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Diritto amministrativo

Appunti del corso di diritto amministrativo utili per sostenere l'esame di diritto amministrativo presso la facoltà di giurisprudenza di Trento Unitn - Prof. Marchetti basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto amministrativo docente Prof. B. Marchetti

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ESTRATTO DOCUMENTO

Per alcune di queste categorie (es. magistrati) il rapporto è INTEGRALMENTE pubblicistico, per altre categorie (es. personale

diplomatico) ci sono anche accordi collettivi. In entrambe le categorie, la disciplina viene adottata con provvedimenti unilaterali.

Le controversie sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Per le categorie di personale che ricadono nel regime privatistico si utilizza in realtà un diritto privato differenziato: il rapporto di

lavoro è disciplinato dalle disposizioni del codice civile e dalla legge sui rapporti di lavoro subordinato, fatte salve le disposizioni

contenute nel decreto 165/01. Il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici si connota per diversi profili di specialità:

- L’esercizio di fatto di mansioni superiori alla qualifica di appartenenza non dà diritto, come avviene invece nel regime

privatistico, all’inquadramento del lavoratore nella qualifica superiore → per salvaguardare il principio del concorso pubblico.

- L’inapplicabilità del principio privatistico della conversione automatica dei rapporti di lavoro a termine costituiti in modo

illegittimo in rapporti a tempo indeterminato.

Il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici è regolato da due tipi di strumenti privatistici:

 

Contratti collettivi determina i diritti e gli obblighi direttamente pertinenti al rapporto di lavoro, nonché le materie

relative alle relazioni sindacali; hanno efficacia erga omnes anche nei confronti di dipendenti non iscritti ai sindacati.

 

Contratti individuali garantiscono la parità di trattamento, in particolare per gli aspetti retributivi.

DUE aspetti della contrattazione collettiva:

- AMBITO DI OPERATIVITA’ è ammessa entro uno spazio delimitato dal D. Lgs. 165/01. Sono escluse da essa materie

attinenti all’organizzazione degli uffici (che sono disciplinate da ciascuna amministrazione) E le materie afferenti alle

prerogative dei dirigenti degli uffici. La contrattazione collettiva non può andare a limitare il potere manageriale di dirigenza,

ma può solo prevedere che alcune decisioni siano assunte previa informazione di esame congiunto delle org. sindacali.

- MODALITÀ ORGANIZZATIVE E PROCEDURALI rilevano soprattutto due aspetti:

o Livelli di contrattazione collettiva → vige un sistema “a cascata flessibile”; tre livelli di contrattazione:

1) PRIMO LIVELLO: serve ad individuare i comparti che includono categorie di personale dipendente da

amministrazioni tendenzialmente omogenee (es. comparto degli enti locali); all’interno di ogni comparto

possono essere costituite sezioni contrattuali per specifiche professionalità

2) SECONDO LIVELLO: costituito dai vari CCNL che disciplinano gli aspetti economici e giuridici fondamentali del

rapporti di lavoro e determinano materie, vincoli, limiti finanziari e procedure relative ai CC decentrati.

3) TERZO LIVELLO: costituito da CC integrativi che riguardano il personale di una singola amministrazione. Hanno

lo scopo di assicurare livelli di efficienza e produttività; nel caso non si raggiunga un accordo per la stipula del

contratto collettivo integrativo l’amministrazione può provvedere unilateralmente in maniera provvisoria fino

alla stipula del contratto collettivo.

o Soggetti della contrattazione: per la parte pubblica è istituito un organismo pubblico: ARAN, Agenzia per la

rappresentanza negoziale delle PA, che:

- ha personalità giuridica di diritto pubblico.

- Organi presidente, un collegio di indirizzo e controllo con 4 esperti in materia di relazioni sindacali.

- Risorse deve rispettare il vincolo delle risorse finanziarie stanziate per il rinnovo dei contratti nell’ambito di

procedimenti di programmazione e di bilancio.

- Sottopone l’ipotesi di accordo ai comitati di settore e al governo.

- Trasmette la qualificazione dei costi contrattuali alla Corte dei Conti

- Controparte in sede di contrattazione collettiva = O.S. dei dipendenti pubblici

- può sottoscrivere i contratti collettivi solo se le O.S. che aderiscono all’ipotesi di accordo rappresentano nel loro

complesso almeno il 51% come media tra dato associativo e dato elettorale nel comparto.

- Nella prassi non ha potuto svolgere un ruolo di negoziatore forte analogo a quello dei rappresentanze dei datori di

lavoro privati.

COSTITUZIONE E SVOLGIMENTO DEL RAPPORTO DI LAVORO

I procedimenti di selezione e avviamento al lavoro nella PA sono affidati alla LEGGE o ad ATTI AMMINISTRATIVI o NORMATIVI.

Il concorso pubblico è la regola generale. E’ obbligatorio per tutte le PA e per tutto il personale.

 Eccezione: per il personale con le qualifiche più basse, che può essere assunto mediante avviamento degli iscritti alle

liste di collocamento.

Concorso pubblico è la regola generale per l’accesso alla qualifica di dirigente di prima e di seconda fascia.

 Dirigente di seconda fascia: corso-concorso è bandito dalla Scuola Superiore della PA e dura 12 mesi; alla fine c’è un esame.

 Dirigente di prima fascia: serve una specifica esperienza e una peculiare professionalità. Posso essere attribuiti i posti per una

quota non superiore alla metà dei posti messi a concorso con contratti a termine di diritto privato con durata non superiore

a 3 anni 26

FASI DEL CONCORSO:

AVVIO:

I. avviene attraverso un provvedimento di indizione del concorso e la pubblicazione di un bando in GU; costituisce

la lex specialis della procedura. Vincola l'amministrazione nelle fasi di svolgimento delle prove di valutazione.

DOMANDE:

II. sono redatte in carta semplice e devono essere inviate o presentate entro 30 gg dalla pubblicazione del

bando. Vengono esaminate dall'amministrazione che ha indetto il concorso. Il provvedimento di mancata ammissione

alla procedura è impugnabile innanzi al giudice amministrativo.

ISTRUTTORIA E VALUTATIVA

III. compete ad una commissione esaminatrice composta da tecnici esperti nelle

materie oggetto del concorso. Non possono farne parte organi di direzione politica o chi ricopre cariche politiche o

sindacali. La Commissione è preposta allo svolgimento delle prove scritte e orali e alla valutazione dei titoli allo scopo di

rendere oggettivo il giudizio valutativo. Requisiti sono: la segretezza delle tracce, divieto di comunicazioni tra candidati,

inserimento di elaborati in buste chiuse e anonime. La Commissione redige il verbale e stila la graduatoria di merito.

DECISIONALE:

IV. a cura dell'amministrazione che ha indetto il concorso; consiste in un esame delle regolarità della

procedura e all'approvazione della graduatoria di merito. La graduatoria deve considerare eventuali riserve di posti a

favore di particolari categorie di soggetti.

ASSUNZIONE:

V. i vincitori vengono assunti con un contratto di lavoro individuale o con un provvedimento di nomina.

Il contratto individuale non lascia spazio alle parte per modulare il contenuto dei diritti e degli obblighi rispetto a quanto

previsto dai contratti collettivi. All’atto di assunzione viene consegnato al dipendente il Codice di comportamento etico.

Status giuridico del dipendente pubblico:

 Obbligo di esclusività: impegna il dipendente pubblico a dedicare tutte le sue energie lavorative all’amministrazione di

appartenenza. La inosservanza dell’obbligo comporta l’applicazione di sanzioni disciplinari e può comportare anche la

risoluzione del rapporto di impiego.

 Divieto per i dipendenti pubblici di svolgere attività lavorativa o professionale presso soggetti privati destinatari della loro

attività per un periodo di TRE ANNI successivi alla cessazione del servizio.

 Per alcune categorie di dipendenti è ammesso il regime part time.

 Ogni incarico retribuito deve essere autorizzato dall’amministrazione di appartenenza anche se conferito da altra PA.

Le mansioni: il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a mansioni equivalenti.

Trattamento economico: definito dai contratti collettivi. Di distingue in:

o fondamentale

o accessorio: attribuito in modo non automatico ma in base alla valutazione delle performance individuale del dipendente. Il

sistema di valutazione delle performance fa capo ad un organo indipendente per valorizzare il criterio di merito.

L’ANAC esercita funzioni di indirizzo e di coordinamento degli organismi indipendenti e delle altre agenzie di valutazione; Vige il

divieto di distribuire incentivi e premi in maniera differenziata (D.lgs. 2009)

Mobilità: D.lgs. 2009: favorisce la mobilità prevedendo una tabella di equiparazione tra i livelli di inquadramento previsti dai

diversi contratti collettivi. I dipendenti interessati possono fare domanda di trasferimento senza il consenso della PA. In caso di

eccedenze di personale, questo viene collocato in disponibilità con una indennità pari all’80% della retribuzione.

Sanzioni disciplinari: contenute nel d.lgs. 150/2009 + legge anticorruzione 190/2012:

 sospensione del servizio per dipendente il cui comportamento in violazione di obblighi di servizio ha cagionato danno a terzi.

Anche il procedimento di irrogazione delle sanzioni è disciplinato per legge:

 

Per le sanzioni di minore gravità è previsto il contraddittorio e l’archiviazione o l’irrogazione devo avvenire entro 60 giorni.

 

Per le sanzioni più gravi si prevedono termini più lunghi con regole che disciplinano il coordinamento tra procedimento

disciplinare e procedimento penale.

I dipendenti pubblici sono sottoposti anche a un tipo di RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA per danno erariale accertata dalla

Corte dei Conti. La legge anticorruzione stabilisce che risponde di danno erariale e all’immagine il responsabile del piano di

prevenzione della corruzione che non abbia vigilato sull’osservanza del piano.

Il codice penale individua una serie di reati propri riferiti a coloro che abbiano la qualifica di pubblico ufficiale o di persona

incaricata di un servizio pubblico (357)

Tutela:

Le controversie relative ai rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici nei settori privatizzati sono sottoposti al giurisdizione del

giudice ordinario. Restano nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative alle procedure concorsuali.

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DIRIGENZA PUBBLICA:

La riforma volta a privatizzare il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici aveva tra i suoi obiettivi la valorizzazione della dirigenza

pubblica. Si istituirono così delle figure assimilabili ai manager privati.

L’alta burocrazia deve essere dotata di adeguati poteri e risorse gestite in autonomia e senza vincoli e rigidità eccessive per

raggiungere gli obiettivi prefissati. Allora il dirigente pubblico assume la fisionomia analoga a quella del manager privato.

Il principio della separazione tra politica e amministrazione → Cerca di conciliare il principio democratico e il principio di

imparzialità della pubblica amministrazione. Il rapporto tra vertice politico e dirigenza è un rapporto di carattere fiduciario. Un

punto di equilibrio tra i due principi si trova nel d.lgs. 165/2001 che involge la ripartizione delle competenze e il conferimento

degli incarichi dirigenziali.

Ripartizione delle competenze:

il decreto attribuisce ai vertici politici delle amministrazioni soltanto funzioni di indirizzo politico-amministrativo

 I vertici definiscono gli obiettivi e i programmi da attuare verificando la rispondenza dei risultati sull’attività amministrativa.

 Ai dirigenti compete invece l’adozione di atti e provvedimenti amministrativi, la gestione finanziaria tecnica e amministrativa

mediante autonomi poteri di spesa.

 Se il dirigente non provvede il vertice politico può nominare un commissario ad acta che sostituisce il dirigente.

 

Dirigenti di primo livello dirigenti generali. Danno impulso generale agli uffici e hanno funzione di coordinamento e

controllo dei dirigenti. Quindi svolgono un ruolo attivo alla definizione dell’indirizzo politico-amministrativo. Senza la

collaborazione dei dirigenti, i vertici non sono in grado di realizzare i programmi in relazione ai quali sono stati eletti.

Conferimento degli incarichi dirigenziali:

 Si prevede una carica temporalmente limitata degli incarichi dirigenziali che sono attribuiti dal vertice politico

all’amministrazione.

