Diritto amministrativo 1 PDF

Diritto amministrativo

Pubblica amministrazione

Una definizione legislativa non può ricavarsi dalle scarne disposizioni costituzionali. In sostanza non si dovrebbe parlare di pubblica amministrazione, bensì di pubbliche amministrazioni, infatti ci sono tante amministrazioni quanti sono i fini perseguiti da queste. Nonostante ciò, viene da sempre presa per buona la definizione data dalla legge 165/2001: sono pubbliche amministrazioni le amministrazioni dello stato. Tale definizione non comprende però gli enti pubblici economici perché il rapporto di lavoro dei dipendenti è disciplinato dalla normativa civilistica (la 165 infatti riguarda l’ordinamento del lavoro pubblico).

E-government

L'e-government consiste nella digitalizzazione della pubblica amministrazione. Essa prevede inoltre:

• Individuazione di un responsabile unico delle attività di digitalizzazione
• Attribuzione di numerosi diritti ai cittadini, tra cui quello di usare gli strumenti tecnologici nei rapporti con l'amministrazione

Tra gli strumenti dell’e-government troviamo la PEC: ogni amministrazione pubblica è tenuta a indicare un indirizzo PEC che i cittadini potranno utilizzare per ricevere informazioni circa provvedimenti e procedimenti amministrativi. Diretta espressione dell’e-government sono:

• La cartella medica digitale
• La giustizia digitale (anche in materia amministrativa con il nuovo PAT entrato in vigore a luglio 2016)

L’obiettivo è quello di sviluppare e offrire servizi più efficienti, garantendo così un miglior funzionamento dell’attività amministrativa.

Cos'è il diritto amministrativo

La nozione di diritto amministrativo è collegata a una certa nozione di stato, ovvero gli stati a regime amministrativo caratterizzati da un insieme di regole amministrative distinte dal diritto comune. In questo tipo di stati l’attività amministrativa non si esaurisce nella sola attività di diritto pubblico; anche in virtù della privatizzazione si assiste sempre di più all’espansione del diritto privato anche nella sfera pubblica.

Proprio in tal senso l’articolo 1 della legge 241/90 stabilisce che: l’amministrazione agisce secondo le regole di diritto privato (salvo che la legge non preveda altrimenti) nell’adozione di atti di natura non autoritaria. La norma sembra:

• Consentire che l’azione amministrativa sia retta da norme private
• Utilizzare autoritatività come spartiacque tra applicazione del diritto pubblico o privato
• Limitare l’area di applicazione del diritto privato al settore degli atti non autoritativi
• Riservare l’applicazione del diritto amministrativo agli atti autoritativi

Concetto di autoritatività: due ipotesi:

1. Sono autoritativi tutti i poteri ampliativi o limitativi della sfera giuridica del cittadino. In tal senso la disposizione (articolo 1) troverebbe applicazione solo nei casi in cui l’amministrazione eserciti poteri conferiti espressamente dalla legge.
2. Sono autoritativi solo i provvedimenti limitativi della sfera del privato. Questa tesi non convince perché si priverebbero i cittadini delle garanzie tipiche del diritto pubblico previste dalla costituzione.

Al riguardo, è sufficiente osservare che i soggetti privati che esercitano attività amministrative sono tenuti al rispetto dei criteri e principi indicati al comma 1 con un livello di garanzie pari a quello cui sono tenute le amministrazioni. In conclusione, si dovrebbe ritenere che, nonostante la legge attribuisca all’amministrazione il potere di applicare norme civilistiche, ciò deve avvenire comunque rispettando i vincoli pubblicistici, perché chi agisce è sempre e comunque l’amministrazione. Il temperamento dato al diritto privato dall’amministrazione porta alla formazione di un diritto speciale.

