Diritto amministrativo 1

Diritto amministrativo

Capitolo primo: inquadramento introduttivo alle pubbliche amministrazioni e al diritto amministrativo

Pubbliche amministrazioni e utilità pubbliche

Le pubbliche amministrazioni sono strutture organizzative (cioè, insiemi di risorse umane, strumentali e finanziarie) dediti al perseguimento di una o più finalità comuni, create allo scopo di garantire alla collettività la fornitura o la disponibilità di determinate utilità. Queste utilità, proprio in quanto destinate alla collettività, possono essere definite come pubbliche. La produzione di queste utilità persegue l'obiettivo di soddisfare interessi concreti che sono riconosciuti come meritevoli di appagamento da parte dell'ordinamento. La rilevanza collettiva degli interessi perseguiti giustifica il fatto che il loro soddisfacimento sia elevato al rango di utilità pubblica, alla cui fornitura è preposta una pubblica amministrazione. Quel che rileva quindi, è la sussistenza di un interesse generale.

Le utilità pubbliche

Le utilità pubbliche possono essere delle specie più diverse, ma a titolo puramente descrittivo, se ne può proporre la suddivisione in due categorie principali.

• La prima contiene quelle che possono essere definite utilità materiali. Queste prestazioni materiali sono in grado di soddisfare un bisogno pratico della collettività e dei singoli individui. In questi casi, l'interesse della collettività viene soddisfatto in quanto sia assicurata la fornitura di un servizio con determinate caratteristiche quantitative (il numero di corse orarie degli automezzi pubblici) e qualitative (un insegnamento superiore), nonché di prezzo e di estensione soggettiva (i soggetti che del servizio possono fruire).
• Alla seconda categoria sono invece individuabili le utilità pubbliche immateriali. Tale aspetto risiede nella necessità che sia evitato che dallo svolgimento di attività umane possano derivare pregiudizi a carico di determinati valori rilevanti per la comunità. La protezione di questi valori è finalizzata a produrre risultati concreti, cioè utilità di tipo materiale. Ciò che distingue questi casi da quelli riguardanti la messa a disposizione di un servizio o di un bene al pubblico, è che, per i secondi, il rapporto fra azione amministrativa e utilità materiale è diretto, mentre nei primi è mediato. L'azione richiesta alle pubbliche amministrazioni in vista della fornitura di un'utilità immateriale si situa al piano formale, venendo essa di solito prodotta per il tramite di atti giuridici rivolti ai consociati. Si prenda ad esempio la funzione amministrativa di tutela dell'ambiente, essa può tradursi nell'adozione di provvedimenti con cui si inibisce del tutto lo svolgimento di un'attività industriale in quanto ritenuta pericolosa per l'ambiente o la si autorizza. Questi provvedimenti si giustificano perché sono rivolti a impedire una lesione del valore della salubrità dell'ambiente (e l'utilità immateriale, che da essi discende consiste nell'effetto giuridico di proibizione allo svolgimento dell'attività) anche se poi in questo modo essi concorrono a salvaguardare beni concreti (limitare l'inquinamento atmosferico per esempio).

Tipologie di pubbliche amministrazioni

Le strutture organizzative, a cui è assegnato il compito di fornire alla collettività queste utilità pubbliche, non rispondono a una tipologia unitaria, ma seguono modelli diversificati, non sempre frutto di un coerente disegno organizzativo. Vi sono, così pubbliche amministrazioni le cui fondamenta strutturali sono rappresentate da uffici burocratici, ma al vertice delle quali sono collocati organi di estrazione politico/elettorale, alle cui direttive gli uffici devono uniformarsi: è il caso di quelli che vengono definiti i pubblici poteri in senso stretto. Si ha, al livello più alto, lo stato, la cui struttura amministrativa ruota attorno al consiglio dei ministri; tale struttura è articolata in ministeri, il cui apice è occupato dal ministro. Si incontrano poi le regioni, la cui organizzazione burocratica soggiace al potere direttivo della giunta e dei suoi componenti, sotto la guida del presidente. Il livello più basso è rappresentato da province e comuni, che presentano una configurazione organizzativa molto simile a quella delle regioni.

