Diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Le fonti del diritto amministrativo

I regolamenti sono atti di autonomia normativa. Si tratta di fonti di rango secondario, emanate da governo, regioni o UE. Sono la tipica espressione regolativa degli enti. Tutti gli enti pubblici nei regolamenti hanno principi di autonomia, autarchia e autotutela. I regolamenti devono rispettare il principio di legalità, altrimenti si fa ricorso al giudice amministrativo. Devono essere sottoposti a pubblicità, quindi la norma deve essere conosciuta per essere rispettata.

Atti di regolazione sono atti di validità generale ma non amministrativa. Assolvono una funzione normativa (es: bando che disciplina un concorso). La violazione costituisce vizio di legittimità. Sono atti amministrativi generali, posseggono solo uno dei due requisiti per le norme: sono generali ma non astratti. Esempio: l’ordine di un vigile quando alza la paletta è un atto che produce effetto di regola (devi accostare e fermarti) ma solo per un singolo.

Tipi di atti

• Atti di programmazione/pianificazione → Valenza tendenziale, come ad esempio il documento di economia e finanza.
• Atti adottati dalle autorità indipendenti → Linee guida, carattere non vincolante (es: linee guida dell’ANAC o dell’antitrust).
• Circolari → Atto che ha una sua diffusione tra un gruppo di destinatari al fine che essi adottino una serie di condotte.
• Direttive → Atto con natura tendenzialmente normativa che pone dei fini da perseguire, ci dicono il fine ma non il mezzo, perché è lasciato a discrezione del destinatario.
• Potere generale di ordinanza → Introduce regole generali destinate a tutti gli appartenenti di un gruppo (es: ordinanza per tutti gli abitanti di un determinato comune).

I principi

Diversi autori greci sostenevano l’oscurità e l’abbondanza delle leggi, che non assicuravano una buona giustizia in quanto più una normativa è copiosa e più è difficile da comprendere. I principi sono posti dalla legislazione: la Costituzione pone i principi di uguaglianza (art 3), di imparzialità e buon andamento (art 97); il legislatore ordinario, ad esempio, con la legge sul procedimento amministrativo 241/1990 ha posto i principi di economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza; il codice civile stabilisce i principi di buona fede (artt 1337 e 1375) e correttezza (art 1175); la legislazione ultranazionale.

3 funzioni principali

• Funzione interpretativa → L'interprete legge le norme alla luce dei principi. Prevale l'interpretazione delle norme che è più in armonia con i principi di diritto.
• Funzione integrativa → Qualora vi siano lacune incolmabili tramite l’analogia, l’interprete fa ricorso ai principi.
• Funzione limitativa del potere → Funzione di contrappeso al potere pubblicistico della pubblica amministrazione.

L’art 6 TUE stabilisce che vi è una sorta di equiparazione fra principi generali e diritti fondamentali.

Principio di legalità

Secondo questo principio la legalità deve trovare base nella legge. Non vi è un fondamento costituzionale ma vi sono, tuttavia, delle norme costituzionali che vi si riferiscono. Questo principio si pone come argine a protezione del cittadino, è un contrappeso all’autorità amministrativa.

Principio di imparzialità e di buon andamento (art 97 cost)

L’imparzialità vale come divieto di discriminazioni e favoritismi (es: i magistrati non possono iscriversi ai partiti politici). Le pubbliche amministrazioni hanno obblighi specifici nei confronti di tale principio:

• Obbligo di determinare criteri e modalità prima di procedere.
• Obbligo di compiere un’adeguata valutazione di tutti gli interessi in gioco prima di decidere, il mancato rispetto può portare all’invalidità del provvedimento per eccesso di potere.
• Obbligo di astensione del funzionario amministrativo in caso di conflitto di interessi. Recentemente, a tal proposito nell’ambito dell’intervento legislativo in materia di lotta alla corruzione, è stata introdotta nella legge 241/1990 una norma che impone ai responsabili l’obbligo di “astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale).

Il principio di buon andamento è un concetto molto ampio. Vi si possono ricondurre l’economicità, l’efficienza, l'efficacia e la tempestività dell’azione amministrativa.

