Diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Il diritto amministrativo si occupa, essenzialmente, dell’organizzazione della pubblica amministrazione e della sua attività.

Cap. 1 Le fonti

1) La costituzione

Nella parte seconda, dall’art. 97 c.2 “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizione di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”.

Imparzialità → reclutamento del personale attraverso meccanismi concorsuali.

Buon andamento → principio di leale cooperazione istituzionale, meglio detta collaborazione funzionale, fra gli organi amministrativi, il che implica un modello organizzativo attento ai risultati. (legge 241/90)

Nella parte prima sono presenti i diritti correlati ai rapporti civili (es. libertà personale) disponibili all’autorità giudiziaria, i diritti sociali che presuppongono interventi pubblico-amministrativi e i diritti economici che implicano l’intervento di entrambi i poteri.

Lo strumento attraverso il quale la Costituzione limita l’intervento amministrativo è la riserva di legge. Ha una duplice funzione: 1) tutela le posizioni di libertà riconosciute ai cittadini e 2) condiziona gli interventi amministrativi.

Riserva assoluta → intervento escluso (concerne i pubblici uffici).

Riserva relativa → intervento consentito a condizione che la legge lo preveda specificamente e stabilisca condizioni, criteri e limiti (concerne il numero, attribuzioni e organizzazione dei ministeri).

Principio di legalità in senso formale → necessità che la singola funzione amministrativa sia prevista dalla legge.

In senso sostanziale → la legge deve indicare anche i presupposti, limiti e fini dell’azione amministrativa.

2) La normativa dell’Unione Europea

È immediatamente applicabile e con una capacità di resistenza tale da non poter essere né modificata né abrogata da leggi statali successive contrastanti.

La normativa direttamente applicabile è costituita da Regolamenti (vincolano lo stato, ma anche i cittadini, giudici e amministrazioni), Trattati, Direttive (necessitano di trasposizione normativa da parte dello stato membro) e Decisioni self-executive.

Alcuni atti, come le linee guida, non hanno contenuto vincolante, ma esplicativo.

In caso di potere normativo concorrente, l’U.E. lo esercita secondo i principi di sussidiarietà e proporzionalità: solo in caso il suo intervento consenta di raggiungere un risultato più efficace rispetto all’intervento dei singoli stati, sempre se tale disciplina sia considerata necessaria e proporzionata rispetto all’obiettivo. (art 5 par. 3 TUE).

In caso sussista antinomia, verrà risolta tramite il criterio della competenza o gerarchia oppure tramite l’interpretazione comunitariamente conforme.

Così mentre il giudice potrà avvalersi del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea per ogni questione di interpretazione comunitaria, alla Pubblica Amministrazione questa possibilità è preclusa. (nemmeno dopo la riforma costituzionale 3/2001 sull’art 117 Cost.)

Tutto ciò comporta il primato dell’U.E. sul diritto comunitario.

La Corte di Giustizia, per correggere istituti procedure ecc., si è avvalsa dei criteri di Equivalenza (→ Gli stati membri devono garantire alle posizioni comunitariamente protette una tutela non inferiore a quella accordata alle posizioni di rilievo nazionale) e di Effettività (→ la tutela non deve essere né impossibile né eccessivamente difficile il relativo esercizio).

La Carta dei Diritti Fondamentali (Nizza, 20003)

La persona è al centro dell’azione dell’Unione.

Venne introdotto anche il diritto alla Buona Amministrazione:

Paragrafo 1 → questioni trattate in modo imparziale e in un tempo ragionevole.

Paragrafo 2 → a) la persona deve essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga preso un provvedimento che le arrechi pregiudizio

b) ogni persona ha diritto ad accedere al fascicolo che la riguarda nei limiti della riservatezza.

c) obbligo per l’Amministrazione di motivare le proprie decisioni.

I paragrafi successivi prevedono il risarcimento dei danni cagionati dalle Istituzioni nell’esercizio delle loro funzioni e il diritto di rivolgersi direttamente alle Istituzioni europee.

Tutte queste prerogative erano già presenti nell’ordinamento (l. 241/90), ma con la Carta sono state trasformate in diritti in grado di imporsi ai gradi inferiori (avendo grado primario).

