Diritto amministrativo

Ecco dunque già prefigurata una sorta di scenario nel quale andremo meglio a

calare tutto ciò che attiene il farsi dell’azione amministrativa, lo svolgimento

dell’azione amministrativa cioè di tutte quelle attività e accertamenti che nel fatto

e nel diritto poi porteranno alla vera e propria manifestazione all’esterno della

volontà della P.A. che ribadiamo essere l’atto o meglio il provvedimento

amministrativo.

Accanto al principio di imparzialità non possiamo dimenticare l’altro principio di

buona amministrazione come canone di base a cui si devono ispirare i singoli

organi della P.A., cioè i Funzionari e gli agenti della P.A. devono svolgere la

propria attività ai sensi della L. 241 cercando di perseguire, attuare l’efficacia

l’efficienza la speditezza l’economicità dell’azione amministrativa facendo ben

presente a non gravare in maniera esagerata sproporzionata irragionevole gli

interessi particolari dei singoli, se si scorrono gli obbiettivi che il legislatore ha

ritenuto opportuno di dover sottolineare e introdurre proprio con le nuove norme

in materia di diritto amministrativo e di accesso ai documenti si vede che è

chiaramente possibile avere un quadro una tavola sinottica di quelli che devono

essere i criteri ispiratori dell’azione amm.va, un azione che proprio grazie a questa

Legge generale si è venuta precisando e uniformando accanto ai criteri di

economicità …che abbiamo visto, anche mediante la previsione di principi di

pubblicità e trasparenza voluti fortemente dal legislatore del 2005 come corollario

di tutto quanto abbiamo definito; così come altro segnale emblematico

dell’evoluzione ordinamentale che è andata caratterizzando lo stato di diritto

amm.vo in cui viviamo il recepimento da parte del legislatore nazionale della

progressiva integrazione delle regole degli istituti tipicamente affermatesi

nell’ambito del ns. ordinamento interno con i principi dell’ordinamento

comunitario che come tali vengono equiparati a tutto tondo a una serie di principi

sopra richiamati.

ecco un quadro generale dove operano i pubblici poteri; altra premessa sul tipo di

attività demandata alla P.A., l’attività dei pubblici poteri avviene mediante

l’esercizio di podestà discrezionali, ovvero la possibilità che l’amministrazione ha

concretamente di perseguire il pubblico interesse utilizzando degli strumenti

idonei a far si che il destinatario della propria azione non debba potersi opporre al

perseguimento del pubblico interesse, quindi nozione di discrezionalità amm.va

che non vuol dire libertà (concetto fondamentale) nel senso che la podestà

discrezionale non è che la facoltà di scelta fra più comportamenti giuridicamente

legittimi per il perseguimento del pubblico interesse di un fine che risponde alla

causa del potere esercitato, come? attraverso l’identificazione di ciò che la legge in

via astratta definisce, Giannini quindi ci dice che da un lato il legislatore che

identifica ciò che ritiene essere il pubblico interesse dall’altro gli interessi dei

privati ecco che la P.A. che per legge è il soggetto competente al perseguimento

dei pubblici interessi soggetto estraneo agli interessi di parte per l’interesse della

collettività, ecco che la P.A. è chiamata a ponderare valutare da un lato il

pubblico interesse e dall’altro gli interessi dei singoli, astrattamente immaginiamo

una sorta di bilancia su un piatto il pubblico interesse sull’altro piatto gli

interessi dei singoli, quindi c’è una corresponsione tra i due interessi

altri paletti posti a delimitare l’attività discrezionale della P.A. sono quelli

identificati dallo stesso legislatore quali l’attività vincolata della stessa P.A. che

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discende dalle norme dai regolamenti, quando emanare il provvedimento di

emanarlo o non emanarlo

nozione di discrezionalità tecnica un ambito di attività amm.va frutto di un

attività procedimentalizzata destinata a concludersi con l’emanazione di un

provvedimento che attiene a delimitazioni di ambiti in cui oltre alla valutazione

giuridica utilizza nozioni strumenti mutuati direttamente dall’attività tecnica

quindi alla P.A. è rimessa una valutazione di fatti alla stregua di conoscenze

tecniche specifiche o specialistiche (definizione di A.M. Sandulli) es. l’imposizione

del vincolo storico su immobili o aree dove l’organo tecnico è la sovrintendenza

testo unico 42 del 2004

quindi non sempre è possibile delineare una netta linea di demarcazione tra

l’attività discrezionale e l’attività tecnico-discrezionale

quindi una volta chiariti i principi e le regole entro cui circoscrivere l’attività

amministrativa proviamo a tracciare un quadro di quelli che sono gli svolgimenti

di questa azione in forma procedimentale, procedimento suddiviso in 4 fasi, cioè è

possibile sezionare l’attività amministrativa attraverso una concatenazione di fasi

che racchiudiamo nell’ambito di un unico contenitore

a) 1^ fase iniziativa: l’avvio del procedimento, la fase di avvio del procedimento amm.vo

può avvenire su iniziativa di parte, il cittadino chiede di dare avvio all’azione amm.va

al fine di ottenere quel provvedimento che lo abiliti es. costruire una casa, esercitare

un attività, dunque il singolo che nel rispetto della legge ed in ossequio alle modalità

che disciplinano i singoli procedimenti chiede che venga avviato un procedimento per

soddisfare un interesse legittimo di carattere pretensivo, è l’avvio del rapporto giuridico

che si viene a instaurare tra P.A. e cittadino affinchè quest’ultimo a seguito

dell’emanazione di un provvedimento amm.vo possa conseguire quel bene;

poi abbiamo l’azione amm.va che prende avvio d’ufficio per il perseguimento del

pubblico interesse il comune decide di realizzare la strada, l’opera pubblica con il

procedimento di esproprio di una area privata prenderà avvio su iniziativa della P.A.

