Diritto amministrativo

FATTO CHE AD ESSI FACCIA RIFERIMENTO IL PROVVEDIMENTO

FINALE

la regola vale sia per gli atti vincolati che per quelli discrezionali.

in base al provvedimento si interpreta la motivazione in via elastica.

i provvedimenti più particolari sono quelli concorsuali (aggiudicazione di

un contratto, concorsi di avvocato ecc)

l’obbligo di motivazione, secondo giurisprudenza, è conforme al

paradigma normativo con la semplice attribuzione di un punteggio

perché il voto,secondo queste persone, è in grado di sintetizzare tutte le

valutazioni, motivazioni, osservazioni…

qui si confrontano due esigenze di rango costituzionale: la

trasparenza\imparzialità e l’istanza di buon andamento della pubblica

amministrazione con efficacia\economicità. la logica è quella della

rapidità dell’agire amministrativo che in questo caso concreto sembrano

cozzare.

la posizione mediana è stata raggiunta dal consiglio di stato e da una

parte della giurisprudenza di primo grado che ha cercato di conciliare le

due esigenze ritenendo sufficiente per soddisfare l’art 3 di imparzialità il

punteggio numerico ma solo ed esclusivamente se

accompagnato\preceduto da una attività di autolimite della pubblica

amministrazione. cosa significa? la pa rispetta l'obbligo di motivazione

se prima ha predeterminato i criteri per decidere, se prima ha limitato la

sua discrezionalità ed ha imbrigliato il suo giudizio concreto. ma quindi

come? fissando e rendendo pubblici i criteri di un numero rispetto ad un

altro.

4. la motivazione postuma

è una motivazione che interviene ex post dopo il provvedimento. viene

avallata da amministrazione e giurisprudenza. si ritiene ammissibile 93

fornire dinanzi al giudice la motivazione che il privato ha impugnato e

secondo questa buona parte della giurisprudenza, questa facoltà in capo

alla pubblica amministrazione esiste sia per gli atti amministrativi

vincolati sia anche per quelli discrezionali. il privato che non conosce la

ragione e impugna, si sente dire che la ragione viene emessa in quel

momento.

la facoltà della amministrazione di dimostrare in giudizio che il

provvedimento sia corretto cioè che un provvedimento vincolato, un

provvedimento senza contenuto diverso il fatto che la pa dica per la

prima volta in giudizio le motivazioni dell’agire e del decidere fa si che la

decisione sia legittima e che il privato si arrangi. 94

18 aprile 2018

la perfezione del procedimento

la perfezione è un procedimento controintuitivo. spesso l’atto è perfetto

quando esiste. l’atto perfetto è semplicemente qualcosa che sia

riconoscibile come provvedimento amministrativo.

perché un atto sia perfetto bastano gli elementi essenziali che

consentono di riconoscere che un documento sia un provvedimento (ex.

di esproprio).

di norma il concetto di perfezione presuppone che l’atto arrivi a

compimento di un procedimento. il provvedimento è quasi impossibile

che esista prima di un procedimento amministrativo.

vi deve essere presenza di elementi essenziali che permettono di

distinguere l’atto.

ex. l’atto scritto ma non formato è come se non esistesse.

ex2. a volte i provvedimenti mancano del contenuto dispositivo, di

azione.

ci sono degli elementi essenziali.

241\1990 nella versione modificata del 2005

si indica come cause di nullità la carenza di elementi essenziali.

l’atto imperfetto è nullo e privo di effetti

l’atto invalido, se supera la soglia degli elementi essenziali, non è nullo

in automatico ma è annullabile. potrebbe essere in potenza annullabile.

in pratica l’atto valido è sicuramente perfetto ma l’atto invalido potrebbe

non essere nullo ma annullabile

l’atto perfetto è efficace? no, semplicemente esiste ma non c’è sicura

coincidenza.

l’atto, ad esempio, può essere esito di gravissime carenze

procedimentali.

ex. non ha chiesto un parere di un organo tecnico importantissimo. il

provvedimento è affetto da annullabilità. il procedimento produce effetti

(sì, anche se invalido) ma si espone alla sanzione dell'annullabilità ma

l’annullabilità presuppone o un ricorso ad un giudice o che la pubblica

amministrazione ci ripensi. 95

fino a quando non era codificata la nullità, la dottrina non ne parlava

proprio.

ex. il rettore impazzisce e scrive decreti di esproprio. il decreto non ha

nessuna forza

idem se il procuratore di milano scrive degli atti per bergamo.

non c’è competenza (o territoriale o di scopo ecc…)

ci sono atti emanati da una autorità territoriale che valgono in tutta italia

(prefetto con patente, motorizzazione, agcom…)

esiste il controllo preventivo di legittimità. ex. atti del consiglio dei ministri

che sono sottoposti a controllo preventivo della corte dei conti. l’efficacia

è, quindi, differita.

gli atti del diritto amministrativo perfetti non sono sempre subito efficaci

anche per due effetti

gli atti generali → ex. il piano regolatore riguarda tutti ma è un

1. provvedimento generale.

gli atti sono efficaci una volta pubblicati sull’albo pretorio e una

volta trascorsi i 15 giorni (una sorta di vacatio legis)