 Si deve tenere conto delle attitudini e delle capacità professionali del dirigente. Il numero e la tipologia degli incarichi

da assegnare è conoscibile con la pubblicazione sul sito istituzionale dell’amministrazione.

 Gli atti di conferimento degli incarichi dirigenziali devono essere resi pubblici insieme a curricula ed emolumenti.

 L’atto di incarico individua l’oggetto, gli obiettivi da conseguire e la durata dell’incarico. È correlato ad esso il contratto

individuale che definisce il trattamento economico.

 Gli incarichi dirigenziali di livello più elevato sono conferiti con la massima solennità: con decreto del PdR previa

deliberazione del Consiglio dei ministri e su proposta del ministro competente.

 Gli incarichi dirigenziali possono essere conferiti in una percentuale limitata anche a soggetti esterni all’amministrazione

di comprovata qualificazione professionale che abbiano esperienza almeno quinquennale in incarichi dirigenziali.

 

Responsabilità aggiuntiva del dirigente in caso di mancato raggiungimento degli obiettivi accertato attraverso la

valutazione del performance. Si aggiunge alla responsabilità professionale.

 La responsabilità può sorgere in altre due ipotesi:

o Inosservanza delle direttive impartite dal vertice politico

o Violazione del dovere di vigilanza. 

Spoil system La cessazione

La responsabilità dirigenziale è accertata in contraddittorio previa acquisizione degli degli incarichi apicali di segretario

addebiti e previa acquisizione di un parere di un comitato di garanti. Può comportare

il mancato rinnovo dell’incarico dirigenziale. Questo meccanismo accentua il generale opera in modo

carattere fiduciario dell’alta dirigenza ma favorisce forme di clientelismo e di automatico in caso di

scambio politico incompatibili con il sistema di merito. contrasta con il principio di insediamento di un nuovo

imparzialità e il principio di buon andamento e il principio del giusto procedimento. governo

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I BENI

Anche le PA hanno bisogno di beni, che detengono a titolo di proprietà. Le PA sono titolari e gestiscono alcuni tipi di beni non per

necessità funzionali proprie, ma per metterli a disposizione della collettività (es. strade, foreste, musei). Alcuni di questi beni sono

pubblici solo in senso soggettivo perché il regime del bene è in realtà completamente privatistico (beni patrimoniali disponibili).

Altri beni invece sono sottoposti ad un regime speciale, che trova fondamento nella COSTITUZIONE e nel CODICE CIVILE.

 COSTITUZIONE: la proprietà è pubblica o privata art. 42 co 1 → giustifica un regime speciale per la proprietà pubblica.

i beni economici appartengono allo stato, ad enti o a privati art. 42 co 1

 TFUE: i Trattati lasciano invariato il regime di proprietà esistente negli stati membri → atteggiamento neutrale dell’UE

 Codice civile, capo II libro III = beni appartenenti allo Stato, agli enti pubblici e agli enti ecclesiastici;

distingue tra: a- beni demaniali, sottoposti a regole pubblicistiche

b- beni patrimoniali (disponibili e indisponibili) sottoposti alle regole

particolari che li concernono.

Per distinguere i due beni il codice ricorre ad un criterio FORMALE. Anche beni privati a volte possono essere sottoposti

ad un regime pubblicistico. La proprietà privata viene conformata dal potere pubblico allo scopo di assicurarne la

funzione sociale e di renderla accessibile a tutti.

Rispetto ai beni lo Stato può assumere due vesti:

- Stato proprietario: per i beni dei quali le PA hanno la titolarità, sia sulla base di norme di diritto pubblico (beni demaniali),

sai sulla base delle norme di diritto privato (beni patrimoniali).

- Stato regolatore: lo stato ha poteri di conformazione del diritto di proprietà dei privati che sono attribuiti dalla legge a

varie pubbliche amministrazioni al fine di tutelare interessi pubblici.

Lo stato ha dimesso in parte la veste di Stato proprietario a favore di quella di Stato regolatore, anche se talvolta, quando lo Stato

pone una disciplina dei beni, finisce per regolare anche indirettamente l’attività di chi ne dispone ai fini privati o a fini

imprenditoriali.

Ad un estremità abbiamo i BENI PRIVATI sottoposti al regime del diritto comune; all’altra estremità i

BENI PUBBLICI sottoposti al regime di diritto pubblico (demanio necessario); nel mezzo si collocano i

BENI PRIVATI DI INTERESSE PUBBLICO e i BENI PATRIMONIALI INDISPONIBILI.

Come si sceglie tra regime pubblico e privato si ha un regime di maggiore o minore specialità in relazione alla presenza di

fallimenti di mercato che richiedono un intervento pubblico di intensità crescente. Il criterio utilizzato in questo caso è il principio

di proporzionalità che richiede che siano prevedibili deroghe al regime di diritto comune al fine di tutelare interessi comuni. Un

altro criterio è il principio di sussidiarietà:

verticale realizza il federalismo demaniale, un processo di devoluzione della titolarità di molti beni dello Stato alle

 regioni o agli enti locali.

orizzontale → si realizza mediante il coinvolgimento dei privati

Categorie di beni: pubblici, privati, di club, collettivi, individuati in base ai criteri di escludibilità e rivalità:

Beni escludibili o non escludibili a seconda che sia possibile o meno che si possano escludere dei soggetti dal loro uso,

 consumo o godimento.

Beni rivali o non rivali a seconda che l’uso, il consumo o il godimento di essi limita la possibilità di uso o consumo da parte

 di altri.

Categorie di beni: BENI PUBBLICI: non sono né escludibili né rivali. ES: ordine pubblico, illuminazione

BENI PRIVATI: sono sia escludibili che pubblica. I privati non hanno incentivo a produrli perché è inevitabile il rischio dei

rivali. freeriders, soggetti che ne traggono beneficio senza sopportarne gli oneri. È

ES: alimenti, vestiario richiesto l’intervento dei pubblici poteri. Il finanziamento è a carico della collettività

attraverso la fiscalità generale.

BENI DI CLUB: sono non rivali ma

escludibili. Si prestano ad essere prodotti BENI COMUNI/COLLETTIVI: sono rivali ma non escludibili. ES: risorse faunistiche,

e gestiti anche dal mercato, cioè da pascoli. Problema del sovraconsumo da parte della collettività, che giustifica

soggetti privati che li producono su l’introduzione di regole pubblicistiche volte a limitarne l’uso. Alcune risorse si

pagamento di tariffa o canone, oppure prestano ad essere gestite da privati.

da associazioni no profit. 29

BENI DI INTERESSE PRIVATO E BENI DI INTERESSE PUBBLICO

BENI DI INTERESSE PRIVATO sono disciplinati dal codice civile. I proprietari di beni di interesse privato hanno diritto di godere

e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, sia pure entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento

giuridico (art. 832 Cc). A questi beni trovano applicazione regole pubblicistiche che attribuiscono poteri conformativi ad apparati

pubblici (es. disciplina urbanistica ed edilizia che assicura un ordinato assetto del territorio con il PRG o permessi a costruire).

In questa categoria troviamo anche alcuni beni pubblici in senso soggettivo, ossia i beni patrimoniali disponibili appartenenti allo

Stato e agli enti territoriali e regolati dal diritto comune; con questi beni le PA si propongono esclusivamente lo scopo di trarne

reddito. Anche a questi beni si applicano alcune regole pubblicistiche, soprattutto per quanto riguarda la vendita del bene

(procedura ad evidenza pubblica).

BENI DI INTERESSE PUBBLICO beni che, sotto il profilo oggettivo, hanno una rilevanza pubblicistica. Nei beni di interesse

pubblico l’interesse pubblico è immanente al bene ES: reperto archeologico; (VS interesse pubblico esterno nei beni di interesse

privato). In questa categoria rientrano:

1) i beni culturali e paesaggistici

2) le aree naturali protette

3) le reti

① Regime dei beni culturali e paesaggistici

La materia è oggetto di convenzioni internazionali (come l’Unesco che prevede la salvaguardia e la conservazione del patrimonio

culturale di importanza europea) che di normative europee (art. 167 TFUE). A livello nazionale, la Costituzione affida la

valorizzazione dei beni culturali alla competenza concorrente. L’individuazione dei beni culturali deve avvenire attraverso:

- Elenchi tassativi di beni culturali ex lege (es. musei, pinacoteche, biblioteche)

- Un procedimento amministrativo in contraddittorio con i proprietari titolari di alcune tipologie di beni (es. raccolte

librarie, cose di interesse storico). Il procedimento è aperto d’ufficio e si svolge in contraddittorio con gli interessati, si

conclude con un provvedimento di dichiarazione dell’interesse culturale del bene. I beni culturali così individuati devono

essere inseriti in un catalogo nazionale e sono soggetti ad un regime di vigilanza ed ispezione relativo a tutela, circolazione

e fruizione dei beni.

=>Tutela: consiste in una serie di misure di protezione e conservazione. Per ogni intervento di demolizione o di rimozione

o esecuzione di lavori è indispensabile una autorizzazione del Ministero dei beni culturali.

=>Circolazione è sottoposta a vincoli.

- Alcuni come i beni demaniali non possono essere oggetto di alienazione.

- Altri possono circolare grazie ad una autorizzazione preventiva.

- I beni culturali privati possono essere alienati ma lo Stato e gli enti pubblici possono esercitare diritto di prelazione;

gli atti di alienazione devono essere denunciati entro 30gg; entro 60 giorni dalla ricezione della denuncia lo Stato e gli

enti pubblici territoriali interessati possono esercitare la prelazione.

=>Fruizione: si distingue i beni appartenenti agli enti pubblici e i beni appartenenti ai privati.

1. Beni degli enti pubblici sono previste regole che assicurino il massimo grado di fruizione pubblica.

2. Beni dei privati è consentita la visita da parte del pubblico ma solo nei casi in cui siano dichiarati di interesse

eccezionale con atto del ministero emanato in contraddittorio col proprietario.

=

=>Valorizzazione attività di promozione della conoscenza del patrimonio culturale. Può avvenire a iniziativa pubblica o

a iniziativa privata. La gestione di queste attività può essere affidata anche a soggetti terzi mediante concessione.

② Regime delle aree naturali protette

Hanno valore naturalistico e ambientale. Vige un regime speciale di tutela e gestione posto da L.394/91. Le aree naturali protette

sono suddivise in più categorie: parchi nazionali, parchi naturali regionali, riserve naturali protette.

Parchi naturali sono costituiti in enti aventi personalità giuridica di diritto pubblico. L’ente parco disciplina i beni in esso inclusi

con un regolamento e un piano. Piano del parco suddivide il territorio del parco in base al diverso grado di protezione

necessario. Si distingue tra riserve integrali (l’ambiente è conservato nella sua integrità); riserve generali orientate (vietate nuove

costruzioni e ampliamenti); aree di protezione (ammesse attività agricole e silvo-pastorali); aree di promozione economica e

sociale (nelle quali può essere svolta una vasta gamma di attività). Il perimetro del parco può includere anche terreni o edifici di

proprietà privata. Gli interventi in questi terreni sono sottoposti al nulla osta dell’ente parco che deve essere rilasciato entro 60

giorni. L’ente parco può esercitare diritto di prelazione entro tre mesi dalla notifica della proposta di alienazione.

③ Regime delle reti:

RETI = infrastrutture fisiche necessarie per l’erogazione dei servizi pubblici. Costituiscono elementi di monopolio naturale che

richiedono una regolazione pubblica sotto due profili:

1. Garanzia di accesso alla rete da parte di una pluralità di erogatori di servizi in base al criterio di eguaglianza

2. Definizione di tariffe per l’uso della rete, così che il monopolista non abusi del proprio poteri di mercato

Codice delle comunicazioni elettroniche attribuisce all’autorità di settore poteri finalizzati a garantire che gli operatori di reti

pubbliche di comunicazione consentano l’accesso e l’interconnessione della propria rete a favore di altri operatori concorrenti

così che tutti gli utenti siano in grado di comunicare tra loro a prescindere dall’erogatore prescelto.

