Diritto Amministrativo

Capitolo 1

Nozioni di amministrazione

L'amministrazione non è un concetto giuridico, ma il termine indica la cura in concreto di interessi ed è riferibile ad un qualsiasi soggetto (persona giuridica, pubblica o privata) che svolge un'attività rivolta alla soddisfazione di determinati interessi; questo è il concetto di amministrazione-attività, ossia il concetto di amministrazione in senso oggettivo. Esso è collegato alla nozione di amministrazione in senso soggettivo, ossia l'attività posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche che hanno competenza per quanto riguarda la cura degli interessi dei soggetti pubblici; amministrazione in senso soggettivo equivale a dire dunque organizzazione amministrativa.

Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica della pubblica amministrazione nella sua organizzazione, nei beni e nell'attività nonché nei rapporti che si instaurano con gli altri soggetti dell'ordinamento. La nozione è strettamente correlata ad un certo tipo di Stato, infatti gli stati caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte dal diritto comune sono generalmente definiti come stati a regime amministrativo. In questi, l'attività della pubblica amministrazione non si esaurisce nella sola attività di diritto pubblico, si assiste infatti alla espansione dell'attività di diritto privato della pubblica amministrazione, anzi può dirsi che il ricorso al contratto è uno dei modi più diffusi di amministrazione degli interessi pubblici.

In tema di confini del diritto amministrativo occorre analizzare la legge 241/1990, la quale stabilisce che la pubblica amministrazione, nell'adottare atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente. La portata di questa legge dipende ovviamente dall'interpretazione della frase "salvo che la legge disponga diversamente" e del concetto di autoritativa. Una prima ipotesi interpretativa è quella che ritiene che tutti i poteri amministrativi siano autoritativi; un'opposta tesi è quella secondo cui autoritativi sarebbero solo i provvedimenti limitativi della sfera del privato (ad esempio espropriazioni ed ordini). La tesi però non convince, in quanto si verrebbero a privare i cittadini delle garanzie tipiche del diritto pubblico. A riguardo possiamo enunciare l'articolo 97 della Costituzione il quale enuncia che i soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni, inoltre stabilisce che l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza nonché dei principi relativi all'Unione Europea.

L'amministrazione europea

Le organizzazioni internazionali (amministrazione europea) sono dotate di una propria struttura amministrativa e spesso intrattengono relazioni con gli Stati e con le amministrazioni nazionali. Il moltiplicarsi della disciplina dell'attività amministrativa poste in essere dalle fonti europee, in particolare dalle direttive e regolamenti, offre esempi rilevanti di condizionamento dell'azione amministrativa ad opera degli stessi. Per descrivere questo complesso di norme si utilizza l'espressione diritto amministrativo dell'Unione Europea, ma va comunque osservato che il diritto interno di ricevimento costituisce il parametro di legittimità dell'attività amministrativa europea, questo accade per le direttive. Per quanto riguarda invece i regolamenti, nonché le norme relative ai trattati, queste esplicano effetti immediati nei Stati membri senza necessario interposizione normative ulteriori.

Detto questo, la disciplina europea ha:

• Rafforzato il principio di proporzionalità, il quale può fungere da freno alla moltiplicazione dei poteri amministrativi;
• Introdotto ulteriori limiti che la nostra Costituzione non aveva indicato;
• Favorito la formazione di un nuovo modello di potere pubblico (le autorità indipendenti) e di una nuova funzione (quella regolativa dei mercati);
• Accentuato la rilevanza del mercato e della tutela dei consumatori.

Nel nostro ordinamento i principali riferimenti al diritto europeo sono costituiti dall'articolo 117 della Costituzione che indica il rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario, disponendo che la giurisdizione amministrativa deve assicurare una tutela piena ed effettiva secondo i principi del diritto europeo nonché nel diritto amministrativo nazionale. Tutto questo però la Corte Costituzionale, con propria decisione, ha disposto che in caso di contrasto tra una norma interna e una norma comunitaria, il giudice non può disapplicare la prima ma deve sottoporla a scrutinio di costituzionalità.

Per quanto riguarda la definizione di amministrazione europea, con essa si intende l'insieme degli organismi e delle istituzioni dell'Unione Europea cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi. La presenza di questi organismi, con i quali si determina una sorta di ripartizione delle competenze tra gli Stati membri e l'Unione Europea, va a creare una complicazione del processo amministrativo, nel senso che si assiste alla partecipazione adesso sia delle amministrazioni italiane nonché di quelle comunitarie, che emanano l'atto finale destinato a produrre effetti per i cittadini.