La Convenzione ha istituito la Corte dei Diritti dell’Uomo con sede a Strasburgo per assicurare il rispetto degli impegni da parte degli stati. Per quel che riguarda il dir. Amministrativo, sono 2 i settori rilevanti: La tutela Giurisdizionale (la Corte ha dovuto precisare cosa intende per processo celere e, processo giusto e celere) e il dir. di proprietà in correlazione con l’esercizio dei pubblici poteri (in cui ha imposto l’indennizzabilità dei vincoli di lunga durata preordinati all’espropriazione, ha chiarito cosa intenda per giusto indennizzo e ha escluso che il diritto di proprietà possa essere sacrificato senza un adeguato titolo giuridico previsto dalla legge).

4) Il livello legislativo

Per forza di legge si intende la capacità innovativa della legge nel quadro dell’ordinamento statuale.

Per valore di legge si intende il trattamento riservato dall’ordinamento alla legge (il suo regime giuridico).

La forza e il valore di legge non valgono solo per le leggi ordinarie, ma anche per tutti gli atti normativi aventi lo stesso rango. Anche se non sempre il livello legislativo non è sempre pariordinato: talune leggi (es. Statuti) che, per la procedura rinforzata necessaria per la loro emanazione, non possono essere superate da semplici leggi successive, ma necessitano di modifiche apportate tramite la stessa procedura.

Alle materie di legislazione concorrente spetta alle regioni la potestà legislativa, mentre è riservata alla legislazione dello stato la determinazione dei principi fondamentali. A quest’ultimo spetta poi, in caso di inadempienza della regione, la possibilità di intervenire al fine di porre rimedio all’inerzia.

Tutto questo per quanto riguarda l’attuazione delle norme europee.

5) I regolamenti

Sono atti amministrativi a contenuto normativo. Sono gerarchicamente subordinati alla legge (fonte secondaria) e possono essere annullati e disapplicati dal Giudice se in contrasto con norme superiori e possono essere abrogati da regolamenti successivi.

Sono atti normativi con un contenuto precettivo generale e astratto; da qui la differenza con il provvedimento amministrativo che dispone per un caso concreto e destinatari determinati o determinabili; questi costituiscono espressione di potere della P.A. volto alla cura di un interesse pubblico in riferimento ad un obiettivo concreto, determinato, temporalmente circoscritto e strutturalmente esauribile. Entrambi assoggettati al principio di legalità.

La potestà regolamentare deve essere espressamente prevista dalla legge in capo ad una determinata autorità amministrativa.

Il regolamento non è di per sé impugnabile poiché non direttamente lesivo, a differenza del provvedimento amministrativo; a meno che non contenga disposizioni immediatamente lesive.

Tipi di regolamento:

• Indipendente → presuppone che la materia non sia disciplinata dalla legge e non può essere emesso in materie coperte da riserva di legge.
• Integrativo-attuativo → presuppone una disciplina legislativa di principi “a maglie larghe” che necessita dunque di essere completata. Può essere emesso anche in materie coperte da riserva relativa di legge. Lo stesso vale anche per i regolamenti di organizzazione.
• Esecutivi → presuppongono una disciplina legislativa completa della materia e hanno funzione di consentire l’applicazione concreta, disciplinandone gli aspetti operativi. Possono essere emessi in materie coperte da riserva assoluta di legge.

Tutti questi decreti presentano lo stesso procedimento e veste formale: decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il parere del consiglio di stato.

Regolamenti di delegificazione → preordinati a disciplinare taluni settori già disciplinati dalla legge, ma non coperti da riserva assoluta di legge.

Regolamenti di attuazione delle direttive europee → possono essere adottati anche in materie già disciplinate con legge, ma non coperte da riserva assoluta (possono assumere il ruolo di regolamenti di delegificazione, ma a differenza di questi, quelli di attuazione trovano nelle direttive europee un parametro di legittimità, pure nel caso non si tratti di self-executive) (es. contiene un obiettivo da raggiungere).