Esistono poi, pubbliche amministrazioni, che replicano nella loro organizzazione la distinzione fra organi di direzione e organi burocratici operativi, nelle quali però i primi non sono di diretta derivazione politica; anche se possono essere legati a organi di natura politica (per la nomina per esempio). Si possono citare le agenzie governative o le aziende sanitarie accanto a queste amministrazioni pubbliche di natura sostanzialmente burocratica, vi sono anche unità organizzative che hanno una veste formale privatistica (società di capitali o fondazioni), ma che sono di proprietà pubblica, che soggiaciono a poteri di indirizzo e controllo da parte di pubbliche amministrazioni. Si pensi alle fondazioni museali, teatrali, a società come l'ANAS S.p.A. o la Cassa Depositi e Prestiti. Può anche avvenire che la mano pubblica partecipi al capitale sociale di vere e proprie imprese che svolgono attività produttive di beni e servizi sul mercato; come l'ENI o l'ENEL. Al di là della veste formale assunta, ogni struttura organizzativa qualificabile come pubblica amministrazione dispone anche di risorse finanziarie e materiali. Tali risorse sono di origine prevalentemente pubblica.

La nozione di diritto amministrativo

Le utilità pubbliche sono selezionate in via preventiva dall'ordinamento attraverso le sue fonti normative, e lo stesso avviene anche per quel che riguarda l'individuazione tanto delle strutture organizzative chiamate a garantirne l'erogazione, quanto dei modi della loro prestazione. Il diritto amministrativo è appunto l'insieme delle norme per il tramite delle quali l'ordinamento identifica le utilità pubbliche che devono essere prestate, stabilisce le forme organizzative attraverso cui ciò deve avvenire e prescrive i mezzi da utilizzare a tal fine.

I tre principi strutturali del diritto amministrativo

Il principio di funzionalizzazione

Il primo principio è di funzionalizzazione. Le pubbliche amministrazioni devono sempre agire in funzione del perseguimento di uno o più interessi pubblici identificati dall'ordinamento. Questo principio non postula solo il divieto di perseguimento di interessi privati o di interessi differenti da quelli selezionati dall'ordinamento, ma postula anche un elemento di doverosità nel senso che la pubblica amministrazione ha il dovere giuridico di porre in essere l'azione prevista dall'ordinamento per la realizzazione dell'obiettivo di interesse collettivo. Sulle pubbliche amministrazioni, quindi, grava sempre un vincolo finalistico esogeno (proveniente dall'esterno), anche se è bene fin da ora osservare che detto vincolo non necessariamente elimina del tutto i margini di scelta.

Il principio di legalità

Il secondo principio è quello di legalità. Il principio esige che l'azione amministrativa sia sempre compatibile (non in contraddizione) con la normativa. In questo senso, il principio valevole nel diritto amministrativo, non differisce dalla regola operante nei rapporti fra tutti i soggetti dell'ordinamento. Il principio di legalità comporta per l'altro verso, che le pubbliche amministrazioni non possono stabilire da sé i compiti di interesse pubblico cui attendere, né gli strumenti da utilizzare a tale scopo, essendo la definizione di tali scopi e l'individuazione di tali strumenti, riservate all'ordinamento e alle sue fonti normative.

Rilevanza formale e sostanziale dei due principi

I due principi hanno certamente una rilevanza giuridico formale, traducendosi la loro violazione in motivo potenziale per la produzione di conseguenze giuridiche negative a carico dell'amministrazione (annullamento degli atti, obblighi risarcitori, sanzioni contro i funzionari, etc). Da questo punto di vista, essi contribuiscono alla salvaguardia di due valori importanti: quella della prevedibilità, soprattutto da parte dei soggetti direttamente interessati, dei comportamenti delle pubbliche amministrazioni; quella della verificabilità del modo con cui queste ultime esercitano le loro competenze. Vi è poi un altro valore essenziale, di rilevanza più sostanziale che formale, ossia la necessaria rispondenza dell'azione amministrativa a obiettivi di interesse pubblico che siano stati individuati dalla collettività, al cui servizio le pubbliche amministrazioni sono poste, attraverso le strutture esponenziali dei loro interessi. Adottando questo diverso angolo visuale, non conta solo che vi sia una previa norma che l'amministrazione pubblica deve rispettare; conta anche che si tratti di una norma proveniente da organismi dotati di investitura democratica diretta e della più ampia capacità rappresentativa possibile. Nel nostro ordinamento questa impostazione ha trovato riconoscimento già nella costituzione all'art. 97, ove è posta una riserva relativa di legge in tema di organizzazione dei pubblici uffici (riserva che include i profili riguardanti le attribuzioni e le sfere di competenza degli organi amministrativi). A completamento poi è intervenuto l'art. 1 della legge n. 241 del 1990 che ha statuito che le pubbliche amministrazioni perseguono i fini stabiliti dalla legge.