Capitolo 2

Nozione di ordinamento giuridico

Con il termine ordinamento giuridico generale si indica l'assetto giuridico e l'insieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale. Naturalmente non solo nella Costituzione troviamo indicate le norme che realizzano gli assetti nell'organizzazione sociale, ma nonostante ciò l'analisi deve necessariamente muovere con riferimento alla Costituzione, ed è proprio questa analisi che consente di chiarire quale sia la posizione dell'amministrazione nell'ordinamento giuridico generale. Ai sensi dell'articolo 98 della Costituzione, l'amministrazione pare in primo luogo direttamente legata alla collettività nazionale, al cui servizio i suoi impiegati sono posti. Vi è poi il modello espresso dall'articolo 5 della Costituzione, caratterizzato dal decentramento amministrativo e alla promozione delle autonomie locali capaci di esprimere un proprio indirizzo politico-amministrativo.

Ancora diverso è lo schema preposto dall'articolo 97 della Costituzione, che contiene una riserva di legge e mira a sottrarre l'amministrazione al controllo politico del governo. L'analisi dei modelli di amministrazione emergenti dalla Costituzione ha consentito di rilevare come sia notevolmente presente la questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica. Il governo, insieme al Parlamento, esprime un indirizzo qualificato come indirizzo politico ed amministrativo, che può definirsi come la direzione politica dello Stato e quindi come quel complesso di manifestazioni di volontà in funzione del conseguimento di un fine unico.

I principi costituzionali della P.A.

Il principio di responsabilità è descritto dall'articolo 28 della Costituzione, il quale enuncia che i funzionari e dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. Naturalmente il termine responsabilità si riferisce alla assoggettabilità ad una sanzione dell'autore di un illecito.

Il principio di legalità esprime l'esigenza che l'amministrazione sia assoggettata alla legge, anche se esso è applicabile a qualsiasi potere pubblico. Questo principio di legalità si ricollega all'idea della legge come espressione della volontà generale, e si pone alla base di tutte le manifestazioni pubbliche dell'ordinamento. Nel nostro ordinamento giuridico convivono più concezioni del principio di legalità; in primo luogo esso è considerato in termini di non contraddittorietà dell'atto amministrativo rispetto alla legge (cosiddetta preferenza della legge). Il principio però può richiedere qualcosa di più rispetto alla non contraddittorietà, ossia richiedere l'esigenza che l'azione amministrativa abbia uno specifico fondamento legislativo.

Si tratta del principio di legalità inteso nella sua accezione di conformità formale, ovvero che il rapporto tra legge amministrazione è impostato anche sul dovere della stessa di agire nelle ipotesi ed entro limiti fissati dalla legge. Per quanto riguarda i provvedimenti amministrativi esiste anche il principio di formalità nella accezione di conformità sostanziale, con questo si intende far riferimento alla necessità che l'amministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma altresì in conformità della disciplina sostanziale posta in essere dalla stessa legge, la quale incide anche sulle modalità di esercizio dell'azione penetrando all'interno dell'esercizio del potere.

I parametri ai quali l'attività amministrativa deve fare riferimento sono più ampi della sola legge in senso formale e ciò consente di spiegare il perché in dottrina si parli non solo di legalità ma anche di legittimità, la quale consiste nella conformità del provvedimento e dell'azione amministrativa a parametri anche diversi dalla legge ma pur sempre collegati alla stessa. Il principio della legalità è richiamato comunque dalla legge in forza della quale l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla stessa legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza. La legge inoltre dispone che non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla formazione degli atti qualora sia palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.

Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in Giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. L'articolo 97 della Costituzione enuncia due principi relativi all'amministrazione ossia il principio del buon andamento dell'amministrazione e il principio di imparzialità, i quali fanno riferimento sia l'organizzazione che all'attività dell'amministrazione. Per quanto concerne il concetto di imparzialità, si osserva che esso esprime il dovere dell'amministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla sua cura.

Il principio impone il criterio del pubblico concorso per l'accesso ai pubblici uffici, diretto ad evitare la formazione di una burocrazia politicizzata. Detto questo strettamente connesso all'imparzialità è il principio della predeterminazione dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni devono attenersi nelle scelte successive (così detto auto limite), il quale trova applicazione nell'ipotesi di erogazioni pubbliche senza corrispettivo nel momento in cui i criteri e le modalità cui le amministrazioni devono attenersi non siano già state prefissate dal legislatore, vietando all'amministrazione di poter procedere senza la previa previsione in via generale dei criteri e delle modalità stesse.

Il principio di buon andamento impone invece che l'amministrazione agisca nel modo più adeguato è conveniente possibile. Il problema del buon andamento non deve però essere confuso con quello del dovere di buona amministrazione a carico dei pubblici dipendenti, il quale dovere non può eccedere ciò che un amministratore di qualità media può essere richiesto, mentre il buon andamento va invece riferito alla pubblica amministrazione nel suo complesso.