Amministrazione europea e diritto amministrativo UE

Tutte le organizzazioni internazionali, compresa l'UE, sono dotate di una propria struttura amministrativa. Per diritto amministrativo UE si intende l’insieme delle regole comuni ai vari diritti amministrativi degli stati membri prodotte da fonti comunitarie che prevalgono sui diritti interni. È necessario fare una distinzione:

• Si parla di diritto amministrativo UE, se le regole vengono fissate con regolamento (fonte direttamente efficace senza intermediazione nazionale)
• Si parla di diritto amministrativo nazionale se le regole sono fissate con direttiva, perché in questo caso lo stato ha un potere discrezionale di recepimento

La disciplina europea ha rafforzato il principio di proporzionalità, introdotto ulteriori limiti che la costituzione non prevedeva all’intervento dello stato nell’economia, favorito la formazione di un nuovo modello di potere pubblico (autorità indipendenti) e una nuova funzione pubblica (stato regolatore).

Articolo 6 CEDU: esso si ritiene applicabile anche ai procedimenti amministrativi sanzionatori e incidenti su diritti patrimoniali. La corte europea infatti statuisce che i principi del giusto processo, laddove per ovvie ragioni non possano essere applicati nella fase procedimentale (di adozione atti amministrativi), devono essere tutelati nelle fasi successive. Questo quindi implica un sindacato più pregnante da parte del giudice amministrativo il quale potrà valutare la fondatezza, l’esattezza e la correttezza delle scelte amministrative realizzando in questo modo un continuum tra procedimento amministrativo e procedimento giurisdizionale.

Per diritto amministrativo comunitario è più corretto intendere quello avente per oggetto l’amministrazione comunitaria e quindi l’insieme degli organismi e istituzioni dell’UE alle quali è affidato il compito di svolgere un’attività amministrativa.

Principio di sussidiarietà e amministrazione:

• Da un lato garantisce il decentramento dei poteri amministrativi alle autorità locali
• Dall’altro permette un intervento dell’autorità centrale laddove gli obiettivi possano essere raggiunti in modo più efficace da essa (questo vale sia per UE che stato centrale)

Compiti e ruolo dell'amministrazione europea

La presenza di un’amministrazione europea ha modificato il ruolo delle amministrazioni nazionali, ormai chiamate sempre più spesso a dare esecuzione alle decisioni adottate a livello comunitario. Ulteriori problemi sono quelli inerenti al fatto che il procedimento amministrativo è sempre più il risultato dell’attività delle amministrazioni nazionali in concerto con quelle comunitarie, ha aumentato le incertezze relativamente al giudice competente e all’individuazione dell’amministrazione giuridicamente responsabile.

Una volta emanata la regola comunitaria, questa deve essere eseguita: ci sono in tal senso due modi di esecuzione:

1. Esecuzione in via diretta: è l’Unione stessa che, attraverso i propri apparati esecutivi, dà esecuzione alle regole amministrative create dagli organi preposti. Funzione esecutiva è esercitata dalla commissione, quella legislativa dalla commissione e consiglio.
2. Esecuzione in via indiretta: avviene avvalendosi della collaborazione degli stati membri.

Amministrazione e disciplina costituzionale

Compito essenziale dell’ordinamento generale è quello di fornire soluzione ai conflitti di interessi che possono sorgere tra i soggetti interni all’ordinamento, riconoscendo loro poteri d’azione. Per capire ciò, è necessario comprendere cosa si intenda per soggetti di diritto pubblico. Per questo ci aiuta la costituzione con tre articoli fondamentali:

• Articolo 5: esso riconosce il decentramento amministrativo e la promozione delle autonomie locali (soggetti di diritto pubblico), riconoscendo a queste la possibilità di esprimere il proprio indirizzo politico-amministrativo.
• Articolo 95: implicitamente attribuisce l’attività amministrativa al potere esecutivo, stabilendo che il presidente del consiglio mantiene l’unità di indirizzo politico e amministrativo. È necessario quindi distinguere tra:
  • Indirizzo politico: insieme di manifestazioni di volontà, al fine di perseguire un interesse unico e che comporta la determinazione di un impulso unitario e di coordinazione affinché i vari compiti statali si svolgano in modo armonico.
  • Indirizzo amministrativo: consiste nella fissazione degli obiettivi dell’azione amministrativa.
• Articolo 97: stabilendo che l’attività amministrativa è regolata dalla legge mira a sottrarre l’amministrazione al controllo politico del governo. Si parla infatti di un’amministrazione indipendente dal governo e che si legittima per la sua imparzialità. Il fatto che il 97 miri a sottrarre l’amministrazione alla politica, significa semplicemente che il governo non può fare un uso politico dell’amministrazione. Essa però rimane comunque attività strumentale al perseguimento degli obiettivi governativi (in caso contrario rischieremmo di avere un potere esecutivo che non dispone dei mezzi per l’esecuzione).

