Diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Branca del diritto pubblico che ha per oggetto l'organizzazione e l'attività della pubblica amministrazione. Sistema dei principi giuridici che regolano l'attività dello stato per il raggiungimento dei suoi fini. Le costituzioni liberali ottocentesche hanno posto le basi del diritto amministrativo.

Stato moderno e accentramento burocratico

Ordinamento feudale caratterizzato dall'assenza di un centro di potere unitario effettivo → Stato moderno: unificazione del potere in capo al re. Accentramento burocratico → Stato amministrativo. Ruolo propulsivo dello stato centrale → studio della buona gestione della cosa pubblica. Ha assunto un’autonomia dopo le altre due funzioni (legislativa e giudiziaria). Teoria della separazione dei poteri, inizialmente era individuata come la funzione non è né giudiziaria né legislativa. Il diritto amministrativo presuppone la sottoposizione degli apparati amministrativi alla signoria della legge → stato di diritto. Elementi fondamentali:

• Titolare della sovranità è il parlamento eletto dal corpo elettorale
• Separazione dei poteri, potere esecutivo è sottoposto alla legge
• Riserve di legge in costituzione → eliminano o limitano l'attività legislativa del governo
• Giustizia amministrativa

Fasi dello sviluppo dello Stato

- Stato guardiano notturno: monoclasse borghese, liberale e liberista, lo stato si occupa solo di assicurare l'ordine pubblico interno e di difendere il territorio dagli attacchi esterni.
- Legislazione sociale → welfare state, stato interventista. → Stato imprenditore e finanziatore.
- Stato regolatore, interventi del diritto UE.

Tradizione anglosassone

Tradizione anglosassone molto diversa, tribunals che operano secondo il modello dell’alternative dispute resolution, introdotti nel diciannovesimo secolo. Judicial review of administrative action. Stato regolatore negli USA si esprime nella creazione delle agenzie federali ma non delegation doctrine → scontro tra presidente e congresso → 1946 legge sul procedimento amministrativo USA. Reagan → deregulation, semplificazione procedure burocratiche e ritiro dello stato dalle politiche interventiste.

Italia: evoluzione del modello amministrativo

In Italia il modello cavouriano era basato sui ministeri: gerarchicamente ordinati, a capo c’è il ministro che è politicamente responsabile. Poi Crispi creò le opere pie. Fascismo → accentramento del potere → numerosi nuovi enti pubblici + IRI e gestione delle banche comune. Costituzione promuove uno stato interventista. Rapporti tra stato e economia → partecipazioni statali. + comitato interministeriale. Nazionalizzazione dei servizi e del sistema di sanità. Anni '70 → nuovi apparati a livello regionale. Privatizzazione fredda: enti giuridici pubblici diventano spa → calda: dismissione pacchetti azionari. L. Bassanini 1997 e riforma costituzionale → autonomie locali e sussidiarietà verticale. Spending review dopo la crisi.

Diritto amministrativo: obiettivi e strutture

Andamento ciclico degli interventi dello stato. Sviluppo di un diritto speciale per le pubbliche amministrazioni. Il diritto amministrativo vuole garantire libertà e interessi collettivi. Dialettica autorità-libertà. Oggetto del diritto amministrativo sono l’organizzazione e l’attività della pubblica amministrazione e i principi speciali che le regolano. Weber sostiene che il potere può essere classificato in 3 modelli:

• Monarchia ereditaria → tradizione
• Carismatico → cesarismo
• Razionale, legalità → stato di diritto

Amministrazione burocratica impersonale, gerarchica, funzionale all’economia capitalistica. Spesso la burocrazia ha un ruolo di elaborazione e condizionamento della politica.

