Diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Premesse

Irrilevanza della personalità giuridica dell'ente pubblico. Ci sono tre principi fondamentali che la pubblica amministrazione deve seguire.

Legalità

Il diritto amministrativo come pubblica amministrazione era in passato identificato nel sovrano e nei suoi funzionari. Il sovrano si occupava delle tasse e della difesa e non era sottoposto alla legge. A partire dalla Rivoluzione Francese si ha la separazione dei poteri che dà il via al diritto amministrativo moderno. Es. Potere di grazia era affidato al re prima che al giudice; oggi è potere del Presidente della Repubblica.

Imparzialità

Questa è diversa da quella che deve usare il giudice per arrivare alle sentenze. Il giudice è soggetto terzo rispetto alla controversia che deve giudicare, mentre l'amministrazione pubblica è parte degli interessi. La pubblica amministrazione persegue pubblici interessi. Es. Decidere se costruire la TAV; c'è conflitto tra interessi pubblici e privati.

L'ente persona giuridica necessita di persone fisiche. Soggetti che compongono gli organi dell'amministrazione, o eletti dai cittadini (organi di indirizzo politico) o legati a pubblica amministrazione da rapporti di lavoro (impiegato pubblico), fanno parte del pubblico impiego. Pubblico impiego e impiego privato si sono avvicinati dal 1990 facendo parlare di "privatizzazione del pubblico impiego".

Es. La differenza tra pubblico impiego e privato era la mancanza di contrattazione nel pubblico impiego. Nel pubblico impiego prima c'era provvedimento amministrativo di nomina e non un contratto alla base del rapporto di lavoro. (Provvedimento amministrativo è atto unilaterale e autoritario) Dopo i cambiamenti del 1990 questo non è più diverso in ambito privato e pubblico; si hanno contratti in entrambi i casi.

Beni pubblici sono beni appartenenti agli enti pubblici ed hanno una specifica disciplina giuridica. Si dividono in beni demaniali e beni del patrimonio indisponibile. Gli enti pubblici hanno anche altri tipi di beni. Es. Le spiagge sono un bene demaniale sul quale non possono essere posti diritti né personali né reali a favore di terzi. Questo è possibile però attraverso provvedimenti amministrativi (concessione).

L'attività amministrativa è eseguita attraverso provvedimenti amministrativi. I contratti privati possono essere atipici, possono cioè essere creati liberamente da privati. Provvedimenti amministrativi sono tipicizzati e nominati dettagliatamente dalle norme di legge.

Legge 241/1990

Legge sul procedimento amministrativo. Sono codificati i procedimenti generali che valgono per tutti i procedimenti amministrativi.

Responsabilità della pubblica amministrazione

Fino a sentenza 500/1999 sostanzialmente amministrazione nei confronti dei terzi non pagava le conseguenze dei danni causati da propri errori. Es. Se ai tempi soggetti avessero chiesto autorizzazione amministrativa per aprire un bar e amministrazione avesse negato illegittimamente autorizzazione. In questo caso ci sarebbe grande danno economico per il privato, ma non sarebbe stato risarcibile ai sensi delle leggi vigenti.

C'è distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi. Interessi legittimi sono situazioni soggettive dove un privato vanta delle aspettative verso la pubblica amministrazione. In caso fossero violati interessi legittimi non c'era previsione di risarcimento da parte della pubblica amministrazione verso privato i cui interessi fossero stati violati. Invece, in caso di violazione di diritti soggettivi, si sarebbe avuto risarcimento verso privato.

Art. 28 Costituzione dice che il funzionario pubblico risponde delle proprie azioni riguardo ai diritti lesi. Questo per diritti soggettivi era applicato e per interessi legittimi no. Se amministrazione sbaglia pagano le finanze pubbliche, pagate di fatto dai cittadini.

Da qui nasce la ritrosia al dotare l'amministrazione pubblica della possibilità di pagare i danni causati. Privilegio della pubblica amministrazione era dato dalla paura della paralisi amministrativa che sarebbe stata favorita dal fatto che, se avesse sbagliato, avrebbe pagato i danni causati. D'altra parte questo privilegio può facilmente essere fonte di corruzione, dato che, ad ogni modo, pubblica amministrazione non sarebbe stata condannata a pagare. Proprio i frequenti episodi di corruzione hanno dato il via al cambiamento che comincia a partire dagli anni ’90.

