Diritto amministrativo

Appunti di diritto amministrativo

Prof. Marchetti – UNITN

Anno di corso: 2017/2018

Libro consigliato: Manuale di diritto amministrativo – Marcello Clarich

Funzioni di regolazione e fonti del diritto

La PA ha una funzione regolatrice; la legge pone i principi, le PA specificano con regole di dettaglio. La funzione regolatrice include tutti gli strumenti formali e informali di condizionamento dell’attività dei privati secondo le definizioni più ampie di regulation; attenua almeno in parte il principio della separazione dei poteri. La PA ha 1) il potere di porre le regole, 2) di applicarle nei singoli casi.

Le PA, prima che soggetti regolatori, sono soggetti regolati: sono sottoposte a un corpo di norme che ne disciplinano l’assetto organizzativo e funzionale. Fonti sull’amministrazione disciplinano organizzazioni, funzioni e poteri della PA. Fanno da parametro per sindacare la legittimità dei provvedimento emanati. Fonti dell’amministrazione strumenti a disposizione della PA per regolare comportamenti dei privati e per disciplinare i propri apparati e il loro funzionamento; hanno rango sub-legislativo; si dividono in fonti normative in senso proprio e in atti di regolazione non normativi.

La Costituzione

• In vigore dal 1948. Parametro con il quale la Corte Costituzionale esercita il sindacato di legittimità sulle leggi.
• È rigida: la modifica e l’approvazione di leggi costituzionali abbisognano di un procedimento aggravato (2 deliberazioni con maggioranza assoluta nella seconda; tra una e l’altra passano almeno 3 mesi).
• È lunga: non prevede soltanto le norme generale dell’ordinamento della Repubblica e i diritti fondamentali riservati ai cittadini, ma prevede anche una serie di compiti dei quali lo Stato deve farsi carico nell’interesse della PA. In questo caso lo Stato agisce attraverso la PA.
• Non tratta in modo diffuso l’assetto della PA, ma enuncia i principi fondamentali in tema di organizzazione (imparzialità + buon andamento), di raccordi tra politica e amministrazione, di assetto della giustizia amministrativa:
  • Principio autonomistico dai comuni fino allo Stato – art. 5
  • Principio di sussidiarietà (criterio generale di riparto delle funzioni amministrative).
• Riforma del titolo V, legge cost. 3/2001 ridefinisce le competenze statali e regionali sulla base dei principi:
  • di equiordinazione tra competenze legislative statali e regionali
  • dell’attribuzione alle regioni di una competenza generale residuale, con indicazione tassativa delle materie attribuite alla competenza esclusiva e concorrente dello stato

Fonti dell'Unione Europea

• La potestà legislativa dello Stato e delle regioni è sottoposta ai vincoli derivanti dal diritto comunitario.
• Si trovano ad un livello di gerarchia superiore rispetto alle leggi ordinarie. Le norme nazionali in contrasto col diritto dell’Ue devono essere disapplicate; principio che vale sia per i giudici nazionali che per le PA quando emanano un provvedimento amministrativo.
• La PA non può disapplicare le norme nazionali in contrasto con la Costituzione, deve rivolgersi al giudice che eventualmente solleverà la questione di legittimità costituzionale alla Corte Costituzionale.
• Le PA non possono dare esecuzione ad un provvedimento (seppur la sua legittimità sia affermata da una sentenza passata in giudicato) se questo è ritenuto contrario alle norme del diritto comunitario dalla CdG.

Gerarchia delle fonti europee:

1. Trattati – carta dei diritti fondamentali dell’Ue – CEDU.
2. Regolamenti: hanno portata generale e sono direttamente vincolanti. Devono essere motivati e sono parametro diretto di legittimità degli atti amministrativi.
3. Direttive: vincolano gli Stati quanto al risultato da raggiungere, mentre lasciano libertà di scelta della forma e dei mezzi con cui agire. Non sono direttamente applicabili: serve un atto di attuazione nell’ordinamento nazionale. Una volta scaduto il termine di recepimento, esse esplicano efficacia diretta nei confronti degli Stati inottemperanti. Sono parametro che condiziona la legittimità degli atti della PA.
4. Decisioni: hanno un contenuto puntuale, vincolano solo i soggetti a cui si riferiscono.

