Diritto amministrativo

Parte I – L'organizzazione

Sezione I – Concetti

Le organizzazioni sono una specie del genere al centro di un fascio di rapporti giuridici. La persona giuridica è un fenomeno giuridico diverso dalla persona fisica, seppur, nel diritto, ci sono fenomeni che sono trattati come gli individui umani. Inoltre, bisogna aggiungere, che la persona giuridica non può agire senza persone fisiche che operino per essa.

Abbiamo la persona giuridica privata e quella pubblica, dove il predicato “pubblico” allude ai fini che la persona giuridica persegue e rimanda alla collettività di persone alla quale i fini si riferiscono.

Tipi di persone giuridiche

Le persone giuridiche si distinguono in due tipi fondamentali:

• Associazioni, dove gli associati sono in primo piano e compongono l’organo sovrano, l’assemblea;
• Fondazioni, dove hanno maggior lavoro i beni destinati ad uno scopo stabilito dal fondatore.

Gli enti pubblici hanno prevalentemente struttura a fondazione, per cui i destinatari della loro azione sono all’esterno dell’ente che è amministrato da persone alla cui nomina quei destinatari sono estranei. Negli enti a struttura associativa c’è un’assemblea che elegge gli organi sociali e hanno tale struttura, anche se non immediatamente percettibile, lo Stato, le regioni, le province e i comuni.

La persona giuridica persegue fini determinati, stabiliti dallo statuto o dall’atto di organizzazione. I poteri sono attribuiti e distribuiti agli enti e all’interno di ciascun ente sono fra gli organi, e in questo caso si parla di competenze: le attribuzioni di un ente risultano dalla somma delle competenze dei suoi organi. Le attribuzioni sono un fascio di poteri che delimitano solo i poteri amministrativi dell’ente, accanto ai quali ci sono i poteri di diritto privato. Esse sono ripartite fra gli enti sulla base di criteri diversi: materia, destinatari, territoriale, dimensione.

Gli enti politici perseguono una pluralità di fini evidenziati, nell’amministrazione statale, dalle denominazioni dei ministeri, e nelle altre, dalle denominazioni di articolazioni minori; mentre gli altri sono nella generalità dei casi monofunzionali, cioè istituiti per la soddisfazione di un unico interesse pubblico e per il perseguimento di un unico fine pubblico.

Organi della persona giuridica

Ogni persona giuridica pubblica comprende una pluralità di organi, più precisamente, secondo il modello disegnato dal codice civile col “minimo degli organi”, almeno due organi. In tal modo, le attribuzioni della persona giuridica sono ripartite nelle competenze dei suoi organi, la quale è anch’essa ripartita (o per materia o per funzioni).

Il potere pubblico così ripartito è un potere che assicura all’individuo che l’organo che agisce è abilitato ad esercitare nei suoi riguardi solo quella frazione di potere che risulta dalle attribuzioni ed alle competenze. Gli organi sono strumenti della capacità d’agire dell’ente: non solo gli effetti dell’atto che l’organo compie, ma anche l’atto stesso e l’attività che lo precede vengono imputati alla persona giuridica, per cui ente e organo non sono due soggetti giuridici distinti.

Si dice che l’organizzazione è fatta anche di strutture meri uffici alle quali sono addette persone cui sono assegnati compiti; ogni organo è al centro di una costellazione di uffici che permettono alla macchina amministrativa di funzionare. I compiti, se vengono svolti in modo inappropriato, possono viziare l’esercizio delle competenze e invalidarlo.

L’organo di solito è ricoperto da una sola persona, tuttavia la legge in molti casi prevede che ad esso siano assegnate più persone, formando così un organo collegiale. Sono collegiali di solito gli organi di consulenza, nonché gli organi di base degli enti politici. Qui la collegialità si giustifica in funzione della rappresentatività dell’organo, e del pluralismo degli interessi rappresentati. Sono collegiali di solito gli organi chiamati ad esprimere un giudizio, in quanto il giudizio del singolo può essere opinabile.

