Diritto Amministrativo

Diritto amministrativo

Lezione – 10/10/2011

Si colloca nell'ambito del diritto pubblico. Abbiamo a che fare con soggetti privati e pubblici. Da questo punto di vista il diritto amministrativo è simile al diritto costituzionale. Ma nel diritto amministrativo incontriamo la Pubblica Amministrazione (P.A.) nell'esercizio delle sue funzioni. Non è possibile una società nella quale manchi il potere pubblico. Nella società è necessario un momento di indirizzo che non è esclusivamente privato. Ci sono una serie di servizi che possono essere resi solo dall'amministrazione.

Le regole che governano l'azione dell'amministrazione sono regole diverse da quelle che valgono per il diritto privato, quest'ultimo ha come istituto fondamentale il contratto, che rappresenta un punto d'incontro dell'interesse delle parti. È uno strumento consensuale, di attuazione degli interessi dei soggetti. Nella P.A. l'attività non si può reggere solo sul principio consensualistico (es. per la realizzazione di una scuola è necessario acquisire un'area su cui realizzare la scuola. Se il privato non è d'accordo a cedere la proprietà si può non costruire la scuola? NO. Se rimanessimo su un piano privatistico l'indisponibilità da parte del proprietario sarebbe impeditiva della realizzazione della scuola).

Il principio consensualistico non è accettabile. Per quanto si voglia garantire la libertà del privato c'è sempre un limite oltre il quale la libertà del privato non può essere decisiva. È un limite in relazione al quale è necessario che l'amministrazione possa determinare un risultato unilateralmente. Il decreto di esproprio è uno strumento con cui la P.A. realizza un determinativo obiettivo (es. scuola), di pubblico interesse, che supera gli interessi dei singoli. La qualità della vita dipende sempre di più dall'amministrazione. Oggi nei paesi occidentali la quantità di reddito che viene distribuita ed erogata dall'amministrazione è molto più elevata rispetto a quella relativa ai tempi di guerra. Un'amministrazione efficiente è quella che fa la differenza.

Rapporto tra obiettivi dell'amministrazione e ordinamento

Punto di partenza è la Costituzione. Ci sono una serie di norme che riguardano l'amministrazione. Alcune di queste riguardano principi generali come l'art. 3 della Costituzione (obiettivo dell'amministrazione è realizzare il pieno sviluppo della persona umana. L'amministrazione interviene anche quando non c'è un cittadino che si rivolge al giudice).

Ci sono poi norme che riguardano garanzie che l'amministrazione deve rispettare, come l'art. 13 (identifica casi rispetto ai quali la posizione del cittadino può essere oggetto di provvedimenti dell'autorità giudiziaria. Vuole dire che l'amministrazione non deve intervenire in questi ambiti e disporre della libertà personale del cittadino. L'amministrazione non può incidere su diritti fondamentali, quali la libertà personale). Poi ci sono altre disposizioni della Costituzione che indirizzano l'amministrazione verso certi obiettivi, che limitano l'intervento della P.A. In queste norme si colgono motivi che identificano gli equilibri tra amministrazione e cittadini. Le norme costituzionali non si riferiscono soltanto all'amministrazione. Molte volte prendono in considerazione l'aspetto più grave: potere unilaterale della P.A. Rispetto a questo potere si pone un problema di garanzia del cittadino.

Soluzioni adottate nel nostro ordinamento

Nello Stato assoluto non c'era un problema di garanzie. Non c'era un limite del potere amministrativo, che era implicito nel potere del sovrano. Con l'affermazione dello Stato liberale viene erosa la sovranità del Re. In questa prospettiva il potere amministrativo è subordinato alla legge. L'atto amministrativo deve rispettare la legge, altrimenti è un atto illegittimo e può essere annullato. Inizia ad affermarsi il principio della supremazia della legge rispetto all'amministrazione. Nella seconda metà dell'800 si afferma una concezione più pervasiva: la legge non è soltanto un limite per il potere amministrativo, ma è anche all'origine del potere amministrativo. Non ci può essere un potere amministrativo se all'origine non c'è una legge che lo prevede. Prima la legge, poi il potere amministrativo. Questa concezione porta a riconoscere il principio di legalità, considerato un principio fondante del diritto amministrativo.

