Diritto amministrativo

Libri e testi di studio

Libri 1, 2, 8 Clarich parziale. Clarich Cap 3, 4, 5, 7, 12 prova finale. Utilizzare elearning. Testi: Clarich (ha la piattaforma online) oppure Napolitano: è più breve ma più incasinato. Da scegliere per impostazione economica oppure Cerulli: manuale simile al Clarich, corposo oppure Greco: breve ma da unire con la parte di provvedimento amministrativo da Villata.

Non c'è il preappello per i frequentanti. Il primo appello è il 6 giugno. Porre delle cesure, prove di autovalutazione.

Calendario delle prove

1a-l lunedì 12 marzo. M-z martedì 13 marzo. Verte su quanto trattato fino a quel momento a lezione. Principi ed organizzazione amministrativa. La prova scritta non è un test ma 2 domande aperte. Ha un voto in 30esimi. Chi accetta il voto non porta all’esame i principi e l'organizzazione. Chi non lo passa porta tutto il programma all’orale. La prova vale negli appelli fino a settembre.

27 marzo ospiti a spiegare il provvedimento amministrativo poi A-z test sulla lezione degli ospiti. Il voto in 30esimi fa media con la prova intermedia + prova fatta da Casini sul diritto dello spettacolo.

Seminari

• Ramajoli seminario per il diritto amministrativo.

Che cos’è il diritto amministrativo?

È un diritto del tutto particolare perché si incrocia fin dalla nascita. Nell’arco di una giornata noi abbiamo inconsapevolmente a che fare con il diritto amministrativo.

• Acqua potabile
• The, caffè, latte → gas, energia elettrica
• Strada
• Mezzi trasporto pubblico
• Semaforo (ordine amministrativo)
• Nascita → denuncia nascita
• Diploma
• Università
• MIUR
• Matrimonio
• Morte e sepoltura

Il diritto amministrativo è onnipervasivo. L’amministrazione ha un volto doppio: talvolta amplia le nostre facoltà e spesso le restringe.

Amplia? Quando per un’attività ho bisogno di un provvedimento della PA in mancanza del quale non posso svolgere un’attività → radio? Domanda ministeriale. Rifiuto della PA → atto di diniego.

Non solo negandomi provvedimenti ampliativi ma emettendo provvedimenti restrittivi, ad esempio, requisizione dell’albergo in caso di esondazione a vantaggio della collettività. Idem in caso di esproprio per costruire qualcosa.

Il diritto amministrativo

Il diritto amministrativo non ha un codice ma varie leggi. Una delle più importanti è la 2041 del 1990:

• Procedimento amministrativo (le operazioni necessarie per far nascere il provvedimento → procedimento di esproprio)
• Provvedimento amministrativo (esproprio, concessione, permesso)

Perché non abbiamo un codice? Perché il rapporto è particolare. La disciplina è stata in buona parte giurisprudenziale e si deve soprattutto alla dottrina. Le regole del diritto amministrativo sono per lo più create dai giudici amministrativi.

Il diritto è sui generis perché:

1. Vi è compenetrazione tra parte sostanziale e processuale del diritto amministrativo. La situazione non c’è in un altro diritto. Il diritto processuale amministrativo è fortemente legato al diritto sostanziale. È la giurisprudenza, spesso, che detta regole e sistemi di funzionamento. Il giudice amministrativo non è solo giudice ma talvolta è pubblica amministrazione. Il consiglio di stato svolge attività consultiva e fornisce pareri. Spesso i giudici non hanno vinto il concorso ma sono nominati dal governo.
2. Interesse legittimo che è situazione giuridica soggettiva che si affianca al diritto soggettivo.

Il diritto privato e amministrativo

Il diritto privato condiziona il diritto amministrativo ed è successivo al diritto privato. La compenetrazione è diversa ed è fatta per distinzione con il diritto privato. Il diritto amministrativo in un certo senso si contrappone al diritto privato, almeno nei paesi di civil law. I diritti della PA eccedono le questioni del diritto privato perché la PA è sovrastante al diritto privato. Regole, istituti di rapporti diversi da quelli inter privatistici. Richiamo di esorbitante visto che cede un diritto speciale, un diritto straordinario è una specialità creata rafforzata dalla presenza di un giudice speciale, diritto speciale giudice speciale.