Regolazione pubblica e fallimenti di mercato

Regolazione pubblica:

• Social regulation → promuovere modelli sociali
• Economic regulation: massimizzare efficienza economica

Principali casi di fallimento nel mercato:

• Monopoli naturali
• Beni pubblici
• Esternalità negative
• Asimmetrie informatiche
• Esigenze di coordinamento

Le misure vanno dalle meno intrusive alle più intrusive → strumenti di command and control. Government failures: inefficienze strutturali dell’amministrazione pubblica. Rischio della cattura del regolatore da parte dei soggetti regolati. Modello principal-agent studia i modi per far sì che l’attività delegata all’agente non sia posta in essere nel suo interesse ma in quello del delegante.

Scienza del diritto amministrativo

Scienza del diritto amministrativo: Vittorio Emanuele Orlando, primo trattato di diritto amministrativo. Punto di vista liberale, attenzione sull’attività amministrativa. Teoria dell’atto amministrativo. Dopo la costituzione e con Giannini, più attenzione ai profili organizzativi multilivello e ai diritti di cittadinanza amministrativa. Diritto amministrativo paritario Benvenuti basato su:

• Maggiori garanzie formali e sostanziali
• Moduli consensuali di regolamentazione dei rapporti tra privati e pubblica amministrazione

Differenze tra diritto costituzionale e diritto amministrativo

Differenze tra diritto costituzionale e diritto amministrativo:

• Diritto costituzionale: rami alti, diritti privati, fonti, costituzione e teoria contrattualistica
• Diritto amministrativo: rami bassi, apparati pubblici, fonti subcostituzionali → diritto costituzionale reso concreto

Diritto costituzionale passa, diritto amministrativo resta. Diritto amministrativo italiano ha acquisito una dimensione europea sotto vari punti di vista:

• Art 117 rispetto dei vincoli dell’ordinamento comunitario
• Art 1 l 241/1990 include tra i principi generali dell’attività amministrativa anche i principi generali UE
• Agenzie europee, comitato interministeriale per gli affari europei
• Vincoli alla finanza pubblica
• Tutela giurisdizionale, diritto europeo rispettato dal codice del processo amministrativo

Nessi tra diritto amministrativo e diritto privato

Nessi tra diritto amministrativo e diritto privato:

• Diritto amministrativo è autonomo: dimostrato dall’istituto degli accordi stipulati tra amministrazione e soggetti privati. A differenza che nel common law, il diritto amministrativo non si pone come eccezione del diritto privato. Arret Blanco segna la nascita del diritto amministrativo come disciplina autonoma. Tribunal des conflits francese → il caso non è risolvibile con le regole del codice civile 1873 → bilanciamento e cura interesse generale.
• Non esaurisce la disciplina delle pubbliche amministrazioni: nell’adozione di atti di natura non autoritativa la pubblica amministrazione agisce secondo le regole del diritto privato. + regime speciale rispetto a quello comune.
• Capacità espansiva: anche soggetti formalmente privati sono sottoposti a un regime di diritto amministrativo.

Organizzazione e attività pubblica

Organizzazione attività pubblica:

• Macro: linee fondamentali, atti pubblicistici
• Micro: capacità e poteri del privato datore di lavoro. Ad alcune categorie di dipendenti pubblici si applicano i contratti di lavoro privati.

Art 22 include nella definizione di pubblica amministrazione i soggetti di diritto privato limitatamente all’attività di pubblico interesse. Società in house non sono davvero privatizzate → tutte le partecipazioni sono nelle mani del settore pubblico.

Caratteri del diritto amministrativo

Caratteri del diritto amministrativo:

• Natura giurisprudenziale, in Francia nel 1872 il consiglio di stato è diventato un giudice in senso proprio. L. 2248/1865 abolì il contenzioso amministrativo perché non compatibile con lo stato liberale. Ritorna nel 1889, quarta sezione del consiglio di stato → costruzione dei principi generali sia dal punto di vista sostanziale che processuale. Difetti della legislazione: molteplicità di centri di produzione, frammentazione, stratificazione, instabilità, cattiva qualità. Adunanza plenaria del consiglio di stato ha una funzione nomofiliattica → promuove l’applicazione del diritto uniforme.

