Diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Concetti generali

Diritto amministrativo studia i rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione. Il suo compito è quello di regolamentare i rapporti tra soggetto privato e pubblica amministrazione prevedendo una serie di garanzie poste a tutela dei soggetti privati quando si interfacciano con la pubblica amministrazione che ha il potere di modificare unilateralmente le loro situazioni giuridiche soggettive. Il diritto amministrativo ha anche per oggetto l’organizzazione della pubblica amministrazione e la sua attività. Il compito della pubblica amministrazione è quello di curare l’interesse pubblico.

Atto amministrativo è un atto unilaterale che viene posto in essere dalla pubblica amministrazione senza il necessario consenso del destinatario.

Legge sul procedimento amministrativo 241/1990 ha il compito di regolamentare l’esercizio del potere della pubblica amministrazione e di fornire una serie di garanzie a favore del soggetto privato. Esempi di queste garanzie sono le motivazioni degli atti, il tempo entro il quale la pubblica amministrazione deve dare una risposta, l’accesso ai documenti amministrativi. In questa legge sono presenti anche le ipotesi patologiche, cioè le ipotesi di cattivo esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione. Il potere viene esercitato dalla pubblica amministrazione attraverso gli atti o provvedimenti amministrativi, ma anche da altri istituti come gli accordi e i silenzi.

Inoltre sono previsti anche comportamenti non provvedimentali che rientrano nel contesto della semplificazione e della liberalizzazione dell’attività autorizzatoria della pubblica amministrazione. Un tipico esempio è la SCIA (segnalazione certificata di inizio attività) attraverso la quale il privato si assume l’onere di mettersi in regola e di cominciare a esercitare un’attività semplicemente segnalandolo alla pubblica amministrazione.

Il diritto amministrativo è composto da una serie di disposizioni legislative, ma è anche di creazione giurisprudenziale.

Elementi costitutivi dello stato di diritto

• Presenza di un Parlamento e di un legislatore;
• Principio di separazione dei poteri;
• Riserva di legge: limita il potere normativo del governo, è uno strumento di garanzia a favore del parlamento, solo il parlamento può produrre le leggi;
• Diritto al cittadino di ottenere la tutela delle proprie ragioni davanti a un giudice imparziale.

Il diritto amministrativo ha rapporti anche con altri diritti, in particolare con il diritto europeo che prevale su di esso. La costituzione all’articolo 117 stabilisce che la potestà legislativa dello stato e delle regioni deve essere esercitata nel rispetto dei vincoli che derivano dall’ordinamento comunitario. Inoltre esso subisce anche influenze che provengono da altre fonti come la Carta dei Diritti Fondamentali dell’Uomo in cui si parla di diritto alla buona amministrazione. Il diritto UE ha inciso sul diritto amministrativo nel campo degli appalti, nel settore della concorrenza, della finanza pubblica e della giustizia amministrativa. Per quanto riguarda il diritto privato i punti di contatto sono gli strumenti del diritto privato con cui può agire la pubblica amministrazione come stabilito nella legge 241/1990 articolo 1 comma 1: accordi, contratti, rapporti di lavoro, aziendalizzazione di alcuni enti (principi di natura aziendalistica come le tre E: efficienza, efficacia, economicità) e trasformazione di altri in società di capitali.

Fonti

Le fonti del diritto amministrativo trovano origine nella legge ma anche nella giurisprudenza (sentenze di giudici amministrativi, ordinari, penali, corte dei conti). Esso non è composto solo da norme ma anche da principi. Il diritto amministrativo può essere considerato da un punto di vista statico e dinamico. Con il primo termine facciamo riferimento a delle norme precise mentre con il secondo intendiamo sentenze, interventi di giudici che vanno a disciplinare così un settore privo di disciplina.