Metodi di recepimento delle norme europee ad opera del governo nazionale:

• Legge europea: modifica ed abroga tutte le disposizioni statali vigenti in contrasto col diritto europeo
• Legge di delegazione europea: attribuisce al governo deleghe legislative per recepimento delle direttive europee. Con la legge 234/2012 sono stati rafforzati i meccanismi di raccordo tra Parlamento ed Unione.

Fonti amministrative statali, riserve di legge e principio di legalità

Fonti di rango primario o ordinario

• Legge approvata dalle due camere e promulgata dal PdR
• Atti aventi forza di legge:
  • Decreto legge (casi straordinari di necessità e urgenza; convertito dal Parlamento entro 60gg)
  • Decreto legislativo (sulla base di una legge di delega al governo che stabilisce i principi)

La potestà legislativa statale non è più generale, ma tassativamente indicata dalla Costituzione, art. 117.

Riserva di legge si prevede che determinate materie debbano essere disciplinate solo per legge escludendo fonti di rango secondario. C’è una riserva di competenza a favore del Parlamento. La legge promuove l’uguaglianza tra cittadini nella titolarità di diritto e doveri in due suoi caratteri: genericità e astrattezza.

Riserva di legge assoluta la legge pone la disciplina completa ed esaustiva della materia, senza intervento di fonti sub-legislative. [es. art. 25 co 2 Costituzione in materia penale]

Riserva di legge rinforzata aggiunge all’assolutezza il fatto che la COSTITUZIONE pone direttamente alcuni principi procedurali o materiali alla disciplina della materia che costituiscono un vincolo per il legislatore ordinario. [prevista per i diritti di libertà es. art. 18 Cost]

Riserva di legge relativa la legge pone prescrizioni di principio e consente l’emanazione di regolamenti di tipo esecutivo contenenti norme di dettaglio. [es. art. 23 in materia tributaria]

Principio di legalità art. 1 l. 241/90: l’attività amministrativa segue i fini determinati dalla legge.

• Garanzia delle posizioni giuridiche soggettive dei privati che possono essere incise dall’attività amministrativa.
• Ancoraggio dell’attività amministrativa al principio democratico

È inteso in due accezioni:

• Principio di preferenza della legge gli atti emanati dalla PA non possono essere in contrasto con la legge. Art. 4 c. 1 Disp. Prel. Cc: i regolamenti non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge.
• Legge come fondamento del potere amministrativo il potere amministrativo deve trovare un riferimento esplicito in una norma di legge. I poteri della PA devono trovare un ancoraggio nel circuito politico-rappresentativo, ossia nella legge.

La riserva di legge relativa e il principio di legalità sostanziale

Come fondamento dei poteri amministrativi il principio di legalità ha una duplice dimensione: delimitare il potere esecutivo. Si pone in questo caso il problema del quantum di disciplina che debba essere contenuta direttamente nella legge e del quantum di intervento che è lasciato alla discrezione della PA. Si dice che il potere della PA deve trovare un allacciamento nella legge. Il principio di legalità vale non solo per gli atti normativi, ma anche per gli atti amministrativi. Il fondamento e il parametro di legittimità del provvedimento amministrativo deve essere una fonte di rango primario, per lo più. Secondo la giurisprudenza a volte le esigenze del principio di legalità possono essere soddisfatte anche da norme di rango secondario. A fondamento dell’atto amministrativo possono esserci anche dei principi generali di diritto amministrativo che hanno valenza prescrittiva e valenza in sede di controllo giurisdizionale.

Leggi provvedimento

Sono leggi emanate dal PARLAMENTO:

• Prive del carattere di generalità
• Prive del carattere dell’astrattezza
• Che intervengono a porre una disciplina di situazioni concrete e talora di un’unica fattispecie. ES: leggi che rilasciano, prorogano, revocano concessioni amministrative riferite a imprese.

NON c’è nella Cost. un principio di riserva di amministrazione che metta al riparo il potere esecutivo da invasioni di campo ad opera del legislatore: rientra nella discrezionalità del Parlamento decidere se agire attraverso la legge o attraverso il provvedimento amministrativo oppure se attribuire all’amministrazione il potere.