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BENI PATRIMONIALI INDIPONIBILI E BENI DEMANIALI

Codice civile: art. 822 ss → demanio pubblico; art. 826 → beni patrimoniali

BENI PATRIMONIALI INDISPONIBILI BENI DEMANIALI

Sottoposti a regole speciali e, per Si dividono in:

quanto non diversamente disposto - beni del demanio necessario che possono appartenere soltanto allo Stato;

da esse, sono sottoposte alle regole elencati all’art. 822 co 1 cc.

del codice civile art. 828. - beni del demanio eventuale fanno parte del demanio quando appartengono

allo Stato, a regioni a enti territoriali (es. strade, musei)

Il codice fornisce un elenco tassativo

art. 830. Anche leggi speciali classificano alcuni beni come demaniali.

 I beni demaniali sono inalienabili

Il carattere indisponibile dei beni si Non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi

manifesta in quanto anche se sono Sono beni incommerciali

suscettibili di alienazione, questi beni Non sono aggredibili

non possono essere sottratti alla  Non sono usucapibili

loro destinazione art. 829cc. Sono destinati alla fruizione pubblica, anche se possono essere attribuiti in uso e

Il vincolo di destinazione può essere godimento a singoli utilizzatori attraverso la concessione amministrativa che prevede

rimosso con un atto amministrativo, la corresponsione di un canone da parte del concessionario.

analogamente a quanto accade per la

sdemanializzazione. Possono essere beni naturali o artificiali; questa distinzione rileva sotto il profilo

dell’acquisto o perdita della demanialità: i beni naturali possono essere persi per

Essi non possono essere oggetto di mutamento della situazione di fatto (es. lago prosciugato); i beni artificiali si acquistano

procedure di espropriazione forzata o perdono con un intervento amministrativo.

in quanto necessari all’adempimento

di un pubblico servizio. Il passaggio dei beni del demanio al patrimonio dello Stato deve essere dichiarato

dall’autorità amministrativa con un atto pubblicato in GU.

Anche le somme di danaro in qualche In seguito alla sdemanializzazione il bene è soggetto al regime di diritto privato e può

caso non possono essere oggetti di essere alienato.

procedure di espropriazione, in

particolare se si tratta di somme di Alcune leggi speciali hanno consentito il conferimento o il trasferimento di beni

denaro con particolare destinazione demaniali a società pubbliche (es. ANAS) allo scopo di consentirne la utilizzazione e la

o utilizzato per servizi pubblici valorizzazione economica.

essenziali. È in corso un processo di trasferimento di molti beni immobili dello Stato a favore delle

regioni, province, comuni → federalismo demaniale. Prevede anche la vendita di una

parte del patrimonio dello Stato per riequilibrare la finanza pubblica.

Sfuggono alla classificazione del codice i beni caratterizzati da regimi di proprietà collettiva; si pensi ai BENI sui quali insistono i

c.d. usi civici attribuiti ai componenti della collettività (es. diritti di pascolo, di legnatico, di caccia).

BENI COMUNI E PROSPETTIVE DI RIFORMA:

Res communes omnium sono tradizionalmente i beni comuni. Sono cose che non possono formare oggetto di diritti perché non

hanno la caratteristica della appropriabilità. I beni comuni sono regolati da convenzioni internazionali e da norme europee.

↪ Problematiche: alcuni beni stanno scarseggiando. Richiedono una disciplina di tipo pubblicistico che ne impedisca il

sovraconsumo. Si è inoltre sottolineata la necessità di garantire l’accesso e la fruizione da parte della collettività su base paritaria.

Beni a titolarità diffusa beni primari come la libertà di accesso al cibo, all’acqua, a internet. Dovrebbero essere gestiti in base

a principi di solidarietà, eguaglianza e dovrebbero sfuggire alla dimensione proprietaria pubblica o privata. Si ha di recente

l’apertura a prospettive comunitariste e a forme gestionali caratterizzate da democrazia partecipativa.

Il regime dei beni delineato dal Codice Civile è oggetto di discussione: sono state messe in rilievo incoerenze interne alla disciplina

codicistica e la disomogeneità dei beni contenuti negli elenchi. La classificazione codicistica ha natura solo formale. Stabilisce il

regime delle diverse categorie di beni, indipendentemente dalla loro utilizzazione sostanziale.

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I CONTRATTI

Le amministrazioni pubbliche godono di una capacità generale di diritto privato. Le PA possono stipulare contratti per l’acquisto

di beni o servizi e per l’esecuzione dei lavori necessari per il perseguimento delle finalità di interesse pubblico. Le PA a differenza

dei privati, che sono del tutto liberi di scegliere le proprie controparti contrattuali, sono soggette a regole speciali di natura

pubblicistica volte a tutelare la par condicio tra i potenziali contraenti. La formazione della volontà della PA e la scelta del

contraente avviene attraverso un procedimento amministrativo a evidenza pubblica di tipo competitivo, che integra le regole le

regole di diritto privato art. 1326cc.

La fase di formazione del vincolo contrattuale è retta da regole di diritto pubblico e prevede una sequenza procedimentale che

culmina nell’emanazione di un provvedimento di aggiudicazione; la fase di esecuzione del contratto è retta da regole di diritto

privato. Il Codice dei contratti pubblici individua due criteri di integrazione della disciplina:

1. stabilisce che alle procedure di affidamento dei contratti pubblici si applicano le disposizioni sul procedimento

amministrativo, art. 7 L. 241/90.

2. stabilisce che alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del Codice Civile.

A partire dagli anni ’80 i contratti a evidenza pubblica subiscono l’influsso europeo. Si sente l’esigenza di aprire il mercato degli

appalti pubblici alla concorrenza a livello europeo in attuazione del principio di libera circolazione intracomunitaria delle merci e

dei servizi. Si introducono regole volte a promuovere la pubblicità dei bandi di gara, la trasparenza della procedura e la par

condicio. Le direttive introducono una disciplina che dà maggiori spazi di discrezionalità alla PA che può invitare alla contrattazione

le imprese ritenute più affidabili e può valutare meglio in concreto le offerte.

Fonti della disciplina dei contratti pubblici:

La disciplina generale stabilita a livello statale è adottata nell’esercizio della competenza legislativa esclusiva statale in materia

di tutela della concorrenza e di ordinamento civile.

 

Capitolati generali e speciali possono contenere la disciplina di dettaglio e tecnica della generalità dei contratti o di

specifici contratti stipulati dalle amministrazioni.

 

Legge anticorruzione si obbliga le amministrazioni a pubblicare sui propri siti istituzionali una serie di informazioni sui

bandi pubblicati, sugli operatori invitati a presentare l’offerta, sull’importo dell’aggiudicazione e a trasmettere all’ANAC.

Obblighi di trasparenza sono sanciti dal d.lgs. 33/2013. Sono previste delle White List elenchi di imprese non soggette a

tentativi di infiltrazione mafiosa operanti in settori particolarmente esposti all’azione della malavita.

 

Codice penale individua specifiche figure di reato

 

Normativa antimafia le imprese che partecipano alle gare pubbliche devono rispettarla.

 Codice del processo amministrativo

L’ANAC è preposta alla vigilanza e al controllo sui contratti pubblici e svolge attività di regolazione degli stessi. Le linee guida

dell’ANAC sono definite in qualche caso come vincolanti e in altri casi come non vincolanti.

- È titolare di poteri ispettivi e può richiede informazioni e documenti, può supportare le stazioni appaltanti nella

predisposizione degli atti e nella gestione delle procedure di particolare importanza. Gestisce una banca dati nazionale

dei contratti pubblici.

- Ciascuna stazione appaltante deve dimostrare il possesso di una serie di requisiti trai quali una adeguata capacità di

progettazione, di gestione delle procedure e di verificare l’esecuzione dei contratti.

- Gestisce il sistema di rating di impresa: ai fini della qualificazione delle imprese applica tale sistema attraverso il rilascio

di una certificazione.

- Gestisce ed aggiorna l’albo dei componenti delle commissioni giudicatrici. Il Codice introduce il principio del sorteggio

dei commissari tra gli iscritti all’albo.

PRINCIPI GENERALI E CAMPO DI APPLICAZIONE DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

Art. 30 co 1 Codice dei contratti pubblici l’affidamento dei contratti pubblici deve garantire la qualità delle prestazioni e deve

svolgersi nel rispetto del principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, trasparenza, libera concorrenza, non

discriminazione, trasparenza e proporzionalità.

Appalti verdi: la stazione appaltante individua nel bando di gara o nel capitolato criteri tecnici volti a favorire le offerte di beni

e servizi che presentino soluzioni il più possibile eco-compatibili. È un esempio di temperamento del principio di economicità.

Appalti sociali: all’appaltatore è richiesto di avvalersi di particolari categorie svantaggiate di lavoratori. È un esempio di uso

strategico degli appalti per il perseguimento di finalità utili per la collettività.

32

Soggetti ai quali si applica il Codice dei contratti Pubblici:

- Amministrazioni aggiudicatrici quelle dello Stato, degli enti pubblici territoriali, degli enti pubblici non economici.

Perseguono interessi pubblici senza subire alcuna pressione concorrenziale.

- Organismo di diritto pubblico soggetto pubblico o privato che in ragione della loro missione possono essere

condizionati dalla politica degli acquisti per ragioni extraeconomiche. Viene individuato in base a tre parametri:

o Deve essere un organismo con personalità giuridica pubblica o privata

o Deve essere istituito per soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale → NO lucro!

o Deve essere un soggetto sottoposto ad un’influenza dominante da parte di una PA o di un ente pubblico che

può manifestarsi in base a uno dei a uno dei parametri

 Finanziamento maggioritario dell’attività da parte di un soggetto pubblico

 Controllo sulla gestione = titolarità della maggioranza delle azioni della società

 Designazione da parte di un soggetto pubblico della maggioranza dei componenti dell’organo di

amministrazione, direzione o vigilanza.

- Imprese pubbliche sono sottoposte a regole meno stringenti in quanto si assume che esse ispirino la loro azione a una

logica essenzialmente economica. Le amministrazioni aggiudicatrici sono proprietarie o hanno una partecipazione

finanziaria nell’impresa pubblica, per questo hanno un’influenza dominante sulle imprese pubbliche.

- Imprese private che operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi per legge o sulla base di provvedimenti della

PA, e incluse nella categoria degli enti aggiudicatori proprio in virtù dei privilegi concessi queste imprese sono meno

sensibili alla pressione concorrenziale.

Queste ultime due imprese rientrano nel campo di applicazione del Codice solo ove operino nei c.d. settori speciali

(=energia, gas, acqua ecc) → il codice attenua la rigidità delle procedure individuando come tipologia ordinaria di scelta

del contraente anche la procedura negoziata previa pubblicazione di un bando.

Ambito di applicazione OGGETTIVO del Codice dei contratti pubblici

Il codice individua un elenco di tutti i contratti esclusi dall’applicazione della disciplina generale. L’affidamento dei contratti esclusi

pur non potendo rispettare le regole procedurali proposte dal Codice deve comunque rispettare alcuni principi: economicità,

efficacia, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente, efficienza energetica.

↪ Criteri usati dal Codice per individuare la disciplina di volta in volta applicabile:

► 

IMPORTO il codice prevede un regime diversificato per i contratti sopra soglia, che hanno rilevanza europea e per i contratti

sotto soglia, che non superano l’importo minimo stabilito dalle direttive europee.

 Per i contratti sopra soglia si applicano integralmente le procedure previste dalle direttive europee e trasfuse nel codice.