Principio di ragionevolezza

Impone all’amministrazione di seguire un canone di razionalità relativa. Gli atti devono essere motivati e la motivazione deve essere ragionevole. L’illogicità manifesta comporta un eccesso di potere (norma invalida), se non è presente è annullabile. La motivazione riguarda gli elementi di fatto e di diritto sui quali si basa il provvedimento, non vi è obbligo di motivazione per provvedimenti con contenuti ad effetti generali.

Il controllo della motivazione ha subito un’evoluzione importante: da un controllo solo formale si è passati ad un controllo più incisivo. Quest’evoluzione ha avuto inizio in Inghilterra quando un giudice impiegò un concetto di ragionevolezza (cd Wednesbury reasonableness) talmente assurdo che nessuna persona ragionevole avrebbe mai pensato di adottare (licenziò un’insegnante per il suo colore di capelli). Da qui, si è passati ad un controllo più sostanziale delle motivazioni che hanno portato la censura di atti contraddittori, illogici, dotati di motivazioni irrazionali, incoerenti.

Principio di proporzionalità

Vieta all’amministrazione di comprimere la sfera giuridica più del necessario per raggiungere uno scopo. Affinché la decisione sia proporzionata devono sussistere tre profili:

• Verificare l'idoneità della misura.
• Verificare la necessità.
• Verificare l’adeguatezza della misura, ovvero che sia tollerabile nei confronti di chi la subisce.

Principio di partecipazione e del contraddittorio

Il principio di partecipazione ha radici inglesi, infatti fin dal XVII secolo ci sono pronunce che affermano l’esistenza d'un right to be heard. Il principio è che l’amministrato possa esprimere la propria voce prima della decisione amministrativa, cioè che possa partecipare al procedimento che conduce al provvedimento finale. È una garanzia essenziale di fronte al potere amministrativo.

Il principio di partecipazione confina con il principio del contraddittorio (nato nell’ambito del diritto processuale). Elemento comune: garanzia della voce. Differenza: la partecipazione riguarda la facoltà degli amministratori di manifestare i propri interessi all'interno del procedimento amministrativo; nel contraddittorio i destinatari sono legittimati a interloquire su tutti gli elementi di fatto e di diritto rilevanti ai fini delle decisioni dell’amministrazione.

Limiti alla partecipazione: con la legge 241/1990 il principio vale soltanto per i procedimenti particolari, che si rivolgono a uno o più destinatari determinati e non per quelli generali. Al contrario negli Stati Uniti questo limite non esiste. Mancato rispetto = annullabile. Ma nel nostro ordinamento è stata introdotta una norma secondo la quale il procedimento non è annullabile se “sia palese che nel suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. In ogni caso il provvedimento non è annullabile “per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Affinché la voce dell'amministrato si possa esprimere è necessario che si fondi su una visione compiuta degli atti e dei documenti del procedimento (diritto di accesso).

Questo diritto è stato introdotto solo recentemente, in Inghilterra si è consolidata negli anni Ottanta del Novecento, negli Stati Uniti di America tra gli anni 60 e 70, in Italia è stato riconosciuto con la l. 241/1990 che lo configura come un principio generale dell’attività amministrativa. Si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, degli enti pubblici… È collegato con il principio della trasparenza e ne favorisce la realizzazione.

Principio della trasparenza

Comporta diversi obblighi quali ad esempio l'obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo, il diritto di accesso ai documenti, la pubblicità di alcune fasi di procedure di concorso o di aggiudicazione di contratti pubblici. La l. 190/2012 in materia di prevenzione alla corruzione, ha introdotto un'apposita disciplina della trasparenza ponendo alle amministrazioni un obbligo di pubblicazione di determinate informazioni incidenti sulla spesa pubblica e ha riconosciuto a chiunque un diritto di accesso civico alle informazioni (da non confondere con la l. 241/1990 che permette di prendere visione del documento solo ai titolari di un interesse).