L’amministrazione quindi non è del tutto estranea al governo, essa anzi diventa quasi uno strumento in capo al potere esecutivo per governare.

Modello diverso di pubblica amministrazione

Un modello diverso di pubblica amministrazione è rappresentato dalle autonomie funzionali: particolare tipologia di ente pubblico che si colloca in una posizione intermedia tra stato e enti territoriali e si caratterizza per avere come elemento costitutivo la rappresentanza di specifici interessi (esse rappresentano specifici interessi: cultura ecc.). Esse, nello svolgere le funzioni indicate dalla legge, possono agire con una certa autonomia funzionale.

Amministrazione e politica

In nessuna norma costituzionale si individua la volontà di sterilizzare l’amministrazione dalla politica. Vi è però l’esigenza che l’amministrazione sia fedele al governo, proprio perché è lo strumento in mano ad esso per l’esecuzione delle direttive politiche (e nella fattispecie dai ministri responsabili degli atti di quel dicastero). È quindi necessario che l’amministrazione sia sul piano funzionale, orientata in senso politico-governativo. Questo discorso non vale per le autorità indipendenti, perché esse non dipendono direttamente dall’esecutivo.

In conclusione: l’attuale normativa non mira a realizzare una separazione tra amministrazione e organizzazione politica, bensì a trasformare l’amministrazione in apparato servente degli organi politici al governo. Il governo però dovrà limitarsi a prefissare gli obiettivi e valutare i risultati, garantendo comunque il potere di gestione autonoma in capo ai vari dirigenti della pubblica amministrazione.

Meccanismo dello spoil system

Il meccanismo dello spoil system è una pratica politica nata negli USA secondo cui gli alti dirigenti della pubblica amministrazione cambiano con il cambiare del governo. Il nostro ordinamento, pur riconoscendo una indipendenza e imparzialità funzionale dell’amministrazione, riconosce all’esecutivo:

• Il potere di indicare gli obiettivi che devono essere perseguiti e valutare i risultati
• E soprattutto nominare e assegnare gli incarichi agli alti dirigenti

Proprio in forza di ciò la corte costituzionale ha riconosciuto come legittima la previsione di un meccanismo di valutazione tecnica della professionalità e competenza dei dirigenti nominati dal precedente esecutivo, riconoscendo al nuovo esecutivo anche la possibilità di scegliere soggetti ritenuti più idonei a garantire l’efficienza e il buon funzionamento dell’amministrazione. Di tale meccanismo non si deve però fare un uso politico: la corte si è infatti dichiarata contraria sia a un azzeramento automatico dell’intera dirigenza sia all’applicazione dello spoil system anche alla dirigenza generale, al fine di evitare che la dipendenza funzionale del dirigente con il governo si trasformi in una dipendenza politica.

Distinzione tra atti politici e amministrativi

Gli atti amministrativi si caratterizzano per essere sottoposti al sindacato del giudice amministrativo e per essere espressione del potere amministrativo. Gli atti del Governo sono invece sottratti dal sindacato amministrativo e sono espressione del potere esecutivo. Tale distinzione non viola l’articolo 113 (che prevede contro tutti gli atti della pubblica amministrazione la tutela dei diritti e interessi legittimi) perché gli atti politici non ledono diritti e interessi data la loro limitata discrezionalità. Gli atti di alta amministrazione hanno una amplissima discrezionalità e sono considerati l’anello di congiunzione tra indirizzo politico e attività amministrativa. Essi rimangono comunque sottoposti al sindacato del giudice amministrativo.

Principi costituzionali della pubblica amministrazione

Principio di responsabilità

Articolo 28: i funzionari e i dipendenti pubblici sono direttamente responsabili degli atti compiuti in violazione dei diritti. Lo stato è invece indirettamente responsabile (responsabile civile e penale). Il termine responsabile in questo caso può essere utilizzato in due modi:

• Il funzionario è responsabile in quanto soggetto destinatario di una eventuale sanzione per violazione di diritti (articolo 28)
• Il funzionario è responsabile in quanto deve rendere conto dell’attività compiuta

In questo secondo caso sarebbe più corretto parlare di responsabilità procedimentale.

