti propri negli stati membri, come se fosse una legge nazionale. Hanno un’immediata efficacia su tutti i cittadini.
• Direttive: Vincolano lo stato membro, unicamente col riferimento del risultato da raggiungere. Non hanno una portata generale, ma hanno come destinatari gli stati membri che devono attivarsi per recepirli e darne attuazione concreta con riferimento al risultato da conseguire. Infatti di solito c’è un termine entro cui gli stati destinatari devono recepire e attuare le direttive. Impongono un’obbligazione di risultato, lasciando liberi gli stati di adottare le misure che ritengono più adatte per raggiungere quegli obiettivi. Quindi non hanno un’efficacia immediata, ma mediata.

Nonostante l’importanza del diritto europeo, la legge fondamentale dello stato è la Costituzione. Perché racchiude le norme e i principi generali sull’organizzazione, sul funzionamento e sui fini dello stato.

Elementi peculiari della costituzione

La costituzione è: votata (che è stata adottata volontariamente e liberamente), è rigida (per modificarla è necessario ricorrere a un particolare procedimento), è lunga (contiene tutte le norme), è scritta. Le norme costituzionali devono essere lette in maniera integrata e sinergica con la visione moderna e attuale delle pubbliche amministrazioni. Essendosi modernizzata la pubblica amministrazione anche alle norme costituzionali va data una lettura in chiave moderna/attuale.

Attività della pubblica amministrazione

L’amministrazione è considerata attiva, quando la pubblica amministrazione attua comportamenti svolti a raggiungere gli obiettivi ad essa affidati.

• L’amministrazione svolge attività consultiva: volte a fornire pareri alle autorità, che devono concretamente agire.
• L’amministrazione svolge attività di controllo: volte a sindacare la legittimità o il rispetto delle regole di buona amministrazione. In tutti questi tre i casi, ciò che sempre presente è il rispetto dei principi.

I principi che regolano la disciplina amministrativa sono contenuti nella carta costituzionale, nella legge ordinaria e dalla legislazione dell’Unione Europea.

Principi costituzionali che caratterizzano le pubbliche amministrazioni

• Principio di buon andamento (art.97 della costituzione) – Essere efficienti: prevede che i pubblici uffici siano organizzati secondo disposizioni di legge in modo che siano garantiti il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione. Il buon andamento è inteso come il dovere delle pubbliche amministrazioni di una funzionalità nel loro operato/nella loro organizzazione. Ciò presuppone che un’organizzazione dimostri di essere efficace ed efficiente. Le pubbliche amministrazioni devono agire nel modo maggiormente adeguato e conveniente possibile.
• Principio di imparzialità (art.3 e art.97 della costituzione): afferma il dovere dell’amministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti nella sua azione, con riferimento al perseguimento degli interessi affidati alla cura del soggetto pubblico e di non abusare della propria posizione quando si entra in contatto con terzi. Per questo, per entrare a far parte delle pubbliche di amministrazioni, si accede attraverso concorsi (esempio di applicazione del principio di imparzialità).
• Principio di legalità: l’azione amministrativa deve essere assoggettata alla legge. La legge ha quindi il compito fondamentali di indicare i fini e gli interessi pubblici che la pubblica amministrazione deve perseguire e attribuisce a quest’ultima il potere di farlo. I fini della pubblica amministrazione vengono quindi definiti dalla legge. Ne consegue che, i provvedimenti amministrativi hanno caratteristiche di tipicità e legalità, nessun autorità amministrativa può porre in essere provvedimenti amministrativi che non siano determinati dalla legge.
• Principio di pareggio di bilancio (legge 1/2012 – articolo 81 della costituzione): obbligo per lo stato di assicurare per il proprio bilancio, l’equilibrio delle entrate e delle uscite.
• Principio di sussidiarietà (art.118 della costituzione): invita il legislatore a distribuire le funzioni amministrative più vicino ai cittadini, favorendo una minor distanza tra le esigenze della comunità e la potenzialità degli enti locali. Il referente di questo principio è il Comune, essendo più vicino al cittadino, che sarà in grado di rispondere meglio e più velocemente.
• Principio di leale collaborazione: collaborazione tra le amministrazioni pubbliche, che devono lavorare in maniera sinergica.
• Principio di responsabilità (art.28 della costituzione): in virtù dei quali i funzionari degli enti pubblici sono responsabili degli atti compiuti in caso di violazione dei diritti.

Principi che discendono dalla legge ordinaria

Dalla legge del procedimento (art.1 legge 241 del 1990) ne derivano ulteriori principi che servono a orientare l’azione amministrativa. La Legge 241 disciplina il procedimento amministrativo, ovvero quell’insieme di fatti e atti (legati tra loro) che portano al provvedimento amministrativo – il provvedimento amministrativo è lo strumento utilizzato dalle pubbliche amministrazioni per raggiungere i fini pubblici. Questi principi derivando dalla legge ordinaria, si ispirano al principio di legalità.

• Principio del giusto procedimento: ovvero un procedimento che deve garantire la partecipazione degli interessati e tutela all’interno dell’iter processuale un dialogo tra pubblici e privati, anche al fine di intermediare in caso di contrasti.
• Principio della semplificazione: una pubblica amministrazione per essere efficiente e efficace deve procedere in maniera veloce, pertanto deve essere il più semplice possibile.
• Principio di uso della telematica: incentiva l’utilizzo della telematica sia nel rapporto tra le amministrazioni e i cittadini, sia nel rapporto tra le amministrazioni stesse. Con quest’emergenza sanitaria si è reso necessario l’applicazione di questo principio.
• Principio di trasparenza: l’immediata e facile controllabilità dell’operato della pubblica amministrazione. L’obiettivo della trasparenza lo si può raggiungere attraverso il diritto di accesso (che è previsto e sancito quale principio generale), ovvero consentendo ai privati di accedere ai documenti amministrativi, ovviamente non può accedervi qualsiasi privato, ma solo quei soggetti che vantano degli interessi in relazione a una situazione giuridicamente rilevante. In breve, vi deve essere un collegamento tra il richiedente e il documento richiesto. L’interesse (sotteso a una richiesta di accesso ai documenti) deve essere attuale (la domanda presentata deve essere recente) personale (c’è un collegamento tra il soggetto richiedente e il documento richiesto) concreto (tangibile), serio e non emulativo. La richiesta deve essere motivata e deve essere rivolta alla pubblica amministrazione che in concreto detiene o a formato il documento soggetto di richiesta. I soggetti obbligati a consentire tale diritto di accesso sono le pubbliche amministrazioni, ma anche gli enti pubblici e i gestori di pubblici servizi.

La PA destinataria di una domanda di accesso al documento deve verificare la presenza di soggetti contro-interessati, sono soggetti uguali ma che hanno un interesse opposto rispetto a chi ha presentato la domanda. I contro-interessati possono pertanto presentare domanda (anche in via telematica) di opposizione al rilascio della documentazione richiesta dal soggetto. In concreto la domanda di accesso ai documenti può essere esercitata in via formale (in forma scritta) e informale (in forma orale – è possibile quando non vi sono contro-interessati) all’ufficio dell’amministrazione. La richiesta in forma orale deve indicare gli estremi del documento che vuole vedere (devono essere precisi e non generici), deve comprovare l’interesse e confermare la propria identità, soprattutto se agisce in rappresentanza. Se vi è un’immediata disponibilità del documento richiesto, la pubblica amministrazione può immediatamente darne una copia o permetterne la consultazione.