Prassi: legalità usurpata: il parlamento occupa spazi che in base al principio di separazione di poteri dovrebbero essere riservati all’esecutivo [disporre ≠ provvedere] la disposizione involge valutazioni di tipo politico e strategico in ordine alla necessità di dotare l’amministrazione degli strumenti necessari; il provvedimento richiede l’accertamento della situazione di fatto e, se il potere è discrezionale, la valutazione degli interessi in gioco.

Le leggi-provvedimento scardinano le garanzie offerte al privato dal regime dell’atto e del procedimento: diritto di partecipare al procedimento, diritto di proporre ricorso giurisdizionale, obbligo di motivazione. La legge provvedimento può essere censurata solo attraverso la questione di legittimità costituzionale da parte della Corte costituzionale.

Regolamenti governativi

L. COST. 3/2001 principio del parallelismo tra competenza legislativa e competenza regolamentare dello Stato:

• Lo Stato è titolare del potere regolamentare solo nelle materie tassativamente indicate dall’art. 117 Cost.
• Nelle altre materie la potestà regolamentare spetta alle regioni. Nelle materie di competenza residuale o concorrente lo Stato emana regolamenti che hanno carattere cedevole: vengono sostituiti in seguito dalla regolazione della Regione.

Art. 87: potere del PdR di promulgare leggi e atti avente forza di legge e di emanare i regolamenti.

Legge 400/88 individua 5 tipi di regolamenti GOVERNATIVI:

• Esecutivi: pongono norme di dettaglio necessarie per l'applicazione concreta di una legge; il governo ha il potere di emanarli grazie a questa legge, non serve una delega specifica ogni volta. Nelle materie coperte da riserva assoluta sono ammessi solo regolamenti di stretta esecuzione, senza integrazioni o specificazioni.
• Di attuazione e integrazione: emanati nelle materie non coperte da riserva di legge assoluta nei casi in cui la legge si limita ad indicare i principi generali della materia e autorizza il governo a porre la disciplina di dettaglio.
• Indipendenti: emanati quando manchi una disciplina di rango primario in una materia non coperta da riserva di legge.
• Di organizzazione: disciplinano l'organizzazione e il funzionamento (sottospecie di regolamenti esecutivi e di attuazione); delle PA secondo le disposizioni dettate dalla legge. Gli uffici in stretta collaborazione con i ministri e quelli dirigenziali sono disciplinati con regolamenti di delegificazione.
• Delegati o autorizzati: previsti nelle materie non coperte da riserva assoluta di legge; attuano la delegificazione: sostituiscono la disciplina posta da una fonte primaria con una disciplina posta da una fonte secondaria. La loro entrata in vigore determina la abrogazione delle norme vigenti. Art. 17 co 2 L. 400/88: occorre una legge del Parlamento che autorizzi il Governo ad emanare questo tipo di regolamenti e che deve contenere le norme generali regolatrici della materia. La delegificazione mira a contrastare la tendenza del Parlamento a emanare regole anche di dettaglio.
• *Ministeriali e interministeriali: emanati solo nei casi previsti dalla legge. Sono sottordinati ai regolamenti governativi.

Procedura di adozione del regolamento governativo

• Previo parere del Consiglio di Stato
• Controllo preventivo di legittimità e registrazione da parte della Corte dei Conti
• Pubblicazione in Gazzetta Ufficiale

No partecipazione dei privati, no motivazione.

Regime giuridico dei regolamenti

I regolamenti sono atti formalmente amministrativi anche se sostanzialmente normativi: il regime giuridico è in parte quello proprio dei provvedimenti amministrativi e in parte quello delle fonti del diritto.

• Ove contengano disposizioni contrarie alla legge possono essere impugnati innanzi al giudice amministrativo e annullati; sono suscettibili di disapplicazione:
  • Da parte del giudice ordinario sempre
  • Da parte del giudice amministrativo
    • Quando il provvedimento impugnato viola un regolamento a sua volta difforme alla legge
    • Quando il provvedimento è conforme ad un regolamento che però contrasta con la legge
• Disapplicazione normativa: il giudice può disapplicare il regolamento anche quando non è espressamente impugnato.
• Ai regolamenti si applicano le norme generali sull’interpretazione contenute nell’art. 12 preleggi Cod civ (interpretazione letterale – logica – analogia legis – analogia juris – principio jura novit curia – ricorso in Cassazione per violazione).
• Non possono essere oggetto di sindacato di costituzionalità innanzi alla Corte costituzionale.