Amministrare gli interessi pubblici e privati

Amministrare vuol dire gestire interessi (pubblici e privati). È però difficile definire quando gli interessi da gestire siano pubblici, poiché il concetto di pubblico interesse cambia continuamente. Es. Ai tempi dei primi cellulari l'unico gestore telefonico in Italia era monopolista e pubblico ed era Telecom, poi è trasformato in SPA totalmente detenuta e controllata dallo Stato, infine le azioni vengono vendute ai privati (privatizzazione). Successivamente c'è apertura del mercato telefonico. Sta succedendo la stessa cosa per l'elettricità; prima solo Enel, oggi anche Edison, ecc.

L'interesse pubblico non deve necessariamente avere un'amministrazione pubblica. Nel momento in cui lo Stato decide che una cosa funzionerà meglio se viene privatizzata, la sua gestione sarà cambiata la sua amministrazione da pubblica a privata. Alla nascita degli Stati, questi avevano poche funzioni, poi ne acquistarono via via ed aumentarono gli enti pubblici.

Es. Il CONI è una pubblica amministrazione, ma inizialmente non era così. IPAB (Istituzione pubbliche assistenza e beneficenza) era inizialmente privata. Crispi nel 1889 fa diventare pubblici questi enti “togliendoli” alla Chiesa. In quel periodo c'era molta tensione tra Stato e Chiesa. Nei primi anni ’90, dopo più di 100 anni quella decisione fu dichiarata incostituzionale. Enti furono messi davanti alla scelta tra regime di amministrazione pubblico o privato.

Definizione di ente pubblico

Qual è la definizione del concetto di ente pubblico? Ente inteso come persona giuridica. Il dipendente di pubblico impiego è diverso dal dipendente dell'impiego privato:

• Pubblico: C'è pubblico concorso, gara di appalto.
• Privato: Non c'è pubblico concorso, ma contratto di lavoro.

Il problema è che nel moderno ordinamento solo in pochi casi abbiamo la certezza che un ente sia pubblico dalla definizione che la legge ci dà. (Es. CONI) Nei casi dubbi invece come si capisce se ente è pubblico o privato? Caratteri minimi per riconoscere un ente pubblico sono:

• Finanziamento pubblico, cioè finanziato con soldi pubblici in tutto o in maggior parte. Ma possono esistere anche enti privati che abbiano finanziamenti pubblici.
• Perseguimento di interessi pubblici. Ma possono esserci enti privati che facciano interessi pubblici (es. Misericordia) e inoltre non c'è precisa definizione di quali siano gli enti pubblici.
• Sottoposizione a controlli pubblici. Ci sono enti privati che sono sottoposti a controlli pubblici (es. banche).
• Poteri autoritativi. Questa affermazione però rovescia semplicemente la domanda di “quali siano gli enti pubblici”.

La giusta risposta è che non esiste un sistema di requisiti per definire un ente come pubblico e non come privato. Questo però aumenta il problema. In pratica questa scelta dipende dalla sensibilità del momento. Di fatto caso per caso il giudice deciderà come giudicare a proposito degli enti. Non è comunque detto che in ogni caso si arrivi alla soluzione che avremmo pensato. Anche la Corte di Cassazione ha mutato decisioni a questo riguardo con pochi mesi di distanza tra le diverse sentenze.

Ad esempio l'ente che gestisce la Fiera di Milano è stato considerato prima ente pubblico, poi privato e poi nuovamente pubblico a pochi mesi di distanza in tre diverse sentenze della Corte di Cassazione. Alla definizione di ente pubblico negli ultimi anni si è aggiunto un altro problema e cioè quello che una persona giuridica privata non possa essere una persona giuridica pubblica. Viene quindi introdotta la nozione di organismo di diritto pubblico.

Ente è una persona giuridica. L'organismo invece che cosa è? Nozione di organismo ci proviene da ordinamento comunitario (dell'Unione Europea). Oggi non ci sono settori dell'ordinamento italiano che non siano almeno in parte regolati o indirizzati dalle direttive dell'Unione Europea. Uno dei massimi motori dell'economia si ritiene essere lo Stato. Es. Negli anni ’70 Comunità Europea individua i settori da unificare a livello europeo. Uno dei settori da unificare è l'appalto e la costruzione di opere pubbliche. Queste sono affidate dalle pubbliche amministrazioni.