Diritto amministrativo

Diritto amministrativo:

• Speciale: vari campi di intervento delle pubbliche amministrazione
• Generale: scienza giuridica

La funzione di regolazione e le fonti del diritto

La legge spesso stabilisce solo i principi fondamentali → amministrazione stabilisce le regole di dettaglio. Le pubbliche amministrazioni sono soggetti regolati.

Fonti del diritto amministrativo

Fonti:

• Dell’amministrazione: fonti secondarie, disciplinano apparati e funzionamenti
• Sull’amministrazione: le pubbliche amministrazioni sono destinatarie, etero regolate. Riserva di legge art 97

Fonte primaria è la costituzione, rigida e lunga. Prevede diritti di libertà, disciplina l’ordinamento costituzionale e individua compiti dello stato per perseguire l’interesse generale. Enuncia i principi essenziali in tema di organizzazione, raccordo tra politica e amministrazione, strumentalità dell’amministrazione rispetto alla politica, rispetto della giustizia amministrativa e principio autonomistico e di sussidiarietà + pareggio di bilancio. Rapporti fra fonti statali e regionali: equiordinazione e attribuzione della competenza residuale generale alle regioni.

Primato del diritto UE → le norme contrastanti con il diritto UE devono essere disapplicate. La pubblica amministrazione non può dare esecuzione a un provvedimento contrario al diritto europeo secondo la CGUE. Le fonti europee sono TUE e TFUE, principi generali contenuti nei trattati e nella giurisprudenza della corte di giustizia. + carta dei diritti fondamentali dell’UE e CEDU. Regolamenti direttamente vincolanti, portata generale non richiedono recepimento e devono essere motivati. Direttive vincolano solo nel risultato e devono essere motivate + decisioni. Recepimento del diritto UE nel nostro ordinamento è basato su due leggi approvate annualmente:

• Legge europea
• Legge di delegazione europea → attribuisce deleghe al governo per il recepimento.

L. 234/2012 ha rafforzato i meccanismi di raccordo. Principio di sussidiarietà, strumenti di raccordo parlamenti.

Potestà legislativa statale

Potestà legislativa statale può essere esercitata solo nelle materie indicate nella costituzione tramite: leggi, decreti legge, decreti legislativi. Riserve di legge → riserva di competenza a favore del parlamento. Concepite per garantire i diritti di libertà dei cittadini con: parlamento, generalità, astrattezza.

Le riserve di legge sono di tre tipi:

• Assolute: esclude l’intervento di fonti sublegislative, al massimo regolamenti di stretta esecuzione.
• Relative: prevede che la legge ponga prescrizioni di principio e consente emanazione reg esecutivi.
• Rinforzate: la costituzione stabilisce direttamente dei principi relativi alla materia.

Principio di legalità

Principio di legalità: art 1 l 241, diritto amministrativo persegue i fini stabiliti dalla legge e art 113 costituzione, giudice trova nella legge un parametro oggettivo. Riconosciuto anche nei trattati comunitari art 19 e 262. Funzione del principio di legalità:

• Garanzia delle situazioni giuridiche soggettive dei privati
• Ancoraggio dell’azione amministrativa al principio democratico.

Accezioni del principio:

• Preferenza della legge: la legge è un limite negativo all’attività dei poteri pubblici
• Legge come fondamento e misura del potere amministrativo. I poteri dell’amministrazione devono essere ancorati al circuito politico rappresentativo.

Questa accezione è a sua volta distinta in:

• Legalità formale: indicazione nella legge dell’apparato competente
• Legalità sostanziale: legge deve porre una disciplina materiale del potere amministrativo. L’esercizio del potere deve essere determinato nel contenuto e nelle modalità. La funzione è quella di delimitare il potere esecutivo. Il potere dell’amministrazione deve trovare fondamento nella legge.