Cenni alle fonti normative regionali, degli enti locali e di altri enti pubblici

Costituzione indica tre tipi di fonti normative regionali: statuto, legge regionale, regolamento.

Fonti delle Regioni:

• Statuto (regioni ordinarie): determina forma di governo e principi fondamentali di organizzazione e funzionamento delle regioni. La sua approvazione avviene attraverso un procedimento aggravato che prevede la duplice approvazione a maggioranza assoluta da parte del Consiglio regionale. Può essere sottoposto a referendum popolare.
• Statuto (regioni speciali): approvato con legge costituzionale (art. 116)
• Leggi regionali: sono approvate dal Consiglio regionale e promulgate dal Presidente della regione nelle materie indicate dall’art. 117 Cost. come concorrenti o residuali. Anche in alcune materie riservate alle regioni lo Stato può legiferare: chiamata in sussidiarietà.
• Regolamenti: sono adottati dalla giunta regionale nelle materie attribuite alla competenza legislativa concorrente e residuale delle regioni. Sono di solito atti di natura atipica: linee guida, programmi di indirizzo etc.

Fonti degli enti locali

• Statuto: approvato dal consiglio dell’ente locale a maggioranza dei 2/3 o con delibera approvata due volte dalla maggioranza assoluta dei consiglieri. Deve contenere le norme fondamentali sull’organizzazione dell’ente e le forme di garanzia e di partecipazione delle minoranze, le forme di partecipazione popolare, l’accesso dei cittadini alle informazioni e ai procedimenti. Lo Statuto ha rango sub-primario, si pone al di sotto delle leggi statali di principio.
• Regolamenti: emanati nelle materie di competenza degli enti locali nel rispetto dei principi legislativi e dello statuto; disciplinano l’organizzazione e il funzionamento degli organi e degli uffici e l’esercizio delle funzioni.
  • Regolamenti comunali: sono approvati dal Consiglio comunale; costituiscono una fonte di utilizzo frequente; intervengono in materie importanti come l’urbanistica, l’edilizia, il commercio, i rifiuti.

Atti di regolazione aventi natura non normativa

La distinzione tra atti normativi e non normativi si basa su criteri formali e sostanziali. Atti normativi presentano i caratteri di generalità e astrattezza e novità (attitudine della norma a sostituire, modificare o integrare le norme preesistenti). Sul piano del diritto amministrativo la distinzione tra atti normativi e non normativi avrebbe scarso rilievo, il loro regime giuridico è in gran parte coincidente.

Atti amministrativi generali

Gli atti amministrativi hanno di regola un contenuto concreto e si rivolgono a più destinatari determinati. Fissano autoritativamente il modo di essere di un rapporto giuridico tra la PA e il privato in relazione alla specifica situazione di fatto.

Atti amministrativi generali: la PA ha il potere di emanare anche atti amministrativi di contenuto generale, propedeutici ad atti di contenuto puntuale o sono svolti in un’attività organizzativa dei pubblici uffici. Si rivolgono in modo indifferenziato a categorie più o meno ampie di destinatari e talora sono suscettibili di essere applicati ad una ripetuta serie di casi: hanno anche il carattere dell’astrattezza. Alcuni esprimono scelte attuative dell’indirizzo politico-amministrativo e per questo sono emanati dagli organi amministrativi ancorati in modo più stretto al circuito amministrativo. Gli altri atti generali invece non richiedono la motivazione e il procedimento non prevede la partecipazione di privati.

Alcuni tipi di atti amministrativi generali:

• Bandi di concorso e avvisi di gara: bandi di concorso per l’assunzione di dipendenti delle PA, bandi o avvisi di gara atti amministrativi generali di natura non normativa; bandi di concorso atti di avvio del procedimento per la selezione di personale delle PA. Hanno contenuto concreto, individuano l’oggetto del contratto, il tipo di procedura per la scelta del contraente privato, i criteri per l’ammissione e la valutazione delle offerte, modalità e tempi della presentazione delle offerte.
• Atti di pianificazione e di programmazione: stanno a monte dell’emanazione di provvedimenti.