L’art. 117 c. 6 Cost. ha introdotto il principio di parallelismo tra competenza legislativa e regolamentare dello stato: lo stato ha il potere di emettere regolamenti unicamente nelle materie attribuite alla sua competenza legislativa esclusiva e tale potere può essere delegato alle regioni a cui spetta regolamentare “ogni altra materia” (es. art 11 l. 11/2005 Buttiglione-Stucchi).

6) Le altre fonti secondarie

Statuti di comuni e province (norme fondamentali dell’organizzazione dell’ente). Sono atti normativi particolari poiché sottoposti alla disciplina del Testo Unico e poiché posti in posizione gerarchicamente sovraordinata rispetto a ulteriori regolamenti. Sono deliberati secondo una procedura rinforzata a maggioranza di 2/3.

Ordinanze di necessità e urgenza: presentano contenuto generale e astratto. Sono adottate dal Sindaco per fronteggiare urgenze. Acquisiscono forza di legge poiché possono incidere su diritti costituzionalmente protetti con riserva relativa e possono derogare a norme di rango primario. Sono sempre temporalmente delimitate.

Cap. 2 Figure soggettive e modelli organizzativi delle P.A.

1) Gli enti territoriali e i livelli di governo

Dall’articolo 114 della costituzione emerge una pari dignità degli enti comunemente qualificati come territoriali. Con la riforma della legge costituzionale numero 3/2001 la quale ha incrementato notevolmente le competenze regionali, realizzando così un modello quasi federale, ma di fatto regionale. I cittadini italiani si trovano in un sistema “multilivello” cioè un complesso di ben 5 livelli di governo.

I profili essenziali si possono individuare nel principio di sussidiarietà (art. 118 cost.) che costituisce il criterio ordinatore minimo dell'intero sistema per quel che concerne riparto delle funzioni amministrative.

Anche a livello europeo i trattati conferiscono molteplici funzioni amministrative alla Commissione che vigila ed esercita funzioni di coordinamento, di esecuzione e di gestione, alle condizioni stabilite dai trattati secondo l’articolo 17 TUE.

Inoltre, regolamenti e direttive possono incrementare detti poteri come stabilito dall’articolo 291 del TFUE. Questa è la cosiddetta amministrazione comunitaria diretta, da distinguere da quella indiretta che è quella svolta dalle autorità amministrative degli Stati membri.

L’articolo 291 del TFUE statuisce che “gli Stati membri adottano tutte le misure di diritto interno necessarie per l’attuazione degli atti giuridicamente vincolanti dell’Unione”.

L’articolo 118 della costituzione esprime anche il criterio di prossimità: le funzioni devono essere attribuite all’ente locale più vicino ai bisogni dei cittadini (effetto discendente). Lo stesso articolo attribuisce anche una deroga: tali funzioni devono essere attribuite ad enti territoriali di dimensioni maggiori, allorché vi sia l’impossibilità di svolgerli da parte dei primi o gli interessi coinvolti da adottare assumano dimensioni superiori da quella dell’ente (effetto ascendente). → Sussidiarietà verticale.

L'applicazione del principio di sussidiarietà non è libera. Per gli enti territoriali minori sussiste, infatti, una duplice garanzia costituzionale: la prima è data dalla competenza esclusiva dello Stato nel determinare le funzioni fondamentali; la seconda riguarda sia il potere legislativo regionale sia statale (art 118 c. 2 cost.). Le funzioni amministrative proprie costituiscono un limite inderogabile.

Infine, il principio di sussidiarietà non può operare prescindendo dal considerare le caratteristiche disomogenee degli enti di pari livello (differenziazione) o l’idoneità organizzativa dell’amministrazione ricevente (adeguatezza).

La ripartizione delle funzioni tra le varie istituzioni non sempre comporta una netta separazione delle attribuzioni, con conseguente responsabilità esclusiva di un unico centro decisionale. Quindi, non è da escludersi un possibile contrasto di interessi.

A questo punto entra in gioco il principio di leale collaborazione: in caso di sovrapposizione di competenze, impone attività concertative e induce a privilegiare soluzioni concordate, le cosiddette intese, rispetto all’intervento unilaterale del livello di governo superiore, che potrà eventualmente svolgersi solo se le prime non siano state raggiunte.