Tre tipi di diritto di accesso

• Accesso consentito solo a chi sia titolare di un interesse diretto; è sempre richiesta la motivazione dell'istanza di accesso.
• Accesso consentito a chiunque per le informazioni che le amministrazioni hanno l’obbligo di pubblicare.
• Permette a chiunque di accedere alle informazioni detenute dalle pubbliche amministrazioni, indipendentemente dall'obbligo di pubblicazione.

Principio di buona fede

“Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede” (art 1337 c.c.). “Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede” (art 1375 c.c.). Ambito di applicazione generale: si applica tanto all’attività privatistica (es: esecuzione contratti pubblici), quanto all'attività pubblicistica (procedure ad evidenza pubblica). La buona fede è un canone generale dell'attività amministrativa.

Principio di sussidiarietà

Sviluppato soprattutto con titolo V e la riforma Bassanini.

• Sussidiarietà verticale → Le funzioni amministrative devono essere devolute al livello più vicino dei cittadini, non funziona così solo per il tipo di funzioni amministrative dove il comune non è abbastanza.
• Sussidiarietà orizzontale → Criterio di regolamentazione tra privati ed enti locali. Gli enti locali devono ritirarsi ogni volta che non possono realizzare un obiettivo e “fare posto” ai privati.

Principio di correttezza

“Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza” (art 1175 cc). La violazione comporta una responsabilità da comportamento scorretto con conseguente risarcimento dei danni, ma può dar luogo anche ad invalidità.

Principio del legittimo affidamento

È stata riconosciuta tutela al soggetto che ha confidato nel comportamento della controparte sulla base di circostanze ragionevoli. Si è ritenuta prevalente la situazione del destinatario della dichiarazione rispetto a quella del dichiarante.

Principio di libera concorrenza

Nato nel diritto commerciale, vieta le intese tra imprese che restringono la concorrenza, gli abusi di posizione dominante e le concentrazioni che ostacolano sostanzialmente il gioco concorrenziale.

L’organizzazione amministrativa

Originariamente lo studio era centrato sulle funzioni, solo nel ‘900 si passò a studiare l’organizzazione. La Costituzione tratta le pubbliche amministrazioni dall'articolo 97 in poi, stabilendo che i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge e alle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso.

Concetto di pubblica amministrazione

Non è una nozione precisa data dal legislatore. La giurisprudenza (potere ordinario: cassazione e consiglio di stato) e la dottrina (studiosi) hanno elaborato due teorie:

• Teoria soggettiva → Si guarda al soggetto. La pubblica amministrazione come insieme di strutture create per lo svolgimento di funzioni amministrative.
• Teoria oggettiva → Occorre guardare all'oggetto. La pubblica amministrazione è tale quando svolge attività diretta alla cura concreta degli interessi pubblici.

La nozione europea di pubblica amministrazione varia in base al settore di riferimento (es: art 5 TFUE).

L’organizzazione

L'amministrazione è collocata nell'ambito dell'apparato e del potere esecutivo, ciò ha significato la supremazia del governo e dei ministri. La figura organizzativa tipica è quella del ministero dove al vertice sta il ministro e sotto di lui si collocano le varie direzioni e uffici. Con il tempo si ha una progressiva autonomizzazione del potere amministrativo perché aumentano le funzioni svolte dalle pubbliche amministrazioni: non si tratta più soltanto delle funzioni di ordine ma si aggiungono le funzioni di welfare e di benessere sociale. Quindi il governo non riesce più a seguire tutti gli affari amministrativi e assumono grande importanza le strutture amministrative prima sottomesse ministri. L’art 95 cost: sottolinea il ruolo essenziale della politica nei confronti dell'amministrazione. “Il Presidente del Consiglio dei Ministri mantiene l'unità di indirizzo politico e amministrativo promuovendo e coordinando l'attività dei ministri, i quali sono responsabili collegialmente degli atti del Consiglio dei Ministri e individualmente degli atti dei loro dicasteri.”