 Per i contratti sotto soglia basta applicare i principi generali desumibili dai Trattati

► OGGETTO DEL CONTRATTO = realizzazione dei lavori, la prestazione dei servizi, la fornitura di beni. Il Codice li sottopone ad

una disciplina tendenzialmente unitaria, anche se prevede ancora una disciplina speciale per i lavori:

a) I lavori e i servizi possono essere affidati anche attraverso lo strumento della Concessione, che costituisce una tipologia

contrattuale autonoma rispetto all’appalto pubblico. La concessione è un contratto avente per oggetto non solo la realizzazione

dei lavori ma anche la gestione dell’opera del servizio => consente alla stazione appaltante di evitare del tutto o di limitare gli

esborsi finanziari a proprio carico. L’affidamento delle concessioni avviene in modo meno formalizzato.

b) Finanza di progetto è una tecnica particolare di realizzazione dei lavori pubblici, alternativa alla concessione. Mira ad azzerare

o a ridurre al minimo gli oneri economici a carico dello Stato. Prevede il coinvolgimento di una pluralità di soggetti privati, in

particolare di un promotore privato che è oggetto dell’affidamento in concessione tramite la procedura competitiva e di

soggetti finanziatori. Al termine della procedura di gara i finanziatori costituiscono una società di progetto per realizzare e

gestire l’infrastruttura. Se il promotore non viene scelto all’esito della procedura, ha comunque diritto al rimborso delle

spese sostenute. È una delle forme di partenariato pubblico-privato.

PROCEDURE DI AFFIDAMENTO

L’affidamento dei contratti pubblici avviene tramite un procedimento amministrativo che si articola in più fasi. Le procedure di

affidamento sono avviate sulla base di atti di programmazione volti ad individuare le priorità anche in relazione alle risorse

finanziarie disponibili.

FASE 1 – DELIBERA A CONTRARRE E PUBBLICAZIONE DEL BANDO

Delibera a contrarre = atto unilaterale dell’amministrazione che individua gli elementi essenziali del contratto e i sistemi di

selezione dei contraenti. Segue la pubblicazione di un BANDO di gara, che segue il modello previsto dall’ANAC. Le stazioni

appaltanti possono discostarsi dai bandi-tipo dell’ANAC ma devono fornire una adeguata motivazione nella delibera a contrarre.

Il bando deve essere redatto secondo i modelli uniformati a livello europeo e deve contenere tutte le informazioni necessarie

relative allo svolgimento della procedura e all’oggetto del contratto. La redazione del bando costituisce la lex specialis della gara

e la PA gode di ampia discrezionalità che però deve essere esercitata secondo criteri di ragionevolezza e proporzionalità per

garantire la par condicio e la concorrenza effettiva. Si devono evitare prescrizioni tecniche riferite al bene oggetto di fornitura tali

da restringere in modo irragionevole la partecipazione ad un solo o a un numero strettissimo di produttori.

33

Il bando di gara non costituisce un atto immediatamente lesivo e usualmente può essere impugnato insieme all’atto conclusivo

del procedimento: cioè l’aggiudicazione definitiva.

Per favorire la partecipazione alle gare di imprese di dimensione inferiore o prive di requisiti previsti dal bando intervengono alcuni

istituti: consorzi stabili, i raggruppamenti temporanei di imprese, l’avvalimento.

CONSORZI STABILI RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI AVVALIMENTO

Consente ad una impresa che partecipa

Fanno riferimento ad una singola procedura di gara. È

Devono essere formati alla procedura di dimostrare e di usufruire

sufficiente una regolamentazione pattizia con

da almeno tre imprese dei requisiti di carattere economico,

attribuzione di un mandato di gara all’impresa capofila

che si impegnino ad finanziario e tecnico e organizzativo

che assume la rappresentanza anche delle altre imprese e

operare in modo richiesti nel bando e che essa non

la responsabilità principale nei confronti dell’impresa

congiunto nel settore possiede, rivolgendosi ad un’ impresa

appaltante.

dei contratti pubblici ausiliaria che si impegna contrattualmente

Possono essere orizzontali (stessa prestazione suddivisa tra

almeno per 5 anni. a metterli a disposizione dell’impresa che

imprese) o verticali (prestazioni diverse a più imprese). presenta l’offerta.

FASE 2 – SELEZIONE DEI PARTECIPANTI

Il Codice presenta tre tipi di procedure: aperte, ristrette, negoziate

PROCEDURA APERTA PROCEDURA RISTRETTA PROCEDURA NEGOZIATA

Ogni operatore economico Ogni operatore economico può L’amministrazione consulta con modalità meno

può presentare un’offerta. chiedere di partecipare, ma possono formalizzate gli operatori economici scelti e negozia con

presentare l’offerta solo coloro che uno o più di essi le condizioni del contratto.

sono stati invitati dalle stazioni Si divide in due tipi a seconda che sia richiesta o meno la

appaltanti. pubblicazione di un bando.

La fase di valutazione delle offerte è preceduta da un fase di prequalifica: le stazioni appaltanti selezionano le imprese da

invitare a presentare l’offerta. Si prevede un numero minimo di candidati in modo da assicurare una concorrenza effettiva.

I criteri devono essere oggettivi, non discriminatori e proporzionati; sono stabiliti nel bando. Il codice prevede un numero

minimo di canditati per garantire un concorrenza effettiva.

Art. 83 c.3 Codice dei contratti pubblici prevede casi di esclusione dalle procedure per irregolarità o carenza di requisiti. I bandi

o le lettere di invito non possono aggiungere casi di esclusione nuovi oltre a quelli previsti da codice.

 Irregolarità essenziali della documentazione prodotte dai concorrenti => SANABILI

 Irregolarità non essenziali della documentazione prodotte dai concorrenti

FASE 3 – LA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE

Serve ad individuare l’impresa con la quale l’amministratore stipulerà il contratto. Si usano due criteri:

 il prezzo più basso

 

il miglior rapporto qualità/prezzo criterio privilegiato dalle direttive europee.

La valutazione è affidata ad una commissione giudicatrice composta da funzionari della stazione appaltante o da esperti esterni.

È nominata dalla stazione appaltante a sorteggio da lista con un numero di nominativi doppi rispetto ai componenti da nominare.

La lista viene comunicata dall’ANAC entro 5 GIORNI dalla richiesta da parte della stazione appaltante.

FASE 4 – AGGIUDICAZIONE

La commissione giudicatrice formula una graduatoria finale e viene dichiarata l’aggiudicazione a favore del miglior offerente.

Viene effettuato un controllo sulla regolarità della gara. La fase si conclude con un atto di approvazione della stazione appaltante

che deve intervenire entro 30 gg superati i quali si forma il silenzio assenso. L’offerta ha valore di proposta contrattuale

irrevocabile per un termine predeterminato, mentre il bando di gara è un mero invito a offrire. Divenuta efficace l’aggiudicazione

definitiva, l’amministrazione procede alla stipula del contratto entro 60 gg decorso inutilmente il quale l’aggiudicatario può

sciogliersi dal vincolo contrattuale. La stipula non può avvenire prima di 35gg dalla comunicazione alle imprese del provvedimento.

FASE 5 – ULTERIORE SUBPROCEDIMENTO DI VERIFICA

Nel caso in cui si rilevino una o più offerte eccessivamente basse. La Stazione appaltante ha interesse a selezionare offerte che

abbiano il carattere della serietà, ossia abbiano un senso economico minimo per l’impresa contraente. Il subprocedimento di

verifica avviene in contraddittorio con l’impresa sospettata di aver presentato un’offerta fuori dal mercato o addirittura in

perdita. L’impresa può proporre le sue giustificazioni scritte. La valutazione delle giustificazioni può essere deferita a una

commissione appositamente istituita. Il provvedimento di esclusione deve essere adeguatamente motivato e costituisce un atto

che può essere impugnato immediatamente. 34

Procedure innovative previste dal Codice:

1) DIALOGO COMPETITIVO

Utilizzato in caso di appalti nei quali la stazione appaltante non ha le conoscenze necessarie per definire

autonomamente nel bando le soluzioni tecniche, giuridiche o finanziarie di un progetto. Ha bisogno di un confronto

preliminare con le imprese. La procedura ammette le imprese ad un dialogo nel quale ciascuna discute con la stazione

appaltante tutti gli effetti dell’appalto. Deve essere garantita la parità di trattamento che la riservatezza delle

informazioni. Il dialogo si svolge in modo informale, ma è prevista la verbalizzazione. Nella fase di dialogo

l’amministrazione si avvale del confronto con privati per avere le info necessarie. Concluso il dialogo, la stazione

appaltante invita le imprese a presentare l’offerta finale in base alle soluzioni individuate durante la procedura.

Forma particolare: partenariato per l’innovazione. Qualora ci sia l’esigenza di sviluppare nuovi prodotti o servizi.

Modalità introdotta dal nuovo codice dei contratti pubblici

2) ASTE ELETTRONICHE

Sono possibili solo nei casi in cui l’aggiudicazione avviene sulla base di elementi che possono essere espressi in valori

numerici precisi.

La stazione appaltante opera una prima valutazione delle offerte. Le imprese invitate inviano con mezzi elettronici

prezzi o valori via via migliorativi e ricevono in tempo reale la rispettiva posizione in graduatoria.

L’aggiudicazione avviene per l’offerta migliore.

3) ACCORDI QUADRO

Contratto il cui scopo è quello di stabilire le condizioni e le clausole relative ai singoli appalti da aggiudicare in un

determinato periodo di tempo.

È aggiudicato all’esito di una procedura che si svolge con modalità ordinarie a seguito della quale vengono individuate

una o più imprese. Se le imprese aggiudicatarie sono più di una, i singoli contratti a valle sono conclusi tra queste ultime

senza ulteriore confronto competitivo e in base ad un ordine di priorità stabilito dal bando.

Sono stipulati spesso dalle centrali di committenza. Amministrazioni aggiudicatrici che acquistano forniture o servizi

aggiudicando appalti o accordi quadro destinate ad altre amministrazioni. Sono organismi che rendono più efficiente la

politica degli acquisti della PA.

L’ESECUZIONE DEL CONTRATTO

L’esecuzione del contratto avviene secondo le regole del diritto privato. L’esatto adempimento da parte dell’impresa è assicurato

da clausole fideiussorie e assicurative. Nel settore dei contratti pubblici vige anche il principio dell’invariabilità del contratto;

modifiche sostanziali potrebbero alterare il senso della procedura di gara.

Casi in cui è ammessa la modifica del contratto: 

- Il codice ammette la tassatività delle varianti in corso d’opera sono ammesse in pochi casi nel settore dei lavori pubblici.

Non possono determinare un aumento del valore del contratto superiore ad 1/5.

- Revisione dei prezzi cerca di contemperare l’esigenza di evitare l’aumento incontrollato degli oneri a carico

dell’amministrazione con quello di non compromettere per l’impresa la remuneratività del contratto; possono essere

adeguati i prezzi solo per la parte di contratto non oltre il limite del 10% del prezzo originario.

- Subappalto il contratto non può essere ceduto dall’impresa affidataria a soggetti terzi, a pena di nullità. Entro il limite

del 30% è ammesso però il subappalto, cioè l’affidamento da parte dell’impresa aggiudicataria di parte delle prestazioni ad

altre imprese di propria fiducia. La facoltà di procedere al subappalto deve essere dichiarata dall’impresa già nel momento

in cui presenta l’offerta. Il contratto di subappalto deve essere consegnato alla PA almeno 20 gg prima della sua esecuzione.

Alla fase di esecuzione è preposto un DIRETTORE. Il direttore dei lavori è l’interlocutore principale dell’impresa. L’andamento dei

lavori è segnato in un giornale dei lavori in cui l’esecutore dei lavori può scrivere le proprie riserve (contestazioni relative

all’andamento dei lavori e alle richieste del direttore dei lavori).

L’esecuzione dell’opera è attestata dal direttore dei lavori con la certificazione dell’ultimazione dei lavori e con la predisposizione

di un conto finale dei lavori in una relazione.

↪ Collaudo verifica finale della conformità delle prestazioni eseguite a quelle pattuite; affidato dalla PA a un proprio funzionario

o commissione; i collaudatori devono essere esterni ai lavori per garantire la terzietà.

↪ Recesso la stazione appaltante può sciogliersi in qualunque momento dall’obbligo contrattuale previo pagamento dei lavori

eseguiti e dei materiali utili esistenti nel cantiere e di un indennizzo.

↪ Risoluzione si ha in ipotesi particolari di grave inadempimento, irregolarità o ritardi nell’esecuzione dei lavori. Sono posti a

carico dell’appaltatore gli oneri relativi alla maggior spesa per affidare i lavori ad altra impresa.