Il tema è fondante rispetto al diritto amministrativo. Il potere amministrativo presuppone una norma. In alcuni casi la norma è una norma di legge, che assegna il potere all'amministrazione. La legge è necessaria quando la Costituzione pone una riserva di legge rispetto a determinate materie. Può essere una legge formale o un decreto legislativo. Nella nostra Costituzione le riserve di legge sono relative. È possibile che la riserva di legge sia compatibile con la disciplina regolamentare, purché abbia all'origine una disciplina normativa. Con la riserva di legge relativa abbiamo una sorta di doppio riferimento: la legge e la fonte regolamentare. Nel caso di riserva di legge assoluta non c'è possibilità di disciplina regolamentare, altrimenti sarebbe illegittima.

Il secondo problema è determinato dall'individuazione dei contenuti essenziali della norma che deve garantire l'osservanza del principio di legalità. A questo proposito esistono varie letture. Prima di tutto perché ci sia una norma che conferisca un potere è necessario individuare il potere e l'autorità che lo esercita. Per contenuto del potere si intende il contenuto del provvedimento, espressione di un determinato potere (es. espropriazione è disciplinata dall'art. 42 della Costituzione con riserva di legge relativa. L'espropriazione presuppone "motivi di interesse pubblico generale"). Il potere amministrativo presuppone la definizione delle condizioni di fatto che devono verificarsi perché il potere possa essere esercitato. Secondo la Corte il principio di legalità è un principio di rango costituzionale, quindi la violazione dello stesso comporta illegittimità.

Il principio di legalità svolge una funzione di garanzia per i cittadini. Ma anche una funzione di indirizzo: il potere amministrativo deve essere esercitato con un certo orientamento. Più la norma è puntuale e precisa e meglio è.

Non è possibile immaginare sempre un potere amministrativo definito dalla norma in tutti i suoi aspetti, perché l'amministrazione opera in una realtà quotidiana e questa ha tante caratteristiche diverse, che pongono esigenze diverse. L'interesse pubblico dipende dalla realtà di fatto e questa non è sempre una situazione che può essere prevista dal legislatore. Ci possono essere esigenze che vengono individuate quotidianamente e non possono essere preventivate dal legislatore. Se l'amministrazione operasse sulla base di norme puntuali finiremmo con l'avere tanti interessi che rimangono senza protezione. Come si concilia il principio di legalità con questa situazione? Si cerca di conciliare attribuendo dei margini di elasticità all'amministrazione, ossia la discrezionalità amministrativa. La norma lascia spazi all'amministrazione (es. disciplina di città e comuni dal punto di vista territoriale, piano regolatore. La legge stabilisce che il Comune deve avere un piano regolatore e deve essere approvato dal Consiglio comunale. La legge non dice, però, che contenuti deve avere, perché la situazione di ogni Comune è diversa da quella di un altro). In molti casi c'è uno spazio di scelta. Uno spazio che la norma rimette all'amministrazione. Questa previsione è una previsione coerente con la situazione concreta. Ci deve essere un'elasticità. Ci sono casi, però, in cui non ci deve essere elasticità, ossia attività vincolata (es. una costruzione abusiva si ha l'obbligo di demolirla. La legge in questi casi è tassativa. Se l'autorità amministrativa non effettua la demolizione c'è una sanzione penale).

Art. 54 d.lgs 267/2000

Decreto importante che disciplina l'ordinamento dei Comuni e delle Province. Disciplina i compiti degli enti locali, la struttura, le fonti, gli organi, le modalità di elezione, ordinamento uffici, modalità gestione servizi pubblici, modalità tenuta dei conti. L'art. 54 disciplina alcuni compiti assegnati al Sindaco, il quale è un organo bifronte. In alcuni casi è organo del Comune, in altri casi è ufficiale del Governo. Lo Stato assegna al Sindaco propri compiti ed agisce come organo dello Stato ed è subordinato al Prefetto (es. compiti che riguardano la tenuta dei registri di leva). Tra i compiti c'è quello di adottare ordinanze contigibili ed urgenti, per far fronte a situazioni di emergenza.