Appalti si dividono in appalti di forniture, di servizi professionali di qualsiasi tipo, ecc. Dagli anni ’70 la Comunità Europea comincia ad emanare direttive in tema di appalti pubblici rivolte alle nazioni comunitarie. In questo modo ogni nazione ha le stesse regole da seguire così che sia facilitato ad esempio il compito di un'impresa che voglia entrare ad operare in un mercato straniero. Il mercato italiano grazie a queste direttive non può discriminare le imprese estere e le nazioni estere non possono fare lo stesso con le imprese italiane.

Imprese di ogni nazione possono concorrere per l'assegnazione di un appalto pubblico straniero. Questo è possibile grazie alle gare o concorsi ai quali possono partecipare tutte le imprese che soddisfino i requisiti decisi; tutte parteciperanno alle stesse condizioni e senza limiti imposti dalla nazionalità. Non c'è trattativa privata, ente pubblico deve per forza fare concorso pubblico per assegnare un appalto ad una impresa. Questo è un'applicazione pratica dei principi di buon andamento e imparzialità scritti in Costituzione.

Il fatto di dovere necessariamente passare per un concorso pubblico per concedere l'appalto ad una impresa è stato un duro colpo per le amministrazioni pubbliche che prima potevano liberamente scegliere le imprese nazionali o addirittura del proprio territorio. Normativa sugli appalti pubblici da assegnare tramite concorso deve indicare innanzitutto quando appalti sono pubblici e quindi quando ci sarà l'obbligo di fare concorso o meno. Appalto è pubblico quando questo è fatto da una pubblica amministrazione e questo riporta al problema della lezione precedente.

La prima versione di questa direttiva del 1977 considera pubblici quegli appalti affidati da un ente pubblico. Si era in pieno periodo di privatizzazione (affidare ad enti privati). Pubbliche amministrazioni erano invitate ad utilizzare strumenti giuridici privati. Es. Comuni costituivano SPA che poi venivano vendute ai privati, mantenendo però il controllo sostanziale da parte del Comune. Es 2. I trasporti erano gestiti da SPA che veniva affidata a privati, ma la quota di maggioranza era comunque detenuta dal Comune.

La SPA che gestiva i trasporti era privata e distinta dal Comune, ma di fatto questa era controllata e gestita dal Comune. Punto focale del ragionamento è che queste SPA private non erano tenute a rispettare le norme comunitarie sugli appalti pubblici poiché queste SPA non erano enti pubblici. La direttiva viene quindi modificata in modo da evitare queste furbate. È appalto pubblico non solo quello affidato da ente pubblico, ma anche quelli affidati da organismi diritto pubblico.

Andiamo quindi a vedere i soldi spesi dalla società da dove vengono e a cosa sono destinati. Norma da definizione di cosa è necessario per essere organismo di diritto pubblico. Organismo di diritto pubblico:

• Deve essere dotato di personalità giuridica; non è specificato se pubblica o privata perché il tipo non interessa. Anche se organismo è una SPA (persona giuridica privata) non ci interessa ai fini della definizione. Ci sono organismi al di fuori del diritto amministrativo (non enti pubblici) che possono rientrare in questa categoria.
• Avere organi di governo e/o amministrazione composti in tutto o in maggioranza da soggetti nominati da enti pubblici o da altri organismi di diritto pubblico.
• Avere organo di controllo composto in tutto o in maggioranza da soggetti nominati da enti pubblici o da altri organismi di diritto pubblico. La sua attività deve essere finanziata in tutto o in maggioranza da enti pubblici o da altri organismi di diritto pubblico.
• Essere istituito specificatamente per perseguimento di bisogni non aventi carattere commerciale o industriale.

Terzo punto è molto più sfuggevole del primo e del secondo che invece sono oggettivamente rilevabili e individuabili. Quello che conta per la definizione di organismo di diritto pubblico non è l'attività, ma la finalità. Es. Clinica privata svolge la stessa attività di un ospedale (ente pubblico), ma la clinica privata non è un ente pubblico.