Principio di legalità

Principio secondo il quale l’attività della pubblica amministrazione deve essere disciplinata dalla legge. Ci sono in questo caso tre accezioni di legalità:

• Non contraddittorietà dell’atto amministrativo con la legge: in questo caso l’attività amministrativa è legittima solo se quell’atto non è impedito dalla legge
• Esistenza di uno specifico fondamento legislativo (conformità formale): non basta che l’attività amministrativa sia esercitata in modo da non contraddire la legge, ma è necessario che questa sia esercitata anche nei casi indicati dalla stessa. (attività amministrativa quasi come se fosse retta da un principio di tassatività, deve agire solo nei casi previsti dalla legge e non solo quando la legge non pone un divieto)
• Conformità sostanziale: amministrazione non deve limitarsi ad agire solo quando la legge lo prevede, ma deve farlo anche nei modi indicati dalla legge. Quest’ultima accezione è però criticabile: essa infatti da una parte fornisce un grande strumento di garanzia e tutela delle posizioni giuridiche dei privati (limitando la discrezionalità amministrativa) dall’altra parte però limita (forse eccessivamente) il potere di azione e intervento dell’amministrazione. È infatti impossibile che il legislatore preveda ogni possibile evento, si impedirebbe quindi all’amministrazione di intervenire prontamente per porre rimedio ad un pregiudizio laddove tale attività non sia espressamente prevista dalla legge.

In conclusione: la possibilità dell’amministrazione di agire in assenza di disposizioni legislative si ha solo nell’ambito dell’esercizio del potere. Spetta invece alla legge l’attribuzione di tale potere (che potrebbe condizionare i diritti dei privati). Se l’amministrazione può esercitare solo i poteri attribuiti dalla legge, essa potrà anche emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge. Questo vale però solo per gli atti autoritativi, per quelli non autoritativi la legge si limita a dire che l’amministrazione deve agire secondo le norme di diritto privato.

Deroga al principio di legalità articolo 21-8 legge 241/90: non sono annullabili i provvedimenti emessi in violazione di norme sul procedimento e sulla formazione degli atti, se il contenuto dei provvedimenti stessi non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto attuato. Si assiste in questo caso a un bilanciamento tra legalità e buon funzionamento amministrazione.

Differenza tra principio di legalità e riserva di legge: la riserva di legge riguarda il rapporto tra costituzione, legge e altre fonti, la violazione comporta l’illegittimità della legge stessa. Il principio di legalità attiene al rapporto tra legge e attività amministrativa, il mancato rispetto comporta l’illegittimità dell’azione amministrativa.

Principio di imparzialità

Per imparzialità si intende la non discriminazione delle posizioni sostanziali dei soggetti coinvolti nell’attività amministrativa. Si parla però di un’imparzialità esterna non interna: l’amministrazione in quanto apparato servente del potere esecutivo deve conformarsi agli indirizzi politici di questo e quindi deve assumere nei confronti del governo una posizione “parziale”. Imparzialità non significa assenza di orientamento dell’amministrazione.

Infatti strettamente connesso al principio di imparzialità è quello di predeterminazione dei criteri e delle modalità con cui l’amministrazione deve agire. Amministrazione infatti:

• Pur potendo esercitare discrezionalmente l’attività amministrativa, è comunque vincolata alle indicazioni e ai criteri determinati dal governo.

Principio del buon andamento

Principio secondo cui l’attività dell’amministrazione deve essere eseguita in modo adeguato e più conveniente possibile. In virtù di ciò si riconosce un ambito più o meno lungo di discrezionalità amministrativa: articolo 21-8.

Principio dell'equilibrio di bilancio

Articolo 81: lo stato assicura l’equilibrio tra le entrate e le spese tenendo comunque conto delle fasi avverse e delle fasi favorevoli del ciclo economico. Al fine di garantirne il rispetto con legge 1/2012 il legislatore ha istituito presso le camere un organo indipendente al quale attribuire il compito di analisi e verifica dei conti. Il principio:

• Impedisce in linea di massima il ricorso all’indebitamento