Per tanto tempo è stato applicato dal consiglio di stato. Inizialmente si pone come diritto del tutto diverso con il diritto privato. Si va, poi, incontro al diritto amministrativo + privato dove alcuni soggetti c’entrano con entrambi (es. SPA → è da poco che il diritto amministrativo conosce delle spa - diritto privato - pubbliche). Anche alcune regole/strumenti del diritto privato passano al diritto amministrativo, es. la capacità contrattuale al posto degli espropri.

Il diritto amministrativo è un diritto esorbitante per una missione ed esigenza: la legittimazione per la tutela degli interessi pubblici. Il diritto amministrativo cerca un punto di equilibrio, una conciliazione tra il bene pubblico e l’interesse privato. L’individuo non deve sentire troppo il peso della pubblica amministrazione. Nella dialettica l’interesse pubblico ovviamente vince.

Cosa fa la pubblica amministrazione? Quali sono i suoi compiti?

Le amministrazioni, ovviamente, variano nel tempo e nello spazio. I compiti della PA nascono nell’Europa continentale per il combinarsi di fenomeni. Perché nasce? Con quali caratteristiche? Si chiede ad un apparato dello stato lo svolgimento di compiti.

1800 struttura per compiti amministrativi. Vi sono compiti che non possono essere abbandonati all’autonomia privata:

• Creazione infrastrutture
• Accesso all’apparato ed alle cariche pubbliche
• Organizzazione dell’amministrazione
• Ordine, sicurezza e difesa interna ed esterna

Talvolta vi sono compiti assolvibili da privati ma non assicurano la libertà e l’universalità della questione. Vi sono compiti pubblici che impongono un apparato amministrativo:

• Sanità: è un compito pubblico recente. Prima era affidato a religiosi o ad una cura solo dei ricchi.
• Istruzione: dopo la costituzione si aggiunge per un mutamento fattuale anche la tutela dell’ambiente. Questa tutela nasce nel 1946.
• Previdenza
• Assistenzialismo
• Acqua potabile
• Energia elettrica
• Trasporti
• Comunicazione

Modelli di stato

Il modello di stato è cambiato negli anni. Prima avevamo uno stato imprenditore che costruiva e faceva cose nel campo economico. Lo stato (e la PA) forniva beni e servizi in un regime di monopolio. È stato il momento di massima espansione del modello pubblico. Ora lo stato non è più imprenditore in via esclusiva ma lo stato svolge una funzione diversa, diviene stato regolatore.

Vi sono modelli che sono variati nel corso del tempo:

• Modello liberista → 1800
• Modello di stato interventista. Welfare state e stato imprenditore/finanziatore
• Stato regolatore
• Stato salvatore

I modelli 2, 3 e 4 possono coesistere anche in maniera contraddittoria perché rispondono a logiche diverse. Nel 1800 sono embrionali e pochi gli organi della PA e i compiti sono principalmente 2 e sono strumentali al sovrano.

• Garanzia e tutela dell’ordine pubblico interno
• Difesa da aggressori esterni

Il diritto amministrativo è uno strumento di unificazione dello stato. Avere un unico esercito è un sistema politico e sociale di identificazione. L’attribuzione agli apparati amministrativi contribuisce alla creazione del regno d’Italia. L’amministrazione dello stato si potenzia crescendo la dimensione ed il numero dei ministeri ed enti che svolgono nuove funzioni.

Irlanda a+++

A livello locale c’è il cosiddetto socialismo municipale cioè l’acquisizione a livello locale di certe funzioni. Si passa da uno stato minimo ad uno stato massimo, interno. Nascono nuove strutture come l'inps o i ministeri. I servizi pubblici possono essere nazionali o locali. Legge Giolitti, 1903 → prevede che molti servizi vengano svolti dai comuni. Questo amplia i compiti dello stato. Lo stato non interviene solo nei servizi pubblici e sociali ma anche nei servizi economici ed assume:

1. Creazione di enti pubblici
2. Creazione delle condizioni di accesso al servizio universali
3. Creare lavoro

In alcuni servizi si rischia il monopolio per via di strutture non duplicabili. È il ragionamento che è stato fatto per lungo tempo con il servizio radiotelevisivo. Si pensava che il monopolio dovesse essere dello stato. Fino agli anni 70 c’era solo la Rai. Poi alcuni imprenditori tentano una trasmissione locale. Ma solo la Rai può teletrasmettere. È la corte costituzionale che viene chiamata a giudicare del mondo. Gli articoli che usa la costituzione sono il 41 ed il 43:

• L’iniziativa economica è libera
• A fine del benessere pubblico lo stato può creare monopoli e può espropriare delle attività ed affidare a terzi (impresa pubblica monopolista)

L’idea è che è preferibile un monopolio pubblico rispetto a quello privato perché garantisce una maggiore tutela del cittadino. Le radiofrequenze erano limitate e quindi si rischia un monopolista privato che potrebbe plagiare le menti → poi il progresso tecnologico fa vedere che vi è lo spazio per più televisioni private.

Ritardi e interventi pubblici

21 febbraio omissis ritardo treno. Nasce un nuovo modo di operare della pubblica amministrazione. L’intervento pubblico è necessario durante una privatizzazione? Il mercato si autoregola? È necessario (?) uno stato regolatore, uno stato che detta delle regole di un gioco che giocano altri, in cui lo stato non è più giocatore ma arbitro. È un intervento sia preventivo che successivo per regole di condotta da rispettare da parte di operatori economici. Vengono tutelati alcuni interessi tipo ambiente, salute ecc. Si creano, così nuovi mercati concorrenziali. Questo sistema non è immune da problemi in astratto ed in concreto.

Dallo stato interventista si passa allo stato salvatore con riferimento alla crisi del 2008. A seguito di una crisi si interviene con due azioni concrete: il salvataggio di banche porta alla mobilitazione di una enorme quantità di denaro.

Come lo stato regolatore, anche lo stato salvatore deve tenere conto che il diritto amministrativo è da intendersi anche come una realtà europea che vieta gli aiuti di stato.

La nascita del diritto amministrativo

Perché nasce il diritto amministrativo? Si creano nell’800 le condizioni per la creazione di un diritto autonomo fino ad arrivare al principio di autorità cioè anche l’amministratore, anche i consiglieri del sovrano, devono rispettare la legge e non agiscono al di sopra della legge stessa.

• Principio di legalità: è sottoposta alla legge e non è in mano all’arbitrio del re. Tutte le azioni devono avere un principio normativo che le fonda. Questo vale sia per i provvedimenti positivi che negativi.
• Principio di separazione dei poteri (legge, giudice…)
• In alcune materie c’è una riserva di legge (relativa o assoluta)

Art.97 cost → i pubblici uffici sono organizzati secondo → riserva di legge relativa. La legge fissa i principi base che poi vanno ampliati. Inizialmente il diritto è governativo e statale, è un diritto centralizzato. L’interesse dei tanti, poi, prevale rispetto all’interesse dei pochi. In più ci sono uno o più giudici speciali. (il TAR, giudice di primo grado e speciale + consiglio di stato, 2 grado, dall'800, accesso ad essere giudici per nomina e non per concorso.)

Inizialmente vi era corrispondenza biunivoca, chiarezza, tra diritto amministrativo e pubblica amministrazione. Inizialmente e fino alla fine del 900:

1. Il diritto amministrativo si usa solo ed esclusivamente per la PA.
2. La pubblica amministrazione usa solo ed esclusivamente il diritto amministrativo.

Successivamente la questione cambia per una pluralità di fattori. Il privato può utilizzare un sistema della pubblica amministrazione. Il pubblico talvolta utilizza il diritto privato. L’apparato amministrativo continua ad essere con regole speciali ma presenta un volto anche aperto alle cause del diritto generale, più simile al diritto privato. In pratica l’amministrazione può ancora espropriare ma può passare per via consensuale.

Legislazione e diritto amministrativo

Legge 241, 1990 → la PA nella adozione di atti di natura non autoritativa agisce secondo le norme del diritto privato salvo che la legge non agisca diversamente. Questa concessione nasce perché il diritto amministrativo funzionava male e si tenta di farlo funzionare con il diritto privato. Per gli atti autoritativi che incidono nella sfera giuridica altrui vale sempre il diritto amministrativo. Per gli altri atti si usa il diritto privato se il diritto amministrativo non dispone altro.