• Costituzione fornisce una serie di articoli che riguardano il diritto amministrativo. Per quanto riguarda l'organizzazione della pubblica amministrazione gli articoli sono 95, 97, 98. L’articolo 95 afferma che c’è una distinzione tra politica e pubblica amministrazione. L’articolo 97 disciplina la pubblica amministrazione e contiene i tre principi di legalità, imparzialità, buon andamento. Esso contiene anche il principio della responsabilità e la regola del concorso pubblico. L’articolo 98 afferma che i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della nazione. L’articolo 114 parla degli enti che formano la repubblica (comuni, province, regione etc.). L’articolo 117 fa riferimento alle funzioni legislative con una distinzione tra funzione legislativa dello stato e delle regioni. L’articolo 118 stabilisce come sono distribuite le funzioni amministrative: prima di tutto dai comuni e quindi dall’ente più vicino alla collettività. Tuttavia ci sono dei casi in cui sia richiesto l’intervento dell’ente più alto come provincia, regione… in questo articolo sono presenti il principio di sussidiarietà, di differenziazione, di adeguatezza. L’articolo 23 garantisce il principio di legalità dell’imposizione fiscale. L’articolo 53 stabilisce che tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in base alla capacità contributiva. L’articolo 81 parla della gestione delle risorse e delle spese. L’articolo 119 stabilisce chi può istituire i tributi. L’articolo 24 garantisce il principio del giusto processo. L’articolo 101 garantisce il principio di separazione dei poteri. Gli articoli 100, 103, 125 stabiliscono quali sono gli organi di giustizia amministrativa (TAR, Corte dei Conti…);
• Unione Europea attraverso il trattato sull'UE, le fonti ordinarie dell'UE come i regolamenti, le direttive, le decisioni, le raccomandazioni, la giurisprudenza comunitaria: i tribunali di primo grado e la corte di giustizia. Un'altra fonte è la convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo (convenzione di Nizza) che ha ripreso i contenuti della convenzione europea dei diritti dell'uomo (è un trattato internazionale).
• Leggi possono essere statali o regionali. La riserva di legge va a regolamentare il potere di intervento del potere esecutivo nel potere legislativo. Può essere: assoluta quando una determinata materia può essere regolamentata solo per legge, rinforzata quando non basta la legge ma è necessaria la legge di tipo costituzionale o la legge con una determinata maggioranza, relativa quando si dà la possibilità al governo di intervenire ad esempio con i decreti legislativi vincolandolo però a seguire determinate linee guida imposte dal Parlamento. I testi normativi più importanti che riguardano e disciplinano vari aspetti della pubblica amministrazione sono la legge 241/1990 sul procedimento amministrativo, il decreto legislativo 165/2001 sul rapporto di lavoro presso le pubbliche amministrazioni, il decreto legislativo 163/2006 in materia di contratti e appalti pubblici, il decreto legislativo 196/2009 sulla finanza pubblica, le leggi 19,20/1994 in materia di controllo e responsabilità, i decreti legislativi 286/1999 e 123/2011 sul sistema dei controlli interni e il decreto legislativo 104/2010 sulla giustizia amministrativa.

Nel sistema amministrativo vige il principio della riserva di amministrazione (inespresso), che stabilisce che i poteri possono essere esercitati solo dalla pubblica amministrazione e che nessun altro potere può sostituirsi ad essa: il giudice amministrativo può annullare un atto ma non può emetterne uno nuovo con una decisione diversa.

Principi

Il diritto amministrativo non è composto solo da norme ma anche da principi che la dottrina e la giurisprudenza hanno elaborato e portato a dignità di sistema.

• Principi generali: Sono considerati delle linee guida. Principio di legalità, di imparzialità, del buon andamento, della pubblicità e della trasparenza, principio del merito, il principio del legittimo affidamento, principio della responsabilità, principio della giustiziabilità dell'azione amministrativa;
• Principi di settore: Riguardano l’organizzazione. Principio di autonomia, di sussidiarietà, di adeguatezza, di differenziazione, di unità della funzione amministrativa, di continuità dell'azione amministrativa;
• Principi che riguardano l'attività: Principi di nominatività, ragionevolezza, proporzionalità, precauzione, sviluppo sostenibile, pianificazione;
• Principi che riguardano il procedimento amministrativo e i contratti pubblici: Il principio della tempestività, di non aggravamento del procedimento, di motivazione, di semplificazione, del contraddittorio, di equilibrio economico finanziario;
• Nuovi principi introdotti recentemente: Principio della sostenibilità del debito e dell’equilibrio di bilancio.