Il fondamento generale dei regolamenti è l’art 17 della l. 400/1988. Il fondamento dei provvedimenti amministrativi deve essere costituito da norme di rango primario. Per essere legittimo, l’atto amministrativo deve essere conforme anche alle norme secondarie. + principi generali del diritto amministrativo desumibili dalla costituzione e dal diritto europeo.

Leggi provvedimento

Leggi provvedimento: leggi prive dei caratteri di generalità e astrattezza, pongono la disciplina di situazioni concrete. Nella nostra costituzione è assente una riserva di amministrazione.

• Previo disporre: posizione delle norme che definiscono i poteri dell’amministrazione
• Concreto provvedere: esercizio concreto.

Il ricorso alla legge provvedimento scardina le garanzie del privato come il diritto alla partecipazione del procedimento, l’obbligo di motivazione e il diritto di fare ricorso. Parallelismo tra competenza legislativa e regolamentare, lo stato può emanare regolamenti nelle materie devolute alla potestà legislativa dalla costituzione. I regolamenti nelle materie di competenza concorrente hanno carattere cedevole. Art 17 l 400/1988 individua 5 tipi di regolamenti del consiglio dei ministri (governativi):

• Esecutivi: norme di dettaglio necessarie per applicare una legge.
• Per l’attuazione e l’integrazione: nelle materie non coperte da riserva di legge assoluta
• Indipendenti: intervengono quando manca una disciplina di rango primario e non c’è riserva di legge.
• Di organizzazione, disciplinano il funzionamento delle pubbliche amministrazioni. Gli uffici di alto livello sono regolati con regolamenti di delegificazione nel rispetto dei principi posti dalla legge in materia, gli uffici di livello più basso sono regolati da decreti ministeriali regolamentari
• Delegati o autorizzati: nelle materie senza riserva di legge, attuano a delegificazione. Devono essere autorizzati da una legge che dispone le norme generali regolatrici della materia e l’abrogazione delle norme precedenti.

Regolamenti ministeriali e interministeriali solo nei casi previsti dalla legge, sono subordinati a quelli governativi. Per l’emanazione è necessario il parere della sezione consultiva del consiglio di stato, è esclusa la partecipazione dei privati. + regolamenti speciali emanati con decreto del presidente del consiglio. Regolamenti solo nelle materie in potestà esclusiva dello stato. Sono stati introdotti i cd decreti non aventi natura regolamentare ma che di fatto sono regolamenti. I regolamenti sono atti formalmente amministrativi e sostanzialmente normativi. Sono in parte sotto il regime dei provvedimenti amministrativi e in parte delle fonti del diritto. Possono essere impugnati di fronte al giudice amministrativo, possono essere disapplicati dal giudice ordinario. Anche il giudice amministrativo può disapplicarli in due casi:

• Il provvedimento impugnato viola un regolamento difforme dalla legge
• Il provvedimento impugnato è conforme a un regolamento difforme dalla legge

Ai regolamenti si applicano le norme generali sull’interpretazione, vale il principio jura novit curia, non possono essere oggetto di sindacato di costituzionalità davanti alla corte costituzionale.

Fonti normative regionali

Fonti normative regionali:

• Statuti: forma di governo e principi di organizzazione delle regioni, approvato con duplice maggioranza assoluta da parte del consiglio regionale, eventuale referendum. Quello delle regioni speciali è approvato con legge costituzionale.
• Leggi: approvate dal consiglio regionale in tutte le materie di competenza residuale.
• Regolamenti: adottati dalla giunta regionale, parallelismo materie.