2. atti individuati, atti con cui la pa chiede ad un soggetto di tenere un

certo comportamento. ma sono atti recettizi oppure no?

gli atti recettizi sono gli atti i cui effetti si pongono quando l’atto è

conoscibile dal destinatario. in questo caso non è necessaria la

conoscenza del destinatario perché l’atto sia efficace.

l’art 21 bis (norma del 2005) ci dice in sostanza che tutti i provvedimenti

limitativi della sfera privata acquistano efficacia con la comunicazione al

destinatario. in pratica producono effetti da quando ho dato condizione di

conoscere al soggetto. vi sono due eccezioni. l’atto con finalità cautelare

sono immediatamente efficaci senza conoscibilità e, ad eccezione degli

atti sanzionatori, la pa potrebbe motivare ed inserire una clausola di

efficacia immediata precedente la comunicazione.

cosa si oppone all’idea che il provvedimento retroagisce

la legge non dispone che per l’avvenire (art.5 preleggi)

Nessuno può essere sottoposto a processo né punito se non in virtù di

una legge entrata in vigore anteriormente al fatto commesso e con la

pena da essa prevista (art.25 cost) 96

in più si aggiunge semplicemente il buon senso per avere certezza del

diritto.

tendenzialmente si pensa che la irretroattività si imponga solo per

sanzioni penali anche se si occorre ammettere che l’art.25 dalla

689\1981 viene traslata.

due ipotesi

retrodatazione → per dare attuazione ad una sentenza si deve

- collocare gli effetti in momento precedente.

- se c’è una sentenza che dice che un provvedimento è

illegittimo nel frattempo i riconoscimenti che offro ad un

soggetto illegittimo deve restituirli? l’annullamento è difficile

che siA TOTALMENTE RETROATTIVO.

Si usa spesso il faro defecto fieri nequit per motivare il

mancato totale effetto retroattivo

- e l’irretroattività disposta dalla pubblica amministrazione? vale ma

solo se ha unicamente effetti positivi per il destinatario.

e se avviene in corso d’opera?

c’è la proroga e il provvedimento deve essere durevole nel tempo.

prorogo gli effetti. l’efficacia non è istantanea ma è durevole.

è rilevante anche l’istituto della sospensione.

novità della legge madia: l’atto non può essere sospeso per più di 18

mesi e si può fare per efficacia cautelare (sospetto che l’atto possa

essere illegittimo\revocabile…)

talvolta (ex. abbatti l’immobile abusivo,allontanati dallo stato) un

provvedimento legittimo è immediatamente esecutivo, non posso

lasciare intercorrere un termine.

e se il privato non lo fa?

tra privati, per la coazione si deve passare da una attività giurisdizionale.

l’amministrazione non è detto. 97

il diritto amministrativo ha una fattispecie unilaterale, che si realizza solo

per la volontà della pubblica amministrazione. 98

23 aprile 2018

omissis ritardo treno

…

inizialmente vi era solo annullabilità, trascorso un certo tempo diventa

inattaccabile il provvedimento per quanto lontano dalla legge.

negli anni 30 si diceva anche che le assunzioni pubbliche enza concorso

erano nulle di diritto ma il giudice aveva interpretato questa nullità come

annullabilità.

di nullità non si poteva parlare dei provvedimenti amministrativi.

in quanto annullabilità poteva essere fatta valere solo da soggetti

specifici in tempi stretti.

a partire dagli anni ‘90 abbiamo una serie di pronunce a livello

giurisprudenziale (tar\ consiglio di stato) che, in maniera del tutto

creativa, avendo riconosciuto la possibilità di individuare provvedimenti

amministrativi nulli quando l’atto era talmente grave da poter essere

nullo senza dover sottostare a specifiche procedure e soggetti legittimati

all’annullamento.

in base al vizio che viene in rilievo si parla di diverse procedure.

il legislatore interviene sulla 241\1990 inserendo nel 2005 l’art 21\

septies che,in pratica, ricalca le giurisprudenza, e riconosce 4 ipotesi in

cui il provvedimento amministrativo può essere nullo.

quando?

1. quando mancano caratteri fondamentali

2. se viziato da incompetenza assoluta

3. se è adottato in violazione o elusione di giudicato

testuali → i casi definiti dal legislatore.

4. in caso di nullità

sono ipotesi tassative non ampliabili dalla giurisprudenza. sono ipotesi

ritenute particolarmente gravi. sono ipotesi in cui si sovverte la logica

della annullabilità.

il consiglio di stato nel 1911 esplicita le ragioni per cui la nullità si

concilia malissimo con la base, le fondamenta del diritto amministrativo.

il diritto amministrativo non la ammette perché , se fosse ammessa (sì,

99

#sbatti anche dei casi esplicitamente già previsti dal legislatore), si

produrrebbe una conseguenza esorbitante:la gran parte delle norme

pubblicistiche (adottate nel pubblico interesse) sarebbero sempre

denunciabili e non ci sarebbe uno spartiacque di tipo temporale. si

vanificherebbe l’efficacia del termine per ricorrere.

l’art 21\septies introduce altre ipotesi.

il legislatore non definisce cosa sia il provvedimento e non definisce i

suoi elementi essenziali. gli elementi essenziali sono frutto di

elaborazione giurisprudenziale\dottrinale con tutti i problemi che

l&rs