35

MEZZI DI TUTELA 

A) STANDSTILL PERIOD divieto di stipulare il contratto prima di 35 giorni dalla comunicazione alle imprese del

provvedimento di aggiudicazione. Nel caso in cui una impresa faccia ricorso giurisdizionale contro il provvedimento di

aggiudicazione, il contratto non può essere stipulato per un termine ulteriore di 20 giorni o fino alla pronuncia del

giudice amministrativo in sede cautelare.

B) RICORSO AMMINISTRATIVO con rito speciale accelerato con termini processuali ridotti (= 30 gg). È stato introdotto

l’onere per le imprese di impugnare immediatamente gli atti di esclusione o di ammissione alla procedura di gara con

la definizione del giudizio instaurato in termini brevissimi e in camera di consiglio.

Il giudice amministrativo è titolare di poteri decisionali che comportano valutazioni relative all’assetto degli interessi

determinatosi con la stipula del contratto all’esito della procedura del quale è accertata l’illegittimità.

Se l’illegittimità dipenda da una delle tre gravi cause individuate dal Codice dei contratti pubblici, il giudice annulla la

aggiudicazione e dichiara l’inefficacia del contratto. Può decidere che il contratto rimanga ugualmente efficace qualora

sussistano esigenze imperative di interesse generale.

C) STRUMENTI DI RISOLUZIONE DI CONTROVERSIE ALTERNATIVI ALLA GIURISDIZIONE:

 Transazione limitata alle controversie che involgono diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione del contratto.

 Accordo bonario procedura promossa dal direttore di lavori e dal responsabile del procedimento che procede

alla Costituzione di una commissione di 3 componenti, uno dei quali indicato dall’impresa che ha scritto le riserve.

Le parti possono assumere una decisione vincolante o possono formulare una proposta di accordo.

 

Arbitrato solo per questioni che involgono diritti soggettivi derivanti dal contratto.

 Parere dell’ANAC emana un parere sulle questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara. Si

prevede un contraddittorio scritto e orale. Il parere ha natura vincolante.

36

LA FINANZA

Per poter svolgere la propria attività la PA ha bisogno anche di risorse finanziarie. Sono due gli obiettivi principali:

1. Finanza funzionale svolgere a favore della collettività le funzioni pubbliche (es ordine pubblico) ed erogare servizi.

2. Finanza strumentale garantire il funzionamento degli apparati.

Gli esborsi possono avvenire in forma:

1. Diretta attraverso esborsi, incentivi, premi e contenuti

2. Indiretta attraverso la realizzazione di opere o di erogazione di servizi in natura.

Emergono delle differenze rispetto alle imprese: le imprese sono volte a generare ricavi attraverso la produzione e lo scambio di

beni o servizi. L’impresa consegue un utile che può essere distribuito tra i titolari dell’impresa: se invece i costi superano i ricavi si

generano perdite. Nelle PA le entrate hanno in gran parte natura tributaria. Con l’avvento delle costituzioni moderne il prelievo

fiscale viene sottoposto alla riserva di legge espressione del principio no taxation without rapresentation solo il parlamento

può istituire e disciplinare i tributi. La Costituzione italiana prevede a riguardo una riserva RELATIVA di legge, impone un obbligo

a contribuire alle spese pubbliche in ragione della propria capacità contributiva, attribuisce alle regioni e agli enti autonom ia

finanziaria di entrata e di spesa inclusa la potestà di creare tributi propri.

Secondo le costituzioni moderne, spetta al Parlamento definire i flussi di spesa; solo il decisore politico è legittimato a stabilire le

priorità tra gli innumerevoli bisogni della cittadinanza da soddisfare attraverso la messa a disposizione di risorse. All’allocazione

delle risorse provvede il parlamento, approvando il bilancio di previsione proposto dal Governo.

↪ bilancio aziendale VS bilancio di previsione delle PA:

BILANCIO AZIENDALE BILANCIO DI PREVISIONE DELLE PA

Serve ad allocare le risorse tra le diverse amministrazioni e a stabilire

Rappresenta la situazione patrimoniale e finanziaria della tetti di spesa. Le PA possono impiegare le somme solo entro i limiti

società ed è il risultato economico dell’esercizio (2423cc). degli importi stanziati, al fine anche di garantire il rispetto

Pone a raffronto l’attivo, il passivo e altri elementi sia per dell’equilibrio tra le uscite e le entrate (pareggio di bilancio).

lo stato patrimoniale, sia per il conto economico. Ha la L’approvazione annuale del bilancio da parte del parlamento è

funzione di stabilire se l’attività è in utile o in perdita. obbligatoria e rende possibile l’erogazione della spesa. È possibile il

Gli utili vengono distribuiti o accantonati a riserva. Se le ricorso all’esercizio provvisorio del bilancio per un periodo non

perdite superano il terzo del capitale, esso va reintegrato. superiore a 4 mesi.

A

La disciplina della finanza pubblica ha due dimensioni:

1. MICRO riguarda la gestione delle risorse e dei procedimenti di spesa da parte delle singole PA

2. MACRO tratta la questione delle entrate e delle uscite dello Stato in un’ottica di equilibrio generale economico e

finanziario. La dimensione ha raggiunto uno stato di crisi nel 2008 con il rischio di insolvenza da parte di più Stati,

eccessivamente indebitati e con costi elevanti di reperimento della liquidità necessaria sui mercati finanziari.

Le due dimensioni sono strettamente correlate: i vincoli macro economici incidono sull’operatività concreta delle singole PA

sottoposte a riduzione degli stanziamenti.

PRINCIPI COSTITUZIONALI → Art. 81 Cost. + Legge costituzionale 1/2012 (Legge che ha sostituito l’art. 81 Cost.)

La legge contiene il principio del pareggio di bilancio, l’impegno è previsto per gli Stati aderenti al Trattato sulla stabilità, sul

coordinamento, sulla governance dell’Unione economica e monetaria (Bruxelles 2012). Il pareggio di bilancio va collegato ad un

vincolo di sostenibilità del debito pubblico nel rispetto delle regole europee.

Nuovo art. 81 Cost.:

- impegno dello Stato ad assicurare l’equilibrio tra le entrate e le spese del proprio bilancio, tenendo conto delle fasi avverse e

favorevoli del ciclo economico.

- Fisso limiti all’indebitamento pubblico dato che esso è consentito solo al fine di considerare gli effetti del ciclo economico,

cioè è possibile solo in fase anticiclica per periodi di tempo limitati.

- pone il principio secondo il quale il bilancio di previsione e il rendiconto consuntivo presentati dal governo devono approvati

dalle Camere. L’esercizio provvisorio di bilancio può essere concesso per legge per un periodo non superiore a 4 mesi.

- Rinvio ad una Legge quadro di contabilità stabilisce i criteri per assicurare l’equilibrio tra le spese dei bilanci e la

sostenibilità del debito del complesso delle PA.

Legge costituzionale 1/2012 introduce altre modifiche oltre a quelle all’art. 81 Cost.

o art. 97 Cost. Si aggiunge una disposizione in base alla quale le PA assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del

debito pubblico.

o Art. 119 Cost. Le regioni, le province e i comuni concorrono ad assicurare l’osservanza dei vincoli economici e finanziari

derivanti dall’ordinamento dell’UE.

o Art. 117 Cost. Si attribuisce alla competenza esclusiva dello Stato l’armonizzazione dei bilanci pubblici.

37

I VINCOLI DI DERIVAZIONE EUROPEA

Il Trattato di Maastricht 1992 getta le basi per un sistema monetario europeo che fa capo alla BCE. Gli stati sono tenuti a

raggiungere condizioni finanziarie stabili al fine di evitare che eventuali squilibri dei conti pubblici distorcano l’allocazione delle

risorse all’interno del mercato comune. Il Trattato stabilisce che:

 Il rapporto tra il deficit degli stati e il PIL non deve superare il 3%

 Il rapporto tra il debito pubblico e il PIL non deve superare il 60%

Patto di stabilità e crescita impone agli Stati membri aderenti all’euro di raggiungere nel medio termine l’obiettivo del pareggio

di bilancio. Ogni stato membro è tenuto a fornire a Commissione e Consiglio le informazioni necessarie da includere nel

Programma di Stabilità relativo all’anno in corso e ai tre anni successivi che indica gli interventi programmati per conseguire un

saldo di bilancio prossimo al pareggio. Il monitoraggio è affidato alla Commissione e al Consiglio.

il Consiglio formula una raccomandazione allo

se la Commissione ravvisa un informa il Consiglio Stato affinchè faccia cessare il disavanzo in un

disavanzo pubblico eccessivo termine determinato

 Settembre 2011: il Parlamento e il Consiglio adottano il SIX PACK, un pacchetto di sei misure legislative in materia economico-

finanziaria. Si rafforzano i meccanismi preventivi e meccanismi correttivi del Patto di Stabilità e Crescita.

 2012: la crisi aumenta; diminuisce la capacità decisionale degli Stati membri in materia di politiche economiche e di bilancio

Il Trattato disciplina il c.d. FISCAL COMPACT, che:

Mira a rafforzare la disciplina di bilancio degli Stati firmatari

 Impone agli stati il mantenimento di bilancio in pareggio o disavanzo

 Impone agli stati l’attivazione di meccanismi automatici di correzione

 in caso di superamento del disavanzo tra debito pubblico e PIL del 60% prevede che lo Stato dovrà procedere alla

 riduzione del disavanzo con un ritmo di 1/20 all’anno. Sono concessi margini di flessibilità in presenza di circostanze

eccezionali e nel caso uno Stato si trovi in una situazione di disavanzo eccessivo deve predisporre un programma di

partenariato economico e di bilancio.

Gli Stati che partecipano al Fiscal Compact possono beneficiare del Fondo Salva-Stati: 780 mld di euro. A favore degli Stati

dell’Unione che si trovano in grave stato di crisi finanziaria.

In attuazione del Trattato,, la commissione ha emanato una COMUNICAZIONE che detta principi comuni per i meccanismi nazionali

di correzione di bilancio relativi all’attivazione di tali meccanismi, alla loro coerenza ecc.

A livello nazionale il Trattato ha imposto delle modifiche costituzionali (L. 243/2012 attuativa dell’art. 81 co 6 Cost).

NOVITA’: Ufficio parlamentare di bilancio È stato istituito in ognuno degli Stati firmatari un organismo indipendente

responsabile dell’osservanza dei vincoli comunitari; la L. cost. 1/2012 gli ha attribuito rango costituzionale. Formato da tre

membri nominati a maggioranza di 2/3 dai presidenti di camera e senato in carica sei anni non rinnovabile.

DOCUMENTO DI ECONOMIA E FINANZA, LEGGE DI STABILITA’, LEGGE DI BILANCIO.

A livello subcostituzionale, la materia della finanza pubblica è disciplinata:

A) da testi legislativi approvati negli anni ’20 (che contengono i principi generali di finanza pubblica)

B) dalla L. 196/2009 modificata dalla L. 39/2011

la disciplina della finanza pubblica introduce TRE STRUMENTI di programmazione:

I. DOCUMENTO DI ECONOMIA E FINANZA (DEF):

 Presentato dal Governo alle Camere entro il 10/04 di ogni anno

 Si compone di tre sezioni:

- Schema di Programma e di stabilità (contiene informazioni richieste dalla normativa UE)

- Analisi del conto economico e del conto di cassa delle PA nell’anno precedente

- Schema del Programma nazionale di riforma (contiene lo stato delle riforme avviate e gli effetti)

↪ il primo e il terzo schema devono essere presentati al Consiglio alla Commissione entro il 30 aprile del

c.d. SEMESTRE EUROPEO: periodo in cui avviene un confronto e un coordinamento ex ante sulle politiche

economiche e sulla programmazione economico-finanziaria.

 Individua anche gli obiettivi programmatici che le regioni e gli enti locali devono tenere presenti per

determinare gli obiettivi dei propri bilanci.

 La legge di stabilità e la legge di bilancio realizzano gli obiettivi indicati nel DEF:

38

II. DISEGNO DI LEGGE DI STABILITA’:

 Presentato alle Camere entro il 15/10 di ogni anno

 Opera un collegamento tra le legislazione vigente e gli obiettivi della manovra finanziaria.