I diversi criteri e la lotta alla corruzione

Accanto ai principi tradizionali l'amministratore deve attenersi anche a diversi criteri; per quanto riguarda il criterio di efficienza questo indica la necessità di misurare il rapporto tra il risultato dell'azione organizzativa e la quantità di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato, esso in sintesi costituisce la capacità di un'organizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi.

Il criterio dell'efficacia è invece collegato al rapporto tra ciò che si è effettivamente realizzato e quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o di un programma. Pertanto efficienza ed efficacia non coincidono infatti un'amministrazione che può utilizzare pochissimi mezzi potrebbe essere efficiente ma non efficace.

Per quanto concerne i criteri di pubblicità e di trasparenza questi possono essere riferiti sia all'attività che alla riorganizzazione dell'amministrazione e questi criteri risultano essere molto simili. Un possibile modo per porre in essere una differenziazione potrebbe far riferimento al fatto che la pubblicità è relativa allo sforzo che l'amministratore deve compiere per comunicare cittadini notizie e dati. Tale criterio oggi però risulta difficile applicazione ed emerge piuttosto che la trasparenza, declinata come vincolo a pubblicare i dati che l'amministrazione detiene, concerne soltanto quei dati espressamente indicati dal legislatore, mentre la pubblicità si riferisce a tutto l'aspetto dell'azione e della organizzazione amministrativa. Detto questo la trasparenza non consente soltanto l'accessibilità a situazioni procedimentali ma riguarda ogni aspetto dell'organizzazione, ossia emerge un aspetto di trasparenza descritta come accessibilità totale.

Per quanto riguarda il tema della lotta alla legalità e alla corruzione, la trasparenza è vista come un presupposto necessario per raggiungere quell'obiettivo, sul presupposto che durante l'attività dell'amministrazione si potrebbero verificare dei comportamenti di malamministrazioni. Non è il caso che importanti compiti in tale materia siano attribuiti ad una autorità nazionale anticorruzione e più in generale la trasparenza può essere considerata dal legislatore come uno strumento essenziale per assicurare la democrazia e per garantire il corretto funzionamento dell'amministrazione. La premessa da cui è partito il legislatore per aggredire il fenomeno della corruzione è che la stessa opera dove non c'è trasparenza ed etica nei comportamenti dei dipendenti e dirigenti.

Per evitare ciò sono state introdotte delle misure tra le quali:

• Azioni amministrative e la predisposizione di protocolli standardizzati di comportamento;
• Azioni organizzative;
• Meccanismi repressivi, di controllo nonché un insieme di obblighi e divieti;
• Una rete di protezione nei confronti del dipendente che segnala gli illeciti.

Quanto ai soggetti coinvolti, un ruolo importante è volto dalle autorità nazionale anticorruzione la quale è un organo collegiale composto da 5 componenti nominati con decreto del Presidente della Repubblica, e che ha numerosi compiti: oltre a quelli citati in tema di trasparenza, spetta alla stessa approvare il piano nazionale anticorruzione, analizzare le cause e i fattori della corruzione, esercitare la vigilanza sull'effettiva applicazione e sull'efficacia delle misure adottate dalle pubbliche amministrazioni nonché applicare sanzioni amministrative. Tornando alla trasparenza dell'attività amministrativa la legge dispone che essa è assicurata mediante la pubblicazione delle informazioni relative ai procedimenti amministrativi secondo criteri di facile accessibilità, completezza e semplicità di consultazione. Inoltre un decreto legislativo adottato dal Governo dispone che la trasparenza deve essere intesa come accessibilità totale delle informazioni concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche.

I principi di azionabilità delle situazioni giuridiche nei confronti della P.A. e di sindacabilità degli atti amministrativi

L'articolo 24 della Costituzione stabilisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi, inoltre l'articolo 113 della Costituzione dispone che contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi, tale tutela non può essere esclusa o limitata. La disciplina esprime l'esigenza che ogni atto della pubblica amministrazione possa essere oggetto di sindacato da parte di un giudice, il quale dovrà fare riferimento ad un vizio di legittimità. Questo appena enunciato è il principio di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti dell'amministrazione e del principio di sindacabilità degli atti amministrativi. Naturalmente bisogna notare che, secondo la Corte Costituzionale, la norma in esame non impedisce l'emanazione delle cosiddette leggi provvedimento, purché sia rispettato il canone di ragionevolezza. L'adozione di tali leggi determina l'impossibilità per il cittadino di ottenere la tutela giurisdizionale delle proprie situazioni giuridiche.