Il principio di imparzialità

Il terzo principio strutturale è quello di imparzialità, menzionato sempre dall'art. 97 della cost. Si tratta di un principio, che condivide con i primi due elementi. Affermare che l'azione amministrativa deve essere imparziale significa che essa non deve perseguire finalità proprie dei funzionari che la pongono in essere (punto di contatto con il principio di funzionalizzazione), né operare discriminazioni fra gli interessi (pubblici o privati) che incontra sul suo cammino. Ogni pubblica amministrazione, proprio perché tale, è giuridicamente tenuta a perseguire le esigenze di rilievo collettivo la cui cura le è stata affidata dall'ordinamento: deve essere cioè, parziale. La constatazione però non trasforma il principio di imparzialità in un ossimoro, ma contribuisce solo a chiarirne la portata. Il valore dell'imparzialità implica che essa deve si essere preordinata a soddisfare in concreto gli interessi pubblici indicati come suoi obiettivi dalla legge, nel contempo tuttavia prendendo in considerazione tutti gli altri interessi che ne possono venire toccati. Uno dei riflessi giuridici principali del principio di imparzialità è che per l'ordinamento rileva non solo l'azione in concreto dispiegata dalla pubblica amministrazione, ma anche i motivi che l'hanno indotta a muoversi in una determinata direzione.

Legge regolatrice dell'azione amministrativa e vincoli costituzionali

Le pubbliche amministrazioni agiscono su mandato della legge, ma tale dominio non è assoluto. Il legislatore ordinario incontra anzitutto vincoli derivanti dalla costituzione, la vigilanza sul cui rispetto è demandata alla corte costituzionale.

I vincoli costituzionali negativi

Esistono in primo luogo vincoli di tipo negativo, vale a dire scelte che la costituzione interdice al legislatore ordinario. Vi sono cosi determinate funzioni pubbliche di tipo autoritativo che astrattamente parlando, ben potrebbero essere conferite a organi amministrativi, e che tuttavia per motivazioni di carattere garantistico, la costituzione ha voluto riservare a organi giudiziari. È il caso dei provvedimenti limitativi della libertà personale, della libertà di corrispondenza, della libertà di stampa, e in parte della libertà domiciliare. Tali provvedimenti sono adottati dall'autorità giudiziaria e il ruolo delle strutture amministrative si riduce a quello di mera esecuzione materiale.

I vincoli costituzionali positivi

I vincoli di tipo positivo, sono ipotesi in cui la costituzione impone al legislatore ordinario di assicurare l'esistenza di apparati amministrativi di un certo tipo, e che determinate utilità pubbliche siano effettivamente erogate alla collettività. Con riferimento alla prima ipotesi (esistenza apparati amministrativi di un certo tipo), l'art. 114 prevede che necessariamente debbano esistere nel nostro ordinamento enti pubblici territoriali come i comuni, le città metropolitane, le province e le regioni, oltre allo stato. Sulla sua scia, poi, l'art. 118 prescrive che, in forza del principio di sussidiarietà, le funzioni amministrative debbano essere in linea di massima assegnate dalla legge ai comuni. Accade anche che la costituzione contempli come necessaria l'esistenza di determinati organi: ciò avviene per il presidente della repubblica, il consiglio dei ministri, per il consiglio superiore della magistratura, per il consiglio di stato e per la corte dei conti. La seconda evenienza (determinate utilità siano erogate alla collettività) ricorre per quelle attività materiali che assumono nella nostra tradizione giuridica la denominazione di servizi pubblici. L'esistenza di organismi pubblici che erogano prestazioni di carattere sanitario, scolastico o assistenziale, non dipendono solo da decisioni legislative (pur sempre imprescindibili), bensì da scelte di fondo consacrate nella costituzione, cui il legislatore deve attenersi. L'art. 32 esige che siano assicurate cure gratuite agli indigenti, l'art. 33 prescrive che siano istituite scuole statali per tutti gli ordini e gradi; l'art. 34 8 anni di istruzione gratuita.

Il riparto costituzionale delle competenze legislative

Occorre adesso aggiungere che le scelte del legislatore non sono lasciate del tutto libere dalla costituzione neppure negli ambiti in cui non operano direttamente i vincoli positivi e negativi appena descritti. Assume rilievo in questa prospettiva, l'art. 117 che distribuisce il potere legislativo fra lo stato, e le regioni. I livelli legislativi statale e regionale hanno piena capacità legislativa solo nelle materie attribuite alla loro rispettiva competenza legislativa esclusiva. In questi ambiti ciascun livello può regolare l'organizzazione e l'azione delle amministrazioni pubbliche nel modo ritenuto più opportuno