 Dispone annualmente un quadro di riferimento finanziario e contiene norme che realizzano gli effetti

finanziari necessari, senza includere norme di delega o di carattere organizzativo.

 Non può diventare una legge omnibus, con contenuti innovativi ed eterogenei.

III. DISEGNO DI LEGGE DI BILANCIO DELLO STATO

 Presentato alle Camere entro il 15/10 di ogni anno;

 ha per oggetto il bilancio annuale di previsione in base al quale si svolge la gestione finanziaria dello Stato

 costituisce la presa d’atto delle misure approvate e degli effetti prodotti dalla legge di stabilità, che ha

assunto un ruolo preponderante.

Il BILANCIO DI PREVISIONE: redatto in termini di competenza (obbligazioni attive e passive delle PA) e di cassa (somme

effettivamente incassate e pagate). Gli stati di previsione sono accompagnati da:

- Nota integrativa: criteri per la previsione relativa alle principali imposte e tasse;

- Scheda illustrativa: riporta le informazioni relative ad ogni programma di spesa e alle leggi che lo finanziano.

Le entrate sono ripartite in titoli

Le spese sono ripartite in missioni, programmi e capitoli.

 Missioni funzioni principali e obiettivi strategici perseguiti con la spesa

 Programmi diretti al perseguimento degli obiettivi definiti dalle missioni

 Capitoli sono le unità fondamentali di bilancio ai fini della gestione della spesa.

Principi generali in materia di bilancio (in attuazione dell’art. 81 Cost):

- Integrità tutte le voci di bilancio devono essere scritte nella loro esatta entità.

- Universalità 

- Unità del bilancio vietano alle PA di gestire fondi fuori dal bilancio

- Pubblicità

- Veridicità

Esercizio provvisorio del bilancio: se il bilancio non viene approvato entro l’anno, può essere concesso l’esercizio provvisorio per

MAX 4 MESI

Bilancio pluriennale: elaborato dal ministero dell’Economia e delle Finanze. Copre il periodo di 3 anni. È presentato ogni anno

insieme al bilancio annuale di previsione; Non vale come autorizzazione a riscuotere le entrate e a eseguire le spese in esso previste

Rendiconto generale dell’esercizio dell’anno precedente: è diviso in due parti.

- Conto di bilancio entrate e uscite di competenza dell’anno precedente.

- Conto generale variazione delle consistenze patrimoniali dell’anno precedente.

Il rendiconto finale dell’esercizio scaduto viene trasmesso entro il 31 maggio alla Corte dei Conti che procede alla parificazione

dei conti: dà un giudizio sulla conformità o difformità tra le previsioni di bilancio e i risultati della gestione.

Anche la finanza degli enti territoriali è condizionata dai vincoli europei imposti dal Patto di Stabilità.

Patto di Stabilità interno le regole del patto di stabilità interno sono specificate nell’ambito della predisposizione e della

approvazione della manovra di finanza pubblica. È previsto in esso un sistema di sanzioni sottoforma di:

- Divieto a procedere a nuove assunzioni di personale

- Divieto di ascrivere al bilancio spese per attività discrezionali.

- Ineleggibilità degli organi di governo amministrativi dell’enti per i quali sia stato dichiarato dissesto finanziario.

GESTIONE DELLE RISORSE E PROCEDIMENTO DI SPESA

Aspetti relativi alla dimensione micro ossia all’attività e alle procedure di spesa delle singole PA. Le risorse vengono ripartite

dall’organo politico amministrativo tra gli uffici a livello dirigenziale generale. I dirigenti esercitano poteri di spesa in modo

autonomo. Le obbligazioni assunte dalle PA derivano da:

A) Leggi o sentenze B) Provvedimenti amministrativi C) Contratti stipulati

Fasi del procedimento di spesa:

1. IMPEGNO volto ad imprimere alle somme iscritte nel bilancio una destinazione precisa, ossia soddisfare l’obbligazione

validamente assunta dalla PA nei confronti di un creditore. Alle somme in questione non può essere data altra destinazione.

2. LIQUIDAZIONE si verificano i titoli e i documenti comprovanti i diritti dei creditori e si determina la somma liquida da pagare.

3. ORDINAZIONE l’amministrazione impartisce al tesoriere la disposizione di provvedere al pagamento delle somme liquidate.

4. PAGAMENTO erogazione materiale della somma. Effettuato dal tesoriere in seguito alla ricezione del mandato di pagamento

e previso riscontro delle regolarità formali. 39

LA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

- Accezione più larga include tutti i mezzi predisposti dall’ordinamento giuridico per assicurare la conformità dell’azione

amministrativa alla legge e il miglior perseguimento dell’interesse pubblico nel caso concreto. Riflette la c.d. concezione

oggettiva della tutela, che pone in primo piano l’0interesse generale a garantire con ogni mezzo il rispetto dei limiti giuridici

e non imposti all’azione amministrativa.

- Accezione più ristretta concezione soggettiva della tutela. C’è l’esigenza di una tutela piena ed effettiva dei diritti soggettivi

e degli interessi legittimi (artt. 24 + 113 Cost.). Involve solo gli istituti giuridici volti ad assicurare la tutela delle situazioni

giuridiche dei soggetti che entrano in contatto con la PA, allorché questa pone in essere atti o comportamenti non conformi

alle leggi e ai principi dell’attività amministrativa. Possono essere rimedi giurisdizionali e rimedi non giurisdizionali.

LEGGE DEL 1865 ABOLITIVA DEL CONTENZIOSO AMMINISTRATIVO

Tappe dell’evoluzione:

1) Contenzioso amministrativo negli Stati italiani pre-unitari

2) Sistema del giudice unico 1865-1889

3) Istituzione del giudice amministrativo 1889 e gli assestamenti fino alla Costituzione del 1948

4) Attuazione del disegno costituzionale e le riforme recenti culminate nel Codice del processo amministrativo

CONTENZIOSO AMMINISTRATIVO formato da organi e tribunali speciali competenti a dirimere le liti tra privati. Dovevano

risolvere controversie in cui fosse interessato il potere esecutivo. Erano organismi dipendenti dal sovrano distinti dagli organi di

amministrazione attiva, non erano giudici in senso proprio.

1861 – unificazione: la tutela del cittadino era di fatto rimessa alla PA, non è in linea con la nuova visione dello Stato liberale. La

giustizia non può essere elargita per grazia del sovrano; deve essere assicurata da un giudice in senso proprio: il giudice ordinario.

L. 2248/1865 abolisce i precedenti sistemi di contenzioso amministrativo e attribuisce la tutela dei diritti civili e politici al giudice

ordinario. Pone dei limiti al poteri di questo:

- Non può emanare sentenze costitutive di annullamento, revoca o modifica o sospensione dell’atto amministrativo.

- Non può emanare sentenze di sostituzione diretta o indiretta della volontà espressa dalla PA con l’atto amministrativo.

- Ha la possibilità di emanare soltanto SENTENZE DICHIARATIVE che determinano la disapplicazione del provvedimento lesivo

del diritto soggettivo che sia in contrasto con la legge.

Questa legge portò ad una situazione paradossale: il cittadino non era protetto! La competenza del giudice ordinario non era ben

definita; non c’erano strumenti per far valere la sentenza del giudice contro la PA. Determinante fu la ricostruzione dei rapporti

tra atto amministrativo e diritto soggettivo → La giurisprudenza ritenne che l’atto amministrativo ancorché illegittimo, fosse

comunque imperativo, idoneo a produrre gli effetti nella sfera giuridica del destinatario. Se allora il diritto soggettivo è costretto

a cedere di fronte al potere amministrativo, il privato non poteva più ricorrere al giudice. Allora la possibilità di rivolgersi al giudice

ordinario: - valeva per gli atti di gestione atti emanati nell’esercizio della capacità di diritto privato.

- non valeva per gli atti di imperio espressione di un potere dell’amministrazione in senso proprio.

LA NASCITA DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO

L. 5992/1889 istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato. Ha competenza a decidere sui ricorsi per incompetenza, eccesso

di potere o violazione di legge contro atti o provvedimenti di un’autorità amministrativa o di un corpo amministrativo deliberante.

Dà origine a un sistema di giustizia dualistico:

- Il GIUDICE ORDINARIO per la tutela dei diritti soggettivi

- Il GIUDICE AMMINISTRATIVO per la tutela degli interessi legittimi.

L. 42/1907 istituzione della V sezione del Consiglio di Stato. Ha competenza in materie tassativamente individuate che

prevedono la giurisdizione di merito. In seguito (1923) si istituì la giurisdizione esclusiva in alcune materie. La tutela dei diritti

soggettivi veniva affidata al giudice amministrativo.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA NELLA COSTITUZIONE

La Costituzione:

- conferma il dualismo tra giudice amministrativo e giudice ordinario in base alle situazioni giuridiche da tutelare (artt. 24+113)

- conferma l’istituto della giurisdizione esclusiva. Art. 103 co 1: il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa

hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della PA degli interessi legittimi e, in “particolari materie” indicate dalla legge,

anche giurisdizione esclusiva dei diritti soggettivi.

“particolari materie” = materie in cui la PA agisce come autorità, come titolare di un potere amministrativo in senso proprio

40

- Art. 113 c. 2 Cost. la tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per

determinate categorie di atti. Art. 113 c. 3 Cost. la legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti

della PA nei casi e con gli effetti previsti dalla legge.

- conferma il ruolo del Consiglio di Stato come organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela di giustizia

nell’amministrazione. È organo di alta consulenza del governo e organo di vertice della giustizia amministrativa. Attualmente

la sezione III, IV, V, VI svolgono funzioni giurisdizionali. Le sezioni I, II svolgono funzioni consultive.

- prevede l’istituzione di organi di giustizia amministrativa di primo grado in ciascuna regione - TAR (art. 125 co 2);

- Art. 111 ult. comma: contro le pronunce del Consiglio di Stato può essere proposto ricorso in Cassazione per i soli motivi

inerenti alla giurisdizione; la Cassazione ha il compito di definire i limiti della giurisdizione amministrativa rispetto a quella

ordinaria; il 111 fonda un sistema dualistico non paritario della giustizia amministrativa.

ISTITUZIONE DI TRIBUNALI AMMINISTRATIVI REGIONALI E RIFORME SUCCESSIVE.

L. 1034/71 istituisce i TAR (insediati nel 1974) e dà attuazione all’art. 125 co 2 Cost.

 I TAR vengono qualificati come organi generali di giustizia amministrativa di primo grado. Il Consiglio di Stato ha la natura

di giudice di appello.

 Si attribuisce al giudice amministrativo, nelle proprie materie di competenza, il potere di emanare sentenze di condanna,

limitate al pagamento delle somme delle quali la PA fosse debitrice.

 

Si pone il principio della facoltatività del previo esperimento di ricorso gerarchico non è necessario ricorrere all’attivazione

degli strumenti di tutela amministrativa come condizione per instaurare il processo amministrativo.

 Successivamente si introducono dei procedimenti accelerati

 Si trasferì al giudice ordinario la cognizione delle controversie relative ai rapporti di lavoro con PA privatizzati inizio anni ’90.

L. 205/2000: RIFORMA del processo amministrativo:

 Ha l’obiettivo di disciplinare l’azione risarcitoria per danni da lesione di interessi legittimi prendendo atto della sent.

500/1999 della Cassazione a Sezioni Unite

 Ha l’obiettivo di accrescere l’effettività della tutela con dei RITI ACCELERATI, rafforzando i poteri del giudice

↪ Azione risarcitoria: si affermava (con sent 500/99) che la giurisdizione del giudice ordinario per la tutela risarcitoria ricostruendo

il risarcimento del danno come un diritto soggettivo. Il giudice ordinario poteva conoscere dell’illegittimità del provvedimento in

via accidentale, così il giudice amministrativo perdeva il monopolio di cognizione sulla legittimità del provvedimento e si alterava

l’equilibrio con il giudice ordinario. Con la L. 205/2000 si decide che l’azione risarcitoria relativa alla lesione di interessi legittimi

rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo e consente la reintegrazione in forma specifica.