Principi generali

P. di legalità la pubblica amministrazione può esercitare un potere solo se questo le viene attribuito dalla legge altrimenti essa pone in essere un atto nullo.

P. di imparzialità riguarda sia l'organizzazione dei pubblici uffici sia l'esercizio dell'attività amministrativa. La pubblica amministrazione deve agire in modo imparziale, cioè trattare tutti i soggetti in modo uguale senza creare favoritismi e distinzioni.

P. del buon andamento fa riferimento alla buona amministrazione. La pubblica amministrazione per quanto riguarda le modalità di azione deve rispettare una serie di regole come il rispetto della legge e principi di natura aziendalistica come le tre E (efficienza, efficacia, economicità) alle quali si aggiunge una quarta che è l'etica.

P. pubblicità e trasparenza la pubblicità è lo strumento di attuazione della trasparenza. Per trasparenza si intende l'intero contenuto della legge sul procedimento amministrativo, cioè predeterminare i criteri: in un bando chiarire quali sono i criteri di valutazione. Importante è anche la motivazione: gli atti della pubblica amministrazione devono essere motivati. Un altro punto della trasparenza è la partecipazione al procedimento amministrativo attraverso una serie di garanzie. La pubblicità invece è il risultato della trasparenza, questa garantisce la conoscibilità.

P. del merito è un criterio di scelta dei migliori. Presuppone che una commissione sia imparziale, che siano seguite le regole della trasparenza e che siano predeterminati dei criteri mirati a selezionare i soggetti più capaci.

P. del legittimo affidamento Il privato si affida alla pubblica amministrazione affinché questa adotti un provvedimento che lui aveva chiesto o che era stato previsto.

P. di responsabilità viene posto a garanzia del soggetto privato ma anche come criterio di condotta del pubblico funzionario (ad esempio dipendente che sottrae il denaro).

P. di giustiziabilità dell’azione amministrativa è collegato alla responsabilità. Di fronte al potere è possibile rivolgersi al giudice amministrativo e chiedere la demolizione del provvedimento amministrativo (strumento di tutela giurisdizionale) e il risarcimento del danno.

Principi che riguardano l'attività

Nominatività gli atti amministrativi devono trovare precisa previsione nella legge. La legge deve indicare in modo chiaro quale sia lo scopo di quel atto amministrativo.

Ragionevolezza e proporzionalità questi principi servono per valutare e contestare la correttezza dell'esercizio del potere della PA. Ragionevolezza significa logicità, congruità. La pubblica amministrazione deve porre in essere un provvedimento in modo tale che sia proporzionato. Con entrambi questi principi la pubblica amministrazione deve adottare una soluzione che comporti il minor sacrificio possibile per il soggetto privato. Questi criteri trovano l'aggancio nella motivazione data dalla pubblica amministrazione.

Precauzione ai fini di evitare determinati rischi si adottano dei provvedimenti. La vaccinazione obbligatoria rientra in questo principio.

Sviluppo sostenibile trova espressione nel momento in cui si cerca di ridurre l'inquinamento e di adottare una serie di provvedimenti che sono volti ad assicurare e a migliorare l'ambiente. A volte si scontra con il principio delle tre E, che sono principi improntati al risparmio. La legge dice che si può derogare al principio del prezzo più basso nel caso in cui l'ambiente o la salute siano messi in pericolo.

Pianificazione è presente nel campo dell'urbanistica, quindi nella gestione del territorio e nel campo della finanza pubblica (come utilizzare le risorse).

Principi che riguardano il procedimento amministrativo e i contratti pubblici

P. della tempestività l’azione amministrativa deve essere tempestiva in determinate situazioni.

P. di non aggravamento del procedimento la pubblica amministrazione non può imporre al privato/impresa ulteriori e diversi requisiti rispetto a quelli che sono necessariamente previsti da un bando.

P. di motivazione fornisce maggiori garanzie riconosciute all'individuo perché con questa la pubblica amministrazione spiega le ragioni sulla base delle quali è arrivata ad assumere una determinata decisione.