Adotta le ordinanze nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento, con atto motivato, in caso di gravi pericoli che possono minacciare l'incolumità pubblica. Questo potere è definito in termini essenziali, non puntualmente. Quali sono i gravi pericoli che possono minacciare l'incolumità pubblica? La legge non si esprime relativamente a questo. Sarà l'amministrazione a valutare i gravi pericoli per l'incolumità pubblica. La legge non dice, inoltre, quale deve essere il contenuto dell'ordinanza. In funzione delle concrete situazioni, il Sindaco adotterà provvedimenti in relazione alle diverse esigenze. Perché il legislatore lascia ampio spazio? Perché c'è l'esigenza di garantire un bene superiore, che è l'incolumità pubblica. Il principio di legalità è ritenuto salvaguardato, nonostante l'elasticità che è alla base della discrezionalità amministrativa.

Lezione – 11/10/2011

Principio di legalità e riserva di legge non sono sinonimi, perché al centro del principio di legalità ci può essere una norma di fonte primaria, ma anche una norma regolamentare.

Assetto della potestà regolamentare

L'art. 17 della legge 400/1988 detta delle regole generali di procedura. Sono emanati con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, sentito il parere del Consiglio di Stato, che è un elemento qualificante e caratterizzante per la procedura di emanazione dei regolamenti.

Primo comma: I regolamenti rendono possibile l'esecuzione della legge. Integrano la legge. Sono disposizioni strumentali all'applicazione della legge. Nel testo della norma emerge un dato importante: non c'è limite alla potestà regolamentare; la legge detta i principi e tutto il resto viene stabilito dalla fonte regolamentare. I regolamenti, in questo caso, attuano od integrano la legge. Completano la disciplina sostanziale. La legge deve stabilire le norme di principio. Un regolamento integrativo od attuazione non è possibile in caso di riserva assoluta di legge. I regolamenti di integrazione od attuazione sono compatibili con una riserva relativa di legge.

Regolamenti nelle materie in cui manchi una disciplina legislativa sono regolamenti indipendenti. Questi pongono un problema: per avere un regolamento indipendente non ci deve essere una riserva di legge, né assoluta né relativa. Pongono il problema che la disciplina della materia vede estromesso il Parlamento. È vincolante, è una fonte di diritto che interviene al di fuori di qualsiasi circuito parlamentare. Per questo molti dubitano circa la legittimità costituzionale del regolamento indipendente. La fonte della potestà regolamentare viene individuata in una sorta di potestà regolamentare del Governo.

Secondo comma: Regolamenti autorizzati (in passato regolamenti delegati). A differenza dei primi intervengono dove c'è una disciplina legislativa, ma in termini innovativi anche rispetto alla disciplina legislativa. Sono ammessi purché non ci sia una riserva assoluta di legge. Si possono avere in caso di riserva di legge relativa. È necessario che ci sia una legge che li preveda: la legge deve conferire la potestà regolamentare al Governo e la legge deve fissare le norme generali regolatrici della materia. Il Governo deve attenersi ai principi, a pena della legittimità. Si parla di regolamenti autorizzati e non delegati, perché questi ultimi fanno pensare a una delega, ma non siamo in presenza di decreti legislativi o delegati. Viene esercitata una potestà regolamentare.

Come può una fonte regolamentare imporsi ad una fonte normativa? La legge è sempre al di sopra del regolamento (art. 1 PRELEGGI). Il secondo comma stabilisce che la legge che autorizza deve disporre l'abrogazione delle leggi vigenti. Non è il regolamento che abroga la disciplina legislativa. La legge che autorizza il Governo stabilisce che dal momento in cui sarà emanato il regolamento cessi l'efficacia della disciplina legislativa. L'abrogazione della disciplina viene disposta dalla legge che autorizza l'emanazione del regolamento. Questo modello è detto di delegificazione. Quando parliamo di delegificazione ci riferiamo ai regolamenti disciplinati dal secondo comma dell'art. 17 della legge 400/1988.

Terzo comma: Regolamenti ministeriali. Richiedono sempre una previsione legislativa. Questi regolamenti sono regolamenti che devono essere subordinati ai regolamenti governativi. Tutti i regolamenti devono recare l'intestazione "REGOLAMENTO". Il parere del Consiglio di Stato è essenziale. Tutti i regolamenti sono sottoposti al controllo della Corte dei conti (visto e registrazione) e sono pubblicati sulla G.U.