La l. 205/2000 sancisce la trasformazione del giudice amministrativo da giudice dell’annullamento

degli atti amministrativi illegittimi a giudice anche del risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi.

PUNTO DI ARRIVO = D. lgs. 104/2010 Codice del processo amministrativo: disciplina unificata del processo amministrativo.

DUALISMO DEL SISTEMA ITALIANO E IL RIPARTO DI GIURISDIZIONE

Il criterio di riparto della giurisdizione è quello delle situazioni giuridiche soggettive:

- Al giudice amministrativo vanno le controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi escludendo

implicitamente che esse possano essere attribuite al giudice ordinario;

NB: Sono ESCLUSI dal perimetro della giurisdizione amministrativa gli atti o provvedimenti emanati dal governo

nell’esercizio del potere politico.

- Al giudice ordinario vanno le controversie nelle quali si faccia questione di un diritto soggettivo.

Il riparto di giurisdizione ha creato molte incertezze sulla distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi. La Cassazione al fine

di distinguerli ha elaborato tre criteri empirici:

1. Distinzione tra norma di azione e norma di relazione

2. Distinzione tra potere vincolato e potere discrezionale

3. Distinzione tra carenza di potere e cattivo esercizio di potere

La Cassazione ha anche individuato all’interno dei diritti costituzionalmente garantiti una serie di diritti soggettivi incomprimibili

dall’amministrazione, la cui tutela rimane comunque a giudice ordinario anche in presenza di provvedimenti amministrativi (ES:

diritto alla salute – diritto all’ambiente salubre – diritti elettorali).

41

Fino ad anni recenti, le due giurisdizioni venivano calcolate incomunicabili. Si superano i problemi del riparto delle competenze

con il principio della TRANSLATIO JUDICII:

Se la giurisdizione è declinata dal giudice amministrativo a favore del giudice ordinario e viceversa, sono fatti

salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda qualora il processo è riproposto davanti al giudice

indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione entro il termine di 3 MESI dal suo passaggio in giudicato.

Sul riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo decide in ultima istanza la Corte di Cassazione a Sezioni

Unite ex art. 111 ult. comma Costituzione. Poiché la Cassazione rappresenta la struttura di vertice della giurisdizione ordinaria, il

dualismo dell’ordinamento italiano non è perfettamente paritario, ma a prevalenza istituzionale giudice ordinario.

L’art. 111 ult. comma NON ammette che il ricorso in Cassazione possa essere proposto in violazione o falsa applicazione delle

norme di diritto, escludendo che la Cassazione possa sovrapporsi al giudice amministrativo nell’interpretazione delle leggi che

quest’ultimo applica. Viene meno la c.d. funzione nomofilattica che la Cassazione esercita nei confronti dei giudici ordinari. In

materia amministrativa, la funzione nomofilattica viene svolta dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Art. 111

Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale [cfr. art. 13], pronunciati dagli organi

giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge [cfr. art. 137

c.3]. Si può derogare a tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra [cfr. art. 103

c.3 , VI c.2]. Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso

per i soli motivi inerenti alla giurisdizione [cfr. art. 103 c.1,2].

La giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della PA include una serie di fattispecie in cui il legislatore gli attribuisce

espressamente la giurisdizione, sul presupposto che si tratti di materie che involgono diritti soggettivi. Va ricordato il giudizio di

opposizione alle sanzioni amministrative pecuniarie, le controversie di lavoro riguardanti i dipendenti pubblici privatizzati,

accertamenti e trattamenti sanitari obbligatori, provvedimenti di espulsione di stranieri.

GIURISDIZIONE DI LEGITTIMITA’, ESCLUSIVA E DI MERITO.

 TRE TIPI DI TUTELA:

TUTELA DICHIARATIVA TUTELA CAUTELARE TUTELA ESECUTIVA

viene sottoposto alla cognizione del consente alla parte che promuove il interviene a valle della pronuncia dichiarativa e

giudice un determinato rapporto giudizio di ottenere dal giudice misure mira a conformare la situazione di fatto con la

giuridico intercorrente tra le parti adottate d’urgenza volte ad impedire che situazione di diritto quando la parte soccombente

(processo di cognizione). si verifichino danni gravi e irreparabili non provvede spontaneamente a porre in essere

(processo cautelare) attività esecutive (processo di esecuzione)

Nel processo di cognizione, sono proponibili:

AZIONE DI ACCERTAMENTO o AZIONE DI CONDANNA AZIONE COSTITUTIVA

dichiarativa

Mira a stabilire il modo di essere di un Accerta una DIFFORMITÀ tra situazione di È volta a costituire, modificare o

determinato rapporto giuridico. In caso fatto e situazione di diritto e impone alla estinguere una situazione giuridica

di accoglimento, l’azione dichiarativa si parte soccombente di porre in essere soggettiva. È prevista per i c.d. diritti

conclude con una sentenza che si limita un’attività finalizzata a rimuovere tale potestativi a necessario esercizio

a constatare la CONFORMITÀ difformità. Comprende un momento di giudiziale. Opera una modifica della

dell’azione di fatto alla situazione di accertamento, ma a questo si aggiunge configurazione del rapporto giuridico

diritto. anche un momento ordinatorio. La intercorrente tra le parti.

 Il giudice non fa niente! condanna può essere ad un facere o al ES: sentenza di annullamento di un atto

risarcimento del danno. amministrativo.

La giurisdizione del giudice amministrativo in particolare si distingue in tre tipi:

GENERALE DI LEGITTIMITA’ ESCLUSIVA DI MERITO

Interviene ogni volta in cui sorge una Ha carattere aggiuntivo e speciale e Ha carattere aggiuntivo e speciale e parallelo.

controversia avente per oggetto atti, parallelo. Consente al giudice Il giudice può operare un sindacato diretto sulle

provvedimenti ed omissioni della PA amministrativo di conoscere anche delle scelte discrezionali dell’amministrazione, può

lesivi delle situazioni giuridiche di controversie nelle quali si faccia sostituirsi all’amministrazione riformando il

interesse legittimo. questione di diritti soggettivi. provvedimento impugnato.

42

Giudizio di ottemperanza: instaurato per ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi alle

pronunce del giudice amministrativo e del giudice ordinario emanate nei confronti dell’amministrazione. È un caso di giurisdizione

di merito.

NB: Carattere speciale, aggiuntivo e parallelo:

o Speciale si riferisce a fattispecie tassativamente indicate dal legislatore.

o Aggiuntivo l’ambito di giurisdizione e i poteri decisori vanno a cumularsi e a integrare quelli caratteristici della

giurisdizione generale di legittimità.

o Parallelo possono cumularsi in relazione alla singola fattispecie.

LE AZIONI NEL PROCESSO DI COGNIZIONE, LE AZIONI CAUTELARE ED ESECUTIVA

① AZIONI ESPERIBILI NEL PROCESSO DI COGNIZIONE:

A) AZIONE DI ANNULLAMENTO DEL PROVVEDIMENTO ILLEGITTIMO

- Ha natura costitutiva

- Proposta entro 60 GIORNI

- Ha lo scopo di verificare se l’atto è viziato da: o Violazione di legge

o Incompetenza

o Eccesso di potere

- Se l’azione viene accolta il giudice ANNULLA in tutto o in parte il provvedimento impugnato

- La sentenza di annullamento produce tre effetti tipici: annullamento, ripristinatorio e conformativo.

EFFETTO DI ANNULLAMENTO EFFETTO RIPRISTINATORIO EFFETTO CONFORMATIVO

Rimuove l’atto impugnato e i Mira a ricostruire per quanto possibile la situazione di fatto e Crea un vincolo in capo

suoi effetti retroattivamente di diritto nella quale si sarebbe ritrovato il ricorrente al all’amministrazione nel

(ex tunc: è come se l’atto non momento della emanazione della sentenza in assenza dell’atto momento in cui essa emana un

fosse mai stato emanato). amministrativo illegittimo. ES: ricostruzione della carriera di nuovo provvedimento in

L’effetto esprime il carattere un dipendente dichiarato decaduto. Integra l’effetto di sostituzione di quello annullato.

propriamente costitutivo annullamento ed elide ogni pregiudizio subito. Se non è L’amministrazione è tenuta ad

della sentenza. possibile ricostruire la situazione, si passa ad un risarcimento. emanare un nuovo

provvedimento.

- Di solito l’accertamento di un vizio sostanziale può determinare una preclusione assoluta alla reiterazione del

provvedimento emanato (EFFETTO PRECLUSIVO)

- L’accertamento di un vizio di natura formale o procedurale lascia invece aperta la possibilità per l’amministrazione

di emanare un nuovo provvedimento con medesimo contenuto di quello annullato.

B) AZIONE DI CONDANNA AL RISARCIMENTO

- Proposta in collegamento con l’azione di annullamento del provvedimento illegittimo o in modo autonomo

- Esperibile entro un termine di 120 GIORNI dal fatto o dalla conoscenza del provvedimento.

- il ricorrente che scelga di proporre l’azione di risarcimento senza proporre azione di annullamento viene

penalizzato: in sede di determinazione dell’ammontare del risarcimento, il giudice amministrativo escluderà i

danni che si potevano evitare usando l’ordinaria diligenza, esperendo l’azione di annullamento del provvedimento

- Si assegna priorità all’azione di annullamento. L’azione di risarcimento è vista come un’azione complementare

all’annullamento, nei casi in cui l’annullamento non riesce a porre rimedio.

- Pregiudizialità amministrativa tesi secondo cui il giudice amministrativo ammetteva l’azione di risarcimento

solo nel caso in cui fosse tempestivamente proposta l’azione di annullamento.

C) AZIONE DI ADEMPIMENTO

- Particolare azione di condanna

- Proposta nei casi di diniego espresso del provvedimento richiesto da un privato o di silenzio.

- Ad essa può seguire, se si tratta di poteri vincolati, di una sentenza che ordina all’amministrazione di emanare il

provvedimento richiesto

- Deve essere proposta contestualmente all’azione di annullamento del provvedimento di diniego o all’azione

avverso il silenzio. 43

D) AZIONE AVVERSO IL SILENZIO

- Proposta fintanto che perdura l’inerzia dell’amministrazione ed entro il termine di 1 ANNO dalla scadenza del

termine di conclusione del procedimento.

- È volta ad accertare l’inadempimento di un obbligo di provvedere, un obbligo meramente formale che può essere

adempiuto con l’emanazione entro un termine di un provvedimento espresso, di accoglimento o diniego

dell’istanza del privato

- Se il giudice accerta che l’amministrazione non ha discrezionalità e che l’emanazione è dovuta, può, se richiesto

con azione di adempimento, condannare la PA ad emanare l’atto in questione.

E) AZIONE PER DECLARATORIA DI NULLITA’ DEL PROVVEDIMENTO

- Esperibile entro 180 GIORNI

- Scaduto il termine il giudice può comunque dichiarare la nullità dell’atto ex officio, cioè nel corso di giudizio nel

quale la parte privata ponga alla base della sua azione un atto amministrativo.

F) AZIONE DI ACCERTAMENTO

- Non è inclusa nel Codice del processo amministrativo

- in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, e neppure

può conoscere della legittimità degli atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l’azione di annullamento

- è esclusa l’esperibilità sia di un’azione (diversa da quella contro il silenzio) tesa ad accertare in astratto come un

potere debba essere esercitato, sia di un’azione che accerti l’illegittimità di un provvedimento con finalità diverse

da quelle del suo annullamento.

- È esperibile quanto essa corrisponda al bisogno di tutela correlato ad una situazione giuridica soggettiva

- Ove sia proposta azione di annullamento ma nel corso del giudizio l’annullamento non risulti più utile al

ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse a fini risarcitori

G) AZIONE PER EFFICIENZA DELLA PA.

- Non è prevista dal Codice del processo amministrativo.

- Esperibile nel caso di violazione di livelli e standard di qualità previsti per le prestazioni degli utenti.

- Mira a costringere la PA a raggiungere o ripristinare i livelli delle prestazioni stabiliti in atti amministrativi generali.