P. del contraddittorio l'individuo può rapportarsi con la pubblica amministrazione sia durante che dopo la conclusione del procedimento.

P. dell’equilibrio economico finanziario ovvero rispettare i limiti riferiti ai principi generali della sostenibilità del debito e dell'equilibrio di bilancio. Qui si prendono in considerazione i criteri delle tre E, e entrano in gioco altri elementi come la pianificazione (pianificare l'uso del denaro), lo sviluppo sostenibile.

Principi di settore

P. di autonomia si riferisce agli enti territoriali. Decentramento: la cura dell'interesse pubblico non è affidata a un unico soggetto che è lo stato ma viene affidata a una pluralità di soggetti presenti sul territorio. L’autonomia significa assenza di condizionamenti o comunque limitazione dei condizionamenti provenienti da altri soggetti. È un criterio che regola i rapporti intersoggettivi tra vari enti. L’autonomia può essere di vari tipi: a. legislativa, a. normativa, a. finanziaria, a. contabile.

P. di sussidiarietà, adeguatezza e differenziazione si riferiscono agli enti territoriali e allo schema secondo il quale le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni (cioè al soggetto più vicino alla collettività). Tuttavia se è necessario assicurare un esercizio unitario queste attività sono attribuite a enti più alti.

P. d’unità della funzione amministrativa l'articolazione del sistema di potere della pubblica amministrazione deve essere fatto in modo tale da non impedire il conseguimento di risultati complessivi e unitari: una funzione deve essere attribuita a un soggetto e non deve esserci un frazionamento della stessa.

P. di continuità dell'azione amministrativa proroga dell'esercizio delle funzioni.

Organizzazione

Non esiste una norma specifica che dia una definizione di pubblica amministrazione. Tuttavia, nei testi normativi che la riguardano, la pubblica amministrazione può essere individuata:

• Normativa sul lavoro presso le pubbliche amministrazioni, legge 165/2001, la quale afferma che si intendono pubbliche amministrazioni lo stato, le regioni, le province, le aree metropolitane;
• Normativa sulla finanza pubblica, decreto legislativo 196/2009, nel quale si demanda all’ISTAT di fare annualmente un elenco delle pubbliche amministrazioni;
• Normativa sui contratti pubblici, decreto legislativo 163/2006, all’art. 3 è presente la figura dell'organismo di diritto pubblico.

La legge 241/1990 afferma che l’accesso ai documenti amministrativi si applica anche nei confronti di quei soggetti privati che sono titolari di un servizio pubblico (es. SPA, SRL).

Le amministrazioni possono essere intese in senso oggettivo (come attività svolta) e in senso soggettivo (come insieme di uffici e di strumenti per esercitare l’attività amministrativa).

Personalità giuridica attribuisce diritti e doveri giuridici.

Organo particolare ufficio attraverso il quale la pubblica amministrazione agisce verso l'esterno. L'organo ha un titolare che esprime la sua volontà e di conseguenza la volontà dell'organizzazione. È un rapporto di immedesimazione organica: attraverso la persona fisica l'organo agisce.

Ufficio è l'insieme di persone, di strutture attraverso le quali la pubblica amministrazione può svolgere la propria attività.

Rapporto di servizio è un rapporto di impiego che lega il soggetto alla pubblica amministrazione e al quale corrispondono dei diritti e dei doveri. Attraverso questo rapporto il soggetto recepisce uno stipendio e quindi deve fornire una determinata prestazione. Il rapporto di servizio può avere dei contenuti diversi, come ad esempio un contenuto professionale: un soggetto può essere inserito nella pubblica amministrazione perché è un dipendente (ha vinto un concorso) oppure si può avere un rapporto di servizio non professionale, cioè onorario: sono quei funzionari che sono legati alla pubblica amministrazione perché sono investiti estemporaneamente di funzioni pubbliche, cioè vengono eletti.

Comune detiene la maggior parte delle funzioni amministrative della comunità locale. Gli organi principali del comune sono consiglio, giunta e sindaco. Il consiglio comunale è...