Quando parliamo di rapporto tra legge e regolamento parliamo di rapporti tra organi costituzionali, non soltanto di rapporto tra fonti. Dalla legge del 1988 si recupera la potestà regolamentare rispetto alla potestà legislativa. Quali sono i vantaggi della fonte regolamentare? C'è una maggiore elasticità della disciplina regolamentare, rispetto alla disciplina legislativa.

Lezione – 14/10/2011

Ci sono principi costituzionali che riguardano l'amministrazione. Tra questi principi ve n'è uno fondamentale: art. 5 della Costituzione. Tema rappresentato dal rispetto delle autonomie e del pluralismo amministrativo. I comuni e le province in passato godevano di autonomia, dopo l'Unità, ma erano sottoposte ad una vigilanza e ad un controllo pervasivo dello Stato. Quindi quest'ultimo era in una posizione di supremazia. Gli enti godevano di autonomia parziale. L'art. 5 della Costituzione afferma una logica diversa. C'è il riconoscimento e la promozione delle autonomie locali.

Poi si afferma il principio dell'autonomia e del decentramento amministrativo, capacità di attribuire possibilità di operare in modo da assicurare interessi ed esigenze delle comunità locali. Decentramento non è deconcentrazione, ma coerenza tra organizzazione periferica ed esigenze locali. C'è anche l'autonomia. Questo termine ha avuto vari significati e nei diversi periodi della storia il termine è stato talvolta arricchito, talvolta svalutato. Durante il fascismo fu proposto di utilizzare il termine "autarchia". Autonomia vuol dire capacità di dettare delle norme. Capacità di avere un indirizzo politico, che può essere distinto ed esiliato rispetto a quello del Governo dello Stato. L'art. 5 della Costituzione riconosce che l'indirizzo politico dello Stato è stabilito dal Governo ma non impedisce che altrimenti comuni, province e regioni possano avere un loro proprio indirizzo politico. Questo porta a un pluralismo amministrativo, cioè esistono vari centri di amministrazione e nessuno può sopraffare l'altro. Non c'è un rapporto di prevalenza dello Stato sugli enti locali. Ogni ente gode di propria autonomia. Non esiste un indirizzo politico uniforme. Il modello è policentrico.

Dell'ordinamento amministrativo non si interessa soltanto l'art. 5 della Costituzione e il Titolo V della Costituzione, che definisce l'ordinamento delle Regioni, dei Comuni e delle Province. La Costituzione contempla altre due norme importanti: artt. 97 e 98 della Costituzione.

Art. 97 Cost. ordinamento uffici. Il terzo comma riguarda l'accesso ai pubblici uffici, che avviene mediante pubblico concorso. Il primo comma è una disposizione che contiene passaggi problematici. Parla dell'organizzazione dei pubblici uffici, che è un profilo importantissimo. Da questa dipende l'efficienza dell'amministrazione, la correttezza del rapporto tra pubblici uffici e cittadino. Organizzare bene gli uffici è decisivo. L'organizzazione ha riguardato la concorrenza tra Governo e Parlamento. Durante il fascismo l'organizzazione era riservata al Governo. Non era materia di legge, ma di regolamento. Poi il pallino è passato al Parlamento, per evitare di lasciare tale potere al Governo. La soluzione che viene adottata dalla Costituzione è una soluzione intermedia. Sono le disposizioni di legge a determinare l'organizzazione ("secondo disposizioni di legge").

La norma vuole garantire una certa elasticità ed è convinta che ci debba essere uno spazio riservato alla legge ed uno spazio riservato al Governo. Ci deve essere una possibilità di attuare gli indirizzi del Governo. La legge, ad un certo punto, deve fermarsi. Ci deve essere un ragionevole spazio riservato al Governo. La seconda parte della norma ci dice che l'organizzazione degli uffici deve tendere ad alcuni obiettivi, che riguardano l'azione dell'amministrazione. È necessario salvaguardare il principio di imparzialità amministrativa, che implica che gli interessi privati non condizionino in alcun modo l'attività.