26 febbraio 2018: Quando nasce il diritto amministrativo, l’amministrazione utilizza il diritto pubblico. Il diritto speciale, esorbitante, è utilizzato inizialmente solo dall’amministrazione e non dai privati. Solo l’amministrazione può utilizzare quei mezzi. Le cose iniziano a cambiare sia per fattori giuridici che non giuridici. L’Italia entra nell’Unione Europea e si tenta di unificare. In più si ha l’impressione di una amministrazione lontana dal cittadino, troppo anacronistica ed autoritaria.

Questo spezza la corrispondenza biunivoca di:

• Pubblica amministrazione → applica solo → diritto amministrativo
• Viceversa, diritto amministrativo → si applica solo a → PA

È una corrispondenza che non viene rotta solo dalla prassi ma (anche) dalla legge. In una legge 241 del 1990 si apre l’utilizzo del diritto privato dalla pubblica amministrazione. Non serve sempre essere autoritari, tuttavia, questo uso viene difficilmente accettato anche dallo stesso legislatore. Si afferma che la PA può utilizzare mezzi consensuali, accordi ecc. solo quando si adottano atti di natura non autoritativa. Non c’è stata nessuna legge dal 2005 ad oggi che vada ad applicare la legge precedente. La disposizione è potenzialmente dirompente ma viene utilizzata poco/nulla. C’è anche il limite secondo cui altre leggi possono disporre diversamente cioè che il diritto amministrativo possa essere usato addirittura oltre gli atti autoritativi. Gli atti autoritativi seguono il regime di diritto pubblico, non di diritto privato.

Per gli atti di natura non autoritativa si può applicare sia il diritto pubblico che il diritto privato. Il diritto privato è da applicarsi in via generale ma singole leggi possono stabilire per atti non autoritativa l’applicazione del diritto pubblico.

Atti amministrativi

Un sistema per rendere questa norma rilevante è il sistema per cui evito di considerare gli atti non autoritativi come atti unilaterali non autoritativi. Cosa significa? L’amministrazione emette:

• Atti unilaterali
• Atti bilaterali

Nell’atto bilaterale si incontrano più volontà (contratto, compravendita…). L’amministrazione può servirsi di atti unilaterali o bilaterali (esproprio vs contratto). L’amministrazione spesso ha usato, per supremazia e comodità, usare gli atti unilaterali (esproprio). Poi, però, ci si è resi conto che la pubblica amministrazione poteva essere usato come sistema per inseguire e garantire l’interesse ultimo: l’interesse pubblico. Anche quando si serve di un contratto il suo peso è sempre e comunque più alto rispetto al contraente privato. Quando l’amministrazione si avvale di un atto bilaterale come il contratto, utilizza il diritto privato a meno che non vi siano disposizioni di vero.

Il punto, insomma, è che il provvedimento non sia unilaterale non autoritativo ma un atto bilaterale (ovviamente non autoritativo). Ovviamente è il legislatore che decide cosa utilizzare un atto unilaterale non autoritativo può esistere ed è, ad esempio, il decreto per stabilire gli oneri di urbanizzazione. Gli atti unilaterali non autoritativi sono pochi e possono anche far parte del diritto privato. Quando si usa il diritto privato si comporta un accordo, una vicinanza tra i soggetti. Con riferimento a questo atto si garantisce imparzialità.

Il ruolo dei soggetti privati

In presenza di certe condizioni, soggetti privati (almeno dal punto di vista formale) sono sottoposti in parte a regole di diritto amministrativo. Es. nuovo codice dei contratti pubblici, art 3. Soggetti privati che prendono il nome di soggetti di diritto pubblico o imprese pubbliche sono tenuti ad avviare procedimenti ad evidenza pubblica… Cosa è successo? Prima l’amministrazione usava solo il diritto amministrativo mentre il privato solo il diritto privato. Con il modificarsi dei confini cambia anche l’incasellazione di alcuni soggetti. Ciò avviene soprattutto nel settore economico, uno dei campi in cui interviene la pubblica amministrazione. Occorre, quindi, separare la forma dalla sostanza. Se un soggetto ha forma privata, può avere sostanza pubblica. Una forma privata classica è la forma societaria. Vi sono società che, nonostante la loro forma privata, hanno sostanza pubblicistica e, cioè, perseguono gli interessi di rilevanza pubblica.