2) Gli enti territoriali come enti autonomi

Il secondo comma dell’articolo 114 della Costituzione afferma che i comuni le province le città metropolitane e le regioni sono enti autonomi. L’autonomia locale presuppone la capacità di dotarsi di un proprio indirizzo politico-amministrativo e, dunque, di scegliere le priorità degli interessi e degli obiettivi da raggiungere. Essa è espressione di una pluralità di concetti: l’autonomia in senso stretto, l’autoamministrazione e l’autogoverno.

L’autonomia riguarda la capacità normativa e comprende anche la “disciplina dell’organizzazione” che si esprime negli statuti e garantisce ampi margini di autonomia organizzativa.

L’autoamministrazione riguarda la capacità di curare gli interessi di cui l’ente è portatore attraverso interventi specifici sul territorio.

L’autogoverno riguarda la capacità di scegliere attraverso libere elezioni gli organi di governo, per dotarsi di un proprio indirizzo politico-amministrativo.

Tutto questo consente di realizzare un modello di pluralismo autonomistico che risulta accentuato dal particolare rapporto che si instaura tra detti enti ed il territorio di pertinenza e che giustifica la loro qualificazione in termini di enti territoriali. Si suole dire in proposito che il territorio è elemento costitutivo di dette particolari persone giuridiche.

Il territorio non è da considerare come elemento patrimoniale, ma come espressione di sintesi dei fini dell’ente. Il territorio consiste nell’unico criterio per determinare i relativi associati cioè i cittadini residenti.

Gli enti territoriali sono infatti in rappresentative di tutti i cittadini residenti nel relativo territorio di per tale ragione sono enti a pluralità di fini.

Competono loro non solo le funzioni e compiti espressamente previsti dalla legge, ma anche ogni altro intervento ritenuto utile per soddisfare il complessivo bisogno della popolazione. Possono avvalersi solo dei poteri provvedimentali espressamente loro attribuiti dalla legge per il perseguimento di fini di interesse generale della loro popolazione.

Quando non risultino assistiti da poteri provvedimentali, gli enti territoriali dovranno avvalersi di altri strumenti: come l’esercizio di mezzi privatistici, compatibilmente con le risorse finanziarie di cui dispongono.

La funzione delle province consiste nell’indirizzo di coordinamento delle attività dei comuni nelle materie nei limiti indicati con legge statale o regionale.

3) Gli altri soggetti pubblici: una rapida panoramica

Gli enti territoriali non esauriscono la categoria degli enti pubblici. La legge 70/1975 ha disciplinato una particolare categoria di enti: parastatali. Ne è espressione significativa l’azienda pubblica statale. Il Testo Unico degli enti locali 267/2000 ha previsto la costituzione di società per la realizzazione di infrastrutture, Sicché la PA risulta costituita da strutture pubblicistiche e strutture che si avvalgono proprio dei modelli privatistici delle società, delle associazioni e fondazioni pur presentando caratteri sostanzialmente pubblicistici.

Tuttavia, non si può mettere di fare cenno alle agenzie e alle autorità indipendenti. Le agenzie hanno uno spiccato carattere tecnico-operativo e la loro creazione risponde prevalentemente ad esigenze di efficienza di economicità ad esempio l’Agenzia delle Entrate.

Autorità indipendenti, invece, svolgono compiti di controllo, garanzia e regolazione. La loro attività implica valutazioni tecniche ad alto tasso specialistico e comporta l’esercizio di poteri normativi, amministrativi e giudiziali.

4) Coordinate definitorie dell’ente pubblico e dell’impresa pubblica

Amministrazione pubblica: Si tratta di figure soggettive eterogenee e talvolta con caratteri molto differenziati. Basta considerare che accanto a soggetti pubblici che sono essenzialmente strutture burocratiche che amministrano con atti giuridici, si avvalgono delle entrate tributarie, operano nei confronti dei terzi prevalentemente con atti amministrativi, ve ne sono altri che producono beni e servizi avvalendosi dei ricavi realizzati con la propria attività e utilizzando nei confronti dei terzi strumenti privatistici talvolta in concorrenza con le imprese private.

Questi ultimi soggetti pubblici rientrano nella nozione di impresa fornita dal codice civile all’articolo 2082. Anche i primi producono beni e servizi, ma non li scambiano a titolo oneroso, sib...