Lo stato può legiferare in alcune materie di competenza regionale in base al principio di sussidiarietà. Fonti normative di comuni, province e città metropolitane sono:

• Statuti: art 114 costituzione, art 6 testo unico enti locali, approvato dal consiglio ente locale a maggioranza 2/3 o con delibera approvata 2 volte dalla maggioranza assoluta. Norme fondamentali di organizzazione, garanzie minoranze, partecipazione popolare, decentramento, accesso cittadini a informazioni. Sono subordinati alle leggi statali di principio
• Regolamenti comunali sono molto frequenti. Approvati dal consiglio comunale.

La distinzione tra atti normativi e non normativi è molto vaga, carattere meramente esecutivo di alcuni atti. Solitamente quelli normativi sono generali, astratti + novità. Se un atto è normativo allora:

• Si può fare ricorso in cassazione ma l’art 111 precisa che si può ricorrere in cassazione solo per sentenze del giudice amministrativo per motivi inerenti alla giurisdizione.
• Vale il principio jura novit curia → ma nel procedimento amministrativo il ricorrente deve specificare i motivi del ricorso.
• Criteri interpretativi disposizioni preliminari.

Violazione di legge è elencata tra i vizi insieme all’eccesso di potere e all’incompetenza. Provvedimenti amministrativi hanno un contenuto concreto e si rivolgono a uno o più destinatari determinati. Ma emanano anche atti amministrativi generali, propedeutici a provvedimenti più concreti. A livello statale la competenza per gli atti generali è del governo che ha il compito di mantenere l’unità dell’indirizzo politico. A livello locale i consigli approvano i programmi e i piani. Gli atti amministrativi generali non richiedono una motivazione, non c’è il diritto di accesso e la partecipazione dei privati.

Bandi di concorso e avvisi di gara

Bandi di concorso e avvisi di gara: atti non normativi. I bandi sono l’atto di avvio del procedimento per la selezione di personale nelle pubbliche amministrazioni. Hanno contenuto concreto, esauriscono l’effetto al completamento della procedura.

Atti di pianificazione e programmazione

Atti di pianificazione e programmazione: raccordi tra i vari livelli di governo. Pianificazione a cascata: esempio: sanitari, trasporti, ambiente. Strumento molto intrusivo, molti piani sono stati soppressi. Vari strumenti di pianificazione sono stati soppressi con il federalismo amministrativo. Piano regolatore generale è lo strumento principale di governo del territorio da parte dei comuni. Suddivide il territorio nazionale in zone omogenee e lo organizza dal punto di vista urbanistico. Il procedimento di approvazione è aperto alla partecipazione dei privati. Adottato dal comune, pubblicato per 30 giorni così gli interessati ne prendono visione, notizia dell’approvazione viene data nel bollettino ufficiale della regione. Approvazione della regione. Natura del piano regolatore? Mista tra normativa e atto amministrativo. Se lede diritti dei singoli può essere impugnato entro 60 giorni.

Ordinanze contingibili e urgenti

Ordinanze contingibili e urgenti: misure extra ordinem, strumenti per far fronte a situazioni di emergenza. Art 77 prevede la decretazione di urgenza per il governo. Anche alle amministrazioni è riconosciuto il potere di adottare ordinanze contingibili e urgenti. Esempio: il prefetto per la tutela dell’ordine pubblico. Poteri di ordinanza per evitare situazioni di pericolo o maggiori danni a persone o cose, organizzazione grandi eventi. Poteri del sindaco e del ministro della salute.

Grande discrezionalità dell’autorità competente, è dunque necessaria una motivazione. Deroga alla tipicità degli atti amministrativi. Le ordinanze non possono essere in contrasto con i principi fondamentali dell’ordinamento, devono essere motivate e avere un'efficacia limitata nel tempo + pubblicità. Strumento extra ordinem, deve rispettare il principio di proporzionalità. Solitamente hanno natura non normativa. Si distinguono dagli atti necessitati (anche questi basati su situazioni di necessità e urgenza).

Direttive e atti di indirizzo

Direttive e atti di indirizzo: espressione della funzione di indirizzo politico amministrativo. Indicano fini e obiettivi da raggiungere.