OGGETTO DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

In origine è stato ricostruito come processo sull’atto; al centro del processo si collocava l’atto impugnato e i motivi di ricorso.

Minoritaria era la ricostruzione del processo come processo sul rapporto (=rapporto giuridico tra PA e cittadino). Il ricorrente mira

a far stabilire la regola dell’azione amministrativa: se e come l’amministrazione possa esercitare nuovamente il potere, sostituendo

l’atto annullato con un nuovo provvedimento. L’interesse legittimo ha acquisito una connotazione sostanziale più pregnante. La

giurisprudenza è giunta ad affermare che nei casi di provvedimenti vincolati il giudizio ha per oggetto direttamente il rapporto

amministrativo controverso. Questa visione è fatta propria anche dal Codice del processo amministrativo, che contempla 2 azioni:

1- L’azione risarcitoria pura: che ha come oggetto l’accertamento dell’illecito ex art. 2043

2- L’azione avverso il silenzio che ha come oggetto l’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo a provvedere.

Anche l’azione di adempimento ha per oggetto l’accertamento della fondatezza della pretesa come presupposto logico della

sentenza di condanna. Art. 40 Codice processo amministrativo: il ricorso deve contenere

L’oggetto del processo amministrativo consiste nella l’indicazione dell’oggetto della domanda, compreso l’atto o il

pretesa a conservare o conseguire, in forma specifica o provvedimento eventualmente impugnato. Il processo

per equivalente, l’utilità o il bene della vita correlato alla amministrativo non ruota necessariamente attorno al

situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio. provvedimento amministrativo.

② AZIONE CAUTELARE

 Consente di richiedere al giudice provvedimenti interinali nei casi in cui vi è la necessità di evitare danni gravi e irreparabili

che si potrebbero produrre in attesa della sentenza definitiva;

 richiedibile nel corso del giudizio principale o in qualsiasi momento successivo all’instaurazione del giudizio;

 spazia dalla sospensione degli effetti dell’atto impugnato (es. ordine di demolizione di un edificio) al pagamento in via

provvisoria di una somma di denaro

 il giudice ha ampia discrezionalità nell’individuare il rimedio più efficace per prevenire il danno → c.d. principio

dell’atipicità delle misure cautelari

 l’accoglimento della domanda cautelare è legato all’accertamento di due presupposti:

o fumus boni iuris = non manifesta infondatezza del ricorso, minimo di attendibilità

o periculum in mora = pregiudizio grave e irreparabile che deriverebbe al ricorrente nelle more della conclusione

del grado di giudizio; danno che va valutato in bilanciamento con l’interesse della PA

 l’ordinanza deve essere motivata sia in ordine al pregiudizio sia in ordine ai profili che sommariamente inducono ad una

ragionevole previsione sull’esito del ricorso 44

 La domanda può essere respinta per motivi sopravvenuti e può essere proposta domanda di revoca o di modificazione

della misura concessa.

 La fase cautelare può concludersi con ordinanza OPPURE sentenza in forma semplificata.

 In caso di inottemperanza da parte della PA alle misure cautelari disposte, il giudice può esercitare le opportune

disposizioni attuative su richiesta della parte interessata

 E’ ammesso ricorso in appello entro 30 giorni dalla notificazione dell’ordinanza, OVVERO 60 giorni dalla pubblicazione.

 Di regola la richiesta di tali misure viene rivolta al collegio che poi decide la causa nel merito in tempi brevi; nei casi di

estrema gravità ed urgenza le misure cautelari possono essere richieste al presidente del collegio o ad un suo delegato,

anche inaudita altera parte con pronuncia provvisoria (decreto cautelare); questa deve essere confermata o meno in

occasione della prima riunione del collegio.

 Le misure cautelari possono essere richieste, in casi di eccezionale urgenza, anche prima che sia proposto il ricorso

principale (tutela cautelare ante causam); il ricorso deve però essere proposto entro 15gg pena decadenza delle misure.

Dopo la proposizione del ricorso le misure devono essere confermate dal collegio.

AZIONE ESECUTIVA

 Dà origine al c.d. giudizio di ottemperanza

 Proposta a valle del processo di cognizione nei casi in cui l’amministrazione non esegua una sentenza del giudice

amministrativo

 Talvolta la sentenza di annullamento è auto-esecutiva: non richiede alcuna attività da parte della PA soccombente (es.

annullamento di ordine di demolizione di un edificio); altre volte la PA deve compiere un’attività materiale tesa a

ripristinare la situazione di fatto e di diritto come essa si presentava al momento dell’emanazione del provvedimento

impugnato, e ad adeguarsi al contenuto della sentenza.

 Nel caso di mancata esecuzione di una sentenza, l’interessato può esperire giudizio di ottemperanza.

Oggetto del giudizio = verifica se la PA abbia o meno adempiuto all’obbligo nascente dal giudicato.

L’inadempimento può consistere in una inerzia totale o parziale OPPURE nell’adozione di atti amministrativi elusivi del

giudicato.

Il giudice amministrativo esercita una giurisdizione di merito che gli consente di sostituirsi alla PA inadempiente (il giudice

può agire attraverso il commissario ad acta).

 L’azione può essere proposta entro 10 GIORNI dal giorno del passaggio in giudicato della sentenza.

 Il giudice può anche condannare al risarcimento dei danni derivanti dalla mancata esecuzione della sentenza e al

pagamento di una penalità di mora, ossia una somma di denaro ulteriore per ogni giorno di ritardo della PA.

LO SVOLGIMENTO DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO. I PRINCIPI INFORMATORI

Il Codice pone in primo piano la condizione soggettiva fatta valere in giudizio, i bisogni di tutela del titolare dell’interesse legittimo,

la sentenza del giudice. Il principio della pienezza e dell’effettività della tutela giurisdizionale (art. 1 Codice) rafforza questa

concezione soggettiva: il processo serve ad assicurare una tutela piena ed effettiva delle situazioni soggettive.

1- PRINCIPIO DELLA DOMANDA = nemo judex sine actore:

l’art. 34 co 1 stabilisce che in caso di accoglimento del ricorso il giudice emana la sentenza nei limiti della domanda.

Comporta per il ricorrente l’onere di individuazione dell’oggetto della domanda con:

- indicazione del provvedimento impugnato

- esposizione sommaria dei fatti

- formulazione dei mezzi di prova

- formulazione dei motivi

- indicazione dei mezzi di prova e dei provvedimenti richiesti al giudice.

MOTIVI = profili di illegittimità dedotti nel ricorso. Devono essere enunciati con riferimento preciso alla norma o al

principio violato e al tipo di vizio (motivi specifici); i motivi generici sono inammissibili. (in base al principio di

corrispondenza tra chiesto e pronunciato, il giudice non può pronunciarsi d’ufficio su motivi non dedotti

specificatamente, e ha il dovere di pronunciarsi su tutti i motivi formulati nel ricorso di modo che la sentenza abbia un

contenuto di accertamento più ampio possibile e vincoli in modo più puntuale l’azione amministrativa successiva al

giudicato). Scaduto il termine per la presentazione del ricorso, il ricorrente può proporre soltanto i motivi aggiuntivi:

nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte o domande nuove connesse a quelle proposte.

45

2- PRINCIPIO DELLA PARITA’ DELLE PARTI: le parti non sono poste su un piano di parità, sul versante sostanziale; il rapporto

giuridico amministrativo colloca la PA titolare del potere in una posizione di sovraordinazione rispetto al soggetto privato

titolare dell’interesse legittimo. Sul piano processuale, PA e soggetto privato titolare dell’interesse legittimo sono in

posizione di parità.

Nel processo amministrativo abbiamo:

1) le parti necessarie

↪ devono essere evocate in giudizio in modo che la sentenza sia emanata a contraddittorio integro

↪ = sono il ricorrente, l’amministrazione resistente, il controinteressato.

Ricorrente spetta a questa parte proporre l’azione formulando le domande e delimitando l’oggetto del

giudizio. Deve dimostrare (due filtri processuali riconducibili ai c.d. presupposti processuali / condizioni generali

dell’azione la cui sussistenza è necessaria per proporre l’azione; se non ci sono, il giudice emana una sentenza di

rito perché non può pronunciarsi sul merito del ricorso):

=

I. Legittimazione a ricorrere individua il soggetto legittimato a far valere in giudizio una determinata

situazione giuridica soggettiva. Consiste nell’affermazione da parte del ricorrente della titolarità di un

interesse legittimo o di un diritto soggettivo del quale si chiede tutela. Sancisce la corrispondenza tra la

titolarità di una situazione giuridica soggettiva E titolarità del diritto d’azione: nessuno può agire in giudizio per

la tutela di situazioni giuridiche altrui. La legittimazione a ricorrere esiste anche a favore di associazioni o enti

privati, e anche a favore dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato.

=

II. L’interesse a ricorrere consiste nel beneficio o utilità effettiva che il ricorrente potrebbe conseguire ove il

ricorso fosse accolto. Deve avere i requisiti della personalità, concretezza, attualità; deve permanere per tutta

la durata del processo; se viene meno, il ricorso si conclude con una sentenza che dichiara la carenza

sopravvenuta di interesse.

NB: in caso di regolamenti e atti amministrativi generali illegittimi, l’interesse a ricorrere sorge nel momento

in cui vengono emanati gli atti applicativi; il ricorrente può rinviare l’impugnazione dell’atto generale al

momento in cui propone ricorso contro questi ultimi.

Solo in pochi casi l’atto generale può essere impugnato senza attendere gli atti applicativi: il ricorrente deve

provvedere a pena di inammissibilità:

A. alla notifica del ricorso alla PA resistente e ad almeno uno dei controinteressati

B. al deposito del ricorso notificato entro 30gg alla segreteria del giudice.

↪ la PA resistente e controinteressato si possono costituire in giudizio presentando memorie o formulando

istanze a sostegno della loro posizione. Il processo amministrativo NON conosce contumacia.

Resistente è l’amministrazione che ha emanato il provvedimento. Controinteressato è il soggetto la cui

posizione giuridica soggettiva sarebbe intaccata dall’accoglimento del ricorso. Il controinteressato interviene

.

in giudizio a fianco della PA per difendere la legittimità del provvedimento Il Controinteressato può proporre

anche ricorso incidentale impugnando lo stesso provvedimento e proponendo motivi che, ove accolti,

farebbero venir meno l’interesse del ricorrente a ottenere una pronuncia sul ricorso principale. L’accoglimento

del ricorso incidentale rende superfluo l’esame di quello principale.

2) Parti eventuali gli intervenienti necessari ad adiuvandum e ad opponendum.

 ad adiuvandum affiancano il ricorrente e possono integrare le difese di quest’ultimo, ma non proporre

motivi di ricorso ulteriori (es. associazione di categoria che supporta il ricorso proposto da uno dei suoi iscritti).

Non può intervenire ad adiuvandum colui che avrebbe potuto proporre ricorso autonomo in quanto titolare di

una situazione giuridica soggettiva identica.

 ad opponendum affiancano l’amministrazione resistente.

3- PRINCIPIO DISPOSITIVO: riguarda l’istruzione probatoria. Trova applicazione con alcune attenuazioni: da un lato vige la

regola generale secondo cui le parti devono allegare i fatti rilevanti e fornire prova dei medesimi; dall’altro lato vige il

principio dell’onere della prova: spetta alle parti l’onere di fornire elementi di prova riguardanti i fatti posti a fondamento

delle domande e delle eccezioni.

Il giudice può disporre d’ufficio, anche a prescindere dalle domande istruttori formulate dalle parti, i MEZZI ISTRUTTORI

ritenuti necessari C.D. METODO ACQUISITIVO: occorre però che le parti forniscano almeno un principio di prova.

Mezzi istruttori = il giudice può innanzitutto chiedere alle parti documenti o chiarimenti, può ordinare a terzi di esibire in

giudizio i documenti, può disporre ispezioni, può ammettere la prova testimoniale, può assumere tutti i mezzi di prova

previsti dal cpc tranne interrogatorio e giuramento. 46


PAGINE

48

PESO

1.34 MB

AUTORE

valemag

PUBBLICATO

2 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher valemag di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Marchetti Barbara.

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