Il Comune persegue la finalità di offrire servizi e finalità anche antieconomiche; non di lucro, ma che danno beneficio al bisogno pubblico. C'è terzo requisito quando le attività del soggetto in questione sono finalizzate ad attività pubblicistiche. Es. Sanità, trasporti, istruzione, ecc.

Principi della pubblica amministrazione

Art. 97 della Costituzione pone due principi fondamentali per la pubblica amministrazione. Questi sono i principi di imparzialità e buon andamento.

Principio di imparzialità

Concetto di imparzialità indica, in negativo, il dovere dell'amministrazione a non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti dalle sue azioni per il perseguimento degli interessi curati. Inteso positivamente, questo principio indica invece il dovere adottare un comportamento volto alla realizzazione di assetto imparziale dei rapporti. La pubblica amministrazione deve fare in modo di stabilire rapporti imparziali con i soggetti.

Amministrazione comunque non significa assenza di un orientamento dell'amministrazione, anche se questo orientamento deve essere messo al riparo da interferenze. Amministrazione pubblica dovrà essere strutturata in modo da assicurare una condizione oggettiva di imparzialità. Applicazioni specifiche e concrete di questo principio sono la posizione dei pubblici impiegati, i quali sono al servizio esclusivo della Nazione (art. 98 Cost.).

Altra applicazione concreta è obbligo di astensione per impiegati pubblici che siano chiamati a deliberare riguardo su questioni alle quali siano direttamente o indirettamente interessati. Strettamente connesso al principio di imparzialità è il principio di predeterminazione dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni si debbano attenere nelle scelte future. La predeterminazione infatti permette di avere un riscontro e permette di verificare la rispondenza delle scelte concrete in base ai criteri prefissati dall'amministrazione (c.d. autolimite). Questo principio pare anche orientato a favorire la trasparenza dell'attività amministrativa e questo aiuta anche a mantenere il principio di imparzialità.

La parzialità invece ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o una indebita interferenza di alcuni di tali interessi. L'imparzialità riferita all'attività di scelta concreta invece si identifica nella congruità delle valutazioni finali e delle modalità di azioni prescelte.

Principio di buon andamento

Anche questo principio è enunciato all'art. 97 della Costituzione. Principio di buon andamento impone che amministrazione agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile. Quali applicazioni del principio di buon andamento si possono ricordare, ad esempio nel lavoro presso pubbliche amministrazioni, le esigenze della razionale distribuzione del personale nelle carriere e nelle corrispondenze tra livello retributivo e qualifica esercitata.

Principio di buon andamento è anche quello che viene enunciato all'art. 118 della Costituzione dal momento che si stabilisce che l'attribuzione delle funzioni tra comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato avvenga sulla base del principio di adeguatezza. Principio di buon andamento non deve essere confuso con quello del dovere funzionale di buona amministrazione a carico dei pubblici dipendenti, per il quale è previsto inoltre che sia richiesto prestare la diligenza di un amministratore di qualità media. Principio di buon andamento non va riferito al singolo funzionario ma all'ente pubblico.

Oltre ai principi di imparzialità e di buon andamento le pubbliche amministrazioni devono seguire anche i principi di efficacia, efficienza, economicità, pubblicità e trasparenza.

Efficienza

Questo indica di misurare il rapporto tra risultato dell'azione organizzativa e la quantità di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato. Principio di efficienza prevede che gli obbiettivi della pubblica amministrazione siano raggiunti attraverso l'ottimale combinazione dei fattori produttivi.

Efficacia

Criterio d'efficacia è invece collegato al rapporto tra ciò che si è effettivamente realizzato e ciò che si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o programma (che richiama principio di imparzialità). Efficienza ed efficacia quindi non coincidono. Un'amministrazione pubblica che possa utilizzare pochissimi mezzi potrebbe essere efficiente ma non efficace; cioè potrebbe sfruttare al meglio i propri mezzi ma non raggiungere comunque lo scopo che si era prefissata.

Pubblicità e trasparenza

Questi principi possono essere riferiti sia all'attività sia all'organizzazione. Richiamando principio di pubblicità si fa riferimento alle attività che amministrazione deve compiere per comunicare ai cittadini.