d’ufficio

b) una volta avviato il procedimento, identificato l’oggetto su cui andrà a svolgersi

l’azione amm.va ecco che scatta la 2^ fase estremamente importante, fase in cui trova

reale attuazione quel principio che attiene all’esercizio delle potestà discrezionali, cioè

la comparazione tra interessi pubblici e gli interessi dei privati coinvolti dall’azione

amm.va è la fase istruttoria; in questa fase abbiamo una raccolta di dati apertura di

un fascicolo dove man mano vengono raccolti i fatti, gli elementi che poi andranno a

rappresentare la base su cui le scelte concrete della P.A. verranno ad essere attuate,

quindi raccolta di fatti documenti di accessi di documentazione anche da parte di altre

amministrazioni che sono chiamate per legge ad emanare dei pareri in sede consultiva,

quindi si viene a delineare una sorta di bozza di decisione, poiché anche la decisione

finale sarà collegata a quegli elementi che di fatto e giudizio frutto di accertamenti e di

valutazioni più o meno tecniche che concorrono alla formazione della decisione;

c) chiusa la 2^ fase, acquisita tutta la documentazione, inizia la 3^ fase decisione, dove

viene presa concretamente la scelta, dove si forma definitivamente la volontà dei

pubblici poteri che alla luce del materiale raccolto traggono le fila la conclusione di

quanto obbiettivamente è stato raccolto e predisposto come materiale utile affinchè

l’amministrazione sia messa nella migliore condizione possibile di ponderare le

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situazioni messe in gioco, da un lato il parametro obbligatorio del pubblico interesse

dall’altro la situazione dei singoli con le loro aspirazioni più o meno legittime, con le

modalità introdotte nel 1990 con la partecipazione del cittadino all’attività

amministrativa; quindi vengono tratte le conclusioni si arriva a determinare il

contenuto e le modalità con cui il provvedimento potrà produrre i suoi effetti; il

provvedimento viene confezionato vengono selezionati e eventualmente ritenuti

recessivi alcuni interessi privati dall’altro si ritiene perseguire il pubblico interesse

mediante il sacrificio degli interessi dei singoli, tutto ciò è racchiuso in un

provvedimento che dovrà avere determinati elementi costitutivi, da questo momento il

provvedimento è formalizzato in un atto scritto che a seconda delle fattispecie in cui il

legislatore ha previsto che possa produrre effetti, questo momento dipenderà o

dall’esito della fase decisoria ovvero ..

d) 4 fase del procedimento amministrativo meramente eventuale ovvero in seguito

all’esercizio di un controllo o alla rimozione degli ostacoli che sussistono in ordine

all’immediata produzione degli effetti da parte del provvedimento emanato dopo 3 fase,

quindi c’è una quarta fase integrativa dell’efficacia che in presenza di un

provvedimento completo e in grado astrattamente di produrre effetti dà il via libera al

rilascio del nulla osta dei permessi affinchè quel provvedimento già confezionato possa

passare alla successiva fase dell’efficacia;

a seguito della positiva conclusione della 4^ fase ci troviamo di fronte ad un

provvedimento efficace cioè in grado di produrre effetti ma non per questo legittimo per

tutto ciò che vedremo nel corso della patologia del provvedimento amm.vo

L’esercizio della potestà discrezionale

con la legge 241/90 il legislatore ha voluto disciplinare i vari momenti della funzione

amm.va

art.1 tratteggia i principi generali contiene la cornice entro cui di volta in volta calare i

singoli istituti

art. 2 tratteggia in primo luogo la conclusione del procedimento, fino al 1990 vi era il

segreto d’ufficio con un attività al riparo di occhi indiscreti, oggi invece vige il potere

antitetico della trasparenza dei pubblici poteri che fa da architrave su cui poggia

l’azione della P.A., in questo art. il legislatore precisa alcune cose:

1. quando inizia un procedimento, ci deve essere un provvedimento, questo per

evitare che l’amministrazione ancorchè sollecitata dall’istanza del privato a

deliberare si mantenga inerte ovvero non eserciti alcun tipo di funzione, quindi

l’opzione del legislatore del 90 è molto netta chiara inequivocabile, quindi

obbligo di provvedere entro un certo termine, al fine di verificare la correttezza o

meno dell’azione amministrativa; ecco affermarsi nel ns. ordinamento un nuovo

diritto ovvero diritto soggettivo al termine, prospettiva risarcitoria allorchè a

fronte di un inadempimento o ritardo o mancato rispetto degli obbl