Diverse figure soggettive: accanto ai ministeri, vi sono agenzie amministrative, enti pubblici, autorità indipendenti… Alcune figure soggettive sono dotate di personalità giuridica, altre ne sono prive come ad es i ministeri: il ministero non è una persona giuridica ma ha legittimazione propria, in quanto tramite i suoi organi adotta provvedimenti, conclude contratti.

Due tipologie di organizzazione

• Organizzazione statica → Organi, uffici, soggetti…
• Organizzazione dinamica → Relazioni interorganiche e intersoggettive.

Istituto della rappresentanza → La pubblica amministrazione agisce tramite persone fisiche, un soggetto agisce per nome e per conto di un altro. Se il potere viene esercitato male l'effetto risale allo Stato (teoria della rappresentazione organica).

I ministeri

Le leggi cavouriane configurano il Ministero come una struttura gerarchico-piramidale: tutti i poteri spettavano al ministro che stava al vertice del suo dicastero. Con il tempo i poteri ministeriali sono cambiati: alla fine degli anni 90 si viene a stabilire un numero contenuto dei Ministeri (12). Il numero è variato in seguito, ma si è affermato il principio che il numero dei Ministeri deve riposare sulle esigenze della buona amministrazione. Sono ripartiti per materie. I ministri si avvalgono anche dei ministri, dei sottosegretari e degli uffici di diretta collaborazione.

Due modelli ministeriali

• Ministeri con dipartimenti → I dipartimenti sono strutture chiamate a svolgere funzioni concernenti grandi aree di materie omogenee. È preposto un capo dipartimento che determina i programmi per dare attuazione a tali indirizzi, svolge compiti di coordinamento direzione e controllo degli uffici dirigenziali generali ed è responsabile dei risultati raggiunti.
• Ministeri con direzioni generali → Le direzioni generali sono strutture cui vengono affidati ambiti di materie tendenzialmente più ridotti rispetto a quelli dei divertimenti. Vi è la figura del segretario generale, opera alle dirette dipendenze del ministro, assicura il coordinamento delle direzioni generali e dell'azione amministrativa.

Ad oggi è definitivamente superato il modello piramidale. Il ministro resta al vertice del suo dicastero, ma c'è una distinzione di funzioni fra ministri e uffici ministeriali: ai ministri spetta l'indirizzo politico, agli uffici spetta la gestione amministrativa.

Modello organizzativo presidenza del consiglio dei ministri, dlg 303/1999

Svolge attività di supporto al presidente del consiglio dei ministri e al consiglio dei ministri. Affidati alla presidenza del cdm: (es) protezione civile, antidroga, servizio civile.

Organizzazione

• Organi di vertice: presidente del consiglio, il consiglio, i ministri senza portafoglio e i sottosegretari di stato.
• I ministri senza portafoglio sono disciplinati dall’art 9 l 400/1988, si differenziano dai sottosegretari perché hanno maggior peso politico: partecipano al consiglio; si differenziano dai ministri perché non hanno un loro ministero, sono collocati infatti presso la presidenza.
• Al di sotto degli organi politici sono previsti una serie di apparati gestionali:
• Ufficio apicale del segretario generale: al quale è preposto un segretario generale. Cura una serie di specifiche competenze al confine tra sfera politica e gestionale.
• Dipartimenti: dai quali dipendono ulteriori uffici dirigenziali generali.
• Servizi: unità operative di base di livello dirigenziale non generale.
• Uffici non dirigenziali.

Le agenzie amministrative

Alle agenzie sono attribuite funzioni tecnico-operative.

Due modelli

• Modello generale → Rappresentano lo stato nella sua totalità, esercitando funzioni di rappresentanza governativa (es prefetture). Godono di autonomia, ma sono sottoposte ai poteri di indirizzo e di vigilanza di un ministro (es: agenzia per la protezione dell’ambiente). Appaiono comunque più autonome dalla politica rispetto agli uffici dei Ministeri.
• Modello speciale → Ricevono una regolazione derogatoria rispetto a quella relativa al modello generale. Svolgono specifiche funzioni statali, come ad esempio le agenzie fiscali. È previsto un atto di indirizzo del Ministro dell'Economia e delle Finanze sugli sviluppi della politica fiscale.