L’organo collegiale ha una vita intermittente; esso si concretizza solo in seguito ad una convocazione della seduta, che avviene ad opera del presidente del collegio. Affinché l’adunanza sia valida e il collegio sia legittimato a deliberare è sufficiente che i presenti raggiungano il numero legale (quorum strutturale). In assenza di regole diverse, esso coincide con la metà più uno dei membri del collegio. Tutto ciò in quanto la funzionalità verrebbe pregiudicata, se per una valida deliberazione, fosse necessaria la presenza di tutti i componenti il collegio.

Tale principio non trova applicazione nei collegi perfetti, che per deliberare richiedono la presenza di tutti i membri (come nei collegi giudicanti).

Procedimento decisionale

Il procedimento per le decisioni è quello delle votazioni, l’esito del quale è sottoposto al principio di maggioranza. Tale principio, a sua volta, richiede un altro meccanismo per ridurre la pluralità delle opinioni e delle volontà a due alternative, ossia quello della proposta. Il presidente del collegio, o un suo componente o un gruppo di componenti formula un progetto di delibera sulla quale si andrà a votare. In base al principio maggioritario la proposta sarà approvata e diverrà delibera del collegio se avrà conseguito la maggioranza dei voti dei presenti, ossia la metà più uno dei voti favorevoli dei membri del collegio presenti (quorum funzionale).

Dalla proposta al voto si passa attraverso la discussione, al termine della quale è possibile che alcuni membri del collegio siano rimasti perplessi, per cui si astengono. Ai fini dell’esito della votazione gli astenuti si sommano ai contrari. Nei collegi giudicanti non è ammessa l’astensione. Tuttavia si tratta di regole generali alle quali le discipline specifiche dei singoli collegi apportano deroghe.

Criteri di classificazione degli organi

Tra i criteri di classificazione degli organi vi è quello che si riferisce alla natura dell’attività svolta, in particolare si suole distinguere fra organi di amministrazione attiva, consultiva e organi di controllo. Chi agisce va consigliato: o a causa della tecnicità della materia della decisione o perché va assicurata la legalità della decisione. Inoltre la decisione deve essere sottoposta a un controllo per garantire che l’attività sia conforme a un paradigma di legge, di opportunità, di efficacia, ecc...

Il reclutamento delle persone che vanno a far parte dell’organo di consulenza o di controllo va fatto in base a un criterio professionale e lo status dei componenti dell’organo è caratterizzato dall’indipendenza.

Investitura degli organi

L’operazione con la quale un individuo è chiamato ad agire come organo è chiamata investitura, che può essere:

• Politica, quando chi sceglie vanta una legittimazione politica e sceglie in funzione della prossimità politica del prescelto. Essa si fonda sul meccanismo della nomina che ricorre quando un organo ad investitura politica a sua volta nomina il presidente o i consiglieri di amministrazione di un ente pubblico;
• Burocratica, quando una persona è chiamata a ricoprire un organo o ufficio in base ad una sua competenza professionale, preparazione, di solito verificata con un concorso aperto ad una pluralità di aspiranti.

L’agente agisce per conto di un altro o di altri ed è tenuto a promuovere l’interesse di quest’ultimo. Poiché spesso gli obiettivi del primo e gli interessi del secondo possono talvolta non coincidere e l’agente è spesso incline a perseguire il suo di interesse, il diritto ha sempre previsto dei meccanismi che possono essere qualificati come meccanismi di controllo.

Si possono elencare una serie di strumenti volti ad assicurare che gli interessi perseguiti dall’agente non divergono dagli interessi del principale:

• Modalità di reclutamento. Con l’elezione è il principale a scegliere l’agente; tale scelta è preceduta da una scelta di coloro fra i quali egli può scegliere per delimitare l’ambito delle persone da votare. L’elettore può votare solo una delle persone ricomprese nella lista del partito. L’altro meccanismo di reclutamento è il concorso, che tende a privilegiare la preparazione professionale dell’agente;
• Requisiti dell’agente, per cui l’ammissione alla competizione elettorale o alle prove concorsuali è subordinata al possesso di determinati requisiti personali;
• Schemi organizzativi che guidano la collocazione dell’agente nell’organizzazione. Altro criterio funzionale al rapporto agente-principale è quello di competenza, con il quale si può prefigurare quello che ci si deve attendere dal singolo agente;
• Regole di progressione, per cui le organizzazioni burocratiche sono articolate in ruoli, qualifiche, carriere, ecc.: nell’ambito dei quali l’agente tende ad ascendere verso l’altro, ascesa che è condizionata da una certa performance;
• Responsabilità. Se da un lato l’individuo si identifica con l’organo e quindi con l’ente, dall’altro se ne distingue, come portatore di un interesse contrapposto. Quando il contrasto diviene attuale, l’ente e la persona fisica si presentano in giudizio come parti contrapposte. Per spiegare ciò la dottrina ha immaginato che la persona fisica sia legata all’ente da due tipi di rapporti:
  • D’ufficio, per cui l’individuo si identifica con l’ente per il quale agisce;
  • Di servizio, per cui l’individuo si impegna a mettere le sue energie a servizio dell’ente pubblico dietro corrispettivo o ad altro titolo. Il servizio può essere reso professionale, cioè in base ad un titolo professionale, o reso da persone che volontariamente vanno a ricoprire l’organo.

In caso di uffici vacanti, occorre tuttavia assicurare il funzionamento dell’organo o dell’ufficio. Il meccanismo più consueto è la supplenza: nell’assenza o impedimento del titolare il vice è legittimato a sostituirlo, nonché obbligato.

Quando il titolare dell’organo amministrativo perde l’investitura e non è stato ancora nominato il successore, il vecchio viene mantenuto in carica sino all’insediamento del nuovo. Tuttavia tale proroga non può durare oltre i 45 giorni successivi alla scadenza del termine di durata della carica, e nel corso di tale proroga possono essere adottati solo atti di ordinaria amministrazione e atti urgenti. Altro istituto è la sostituzione, che viene adoperato qualora il titolare dell’organo omette di porre in essere un’attività che gli compete.

Se l’individuo umano che agisce come organo cagiona a terzi un danno ingiusto, responsabile sarà l’ente, e quest’ultimo ricorrerà poi nei confronti dell’individuo titolare dell’organo.

Sezione II – Profili costituzionali

La disciplina della pubblica amministrazione va desunta innanzitutto dalla Costituzione. Il primo dei principi enunciati dalla Costituzione è quello democratico che, sul piano organizzativo, comporta la distinzione tra cariche elettive e pubblici uffici ai quali si accede per concorso, il che comporta la supremazia delle cariche elettive sui pubblici uffici.

La burocrazia è reclutata invece sulla base del criterio meritocratico, ed è tenuta ad agire in conformità a regole che non hanno nulla a che fare col principio democratico. Per questi motivi, essa è sottoposta alla politica. La Costituzione riconosce i diritti inviolabili dell’uomo e stabilisce, per i più importanti, una specie di mutua esclusione con gli apparati e i poteri amministrativi: in parole povere, alla pubblica amministrazione è sottratto ogni potere di intervento su tali libertà.

Misure amministrative sono ammesse solo in casi di necessità e urgenza, indicati tassativamente dalla legge; vanno comunicate entro 48 ore all’autorità giudiziaria e restano prive di effetti se questa non le convalida entro le successive 48 ore. Il principio della separazione dei poteri (legislativo, esecutivo - amministrativo, giudiziario) ci dice anzitutto quello che la P.A. non può fare. La costituzione conferma la caratterizzazione del terzo potere come potere esecutivo – amministrativo. Sotto il titolo del “governo” sono contemplati il consiglio dei ministri, la P.A. e gli organi ausiliari; al presidente del consiglio sono affidati l’unità di indirizzo politico e amministrativo, ed il compito di promuovere e coordinare l’attività dei ministri. In tal modo indirizzo politico e amministrativo vengono collegati.

Gli enti territoriali riproducono al loro interno la polarità politica-amministrazione prevista all’interno dello Stato. Posizione eminente fra i principi costituzionali sulla P.A. è il principio di legalità:

• I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge; nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità dei funzionari, mentre restano fuori i compiti degli uffici. Quindi, non ci può essere un apparato amministrativo che non sia previsto dalla legge. Poiché il potere amministrativo può limitare i diritti dei cittadini, è necessario che esso sia istituito dal parlamento, che esprime la sovranità popolare;
• La legge deve conferire all’apparato amministrativo attribuzioni e ripartirle in “sfere di competenza”. L’apparato non potrà così esercitare attribuzioni diverse da quelle espressamente conferite né ciascuno dei suoi organi potrà esercitare competenze diverse da quelle previste;
• La legge deve indicare i fini in vista dei quali attribuzioni e competenze vengono conferite al fine di tutelare il privato;
• L’esigenza di una legge previa dipende dal suo essere una regola generale destinata a governare i singoli casi concreti, in modo tale da tutelare la certezza giuridica. Allo stesso tempo, la regola offrirà un criterio per valutare l’atto di esercizio del potere.

Un altro principio di organizzazione è quello della strumentalità dell’amministrazione rispetto alla politica generale del governo. La separazione dei poteri amministrativi trova un suo correttivo nell’attività di indirizzo politico e amministrativo che deve essere assicurata dal presidente del Consiglio. L’amministrazione è sottordinata alla politica perché la prima è gestita da apparati non rappresentativi mentre la seconda è espressa da organi a legittimazione elettorale.

Altro importante principio costituzionale è l’imparzialità dell’amministrazione. I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione. Imparzialità dell’organizzazione significa più cose:

• È imparziale anzitutto quando è strutturata in modo che chi amministra non sia personalmente interessato alla materia della decisione;
• Il personale va reclutato in modo imparziale attraverso il meccanismo concorsuale, che seleziona i più capaci e sottrae il reclutamento al patronato politico;
• Progressivo esodo dei sindacati dagli organi di amministrazione degli enti politici;
• Il principio dell’imparzialità richiede che la decisione dell’amministrazione sia preceduta da una serie di atti attraverso i quali accertare l’esistenza dei presupposti di fatto e valutare i contrapposti interessi in gioco.

L’art. 97 cost. fa anche riferimento al buon andamento della P.A., ossia all’efficienza dell’azione dell’amministrazione, ovvero la sua corrispondenza all’interesse pubblico. L’espressione abbraccia la relazione tra risorse impiegate e risultati ottenuti, nonché il rapporto tra risultati ottenuti e obiettivi prestabiliti.

Il principio di buon andamento comporta nell’organizzazione che:

• Il riparto delle funzioni amministrative deve tener conto della capacità degli apparati di svolgerle in modo adeguato. Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza;
• Non possono essere istituiti apparati amministrativi senza compiti o competenze, anzi il reclutamento nelle P.A. deve avvenire sulla base di disegni organizzativi nei quali sia numericamente indicato il personale occorrente ed esso sia distribuito per qualifiche e mansioni;
• Il principio del buon andamento tempera il principio di legalità: esige che una parte della disciplina sia riservata al governo e, al di fuori dello Stato, all’amministrazione;
• I criteri di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa richiedono la valutazione dell’attività nel suo complesso;
• Il buon andamento è anche un criterio per la valutazione del personale, che viene giudicato in base ai risultati del controllo di gestione.

Vi sono alcuni principi che riguardano solo le regioni, le provincie, i comuni e le città metropolitane, che vengono riassunti nel principio di autonomia. L’autonomia implica che gli enti territoriali minori abbiano propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla costituzione; la legge si limita a disciplinare la legislazione elettorale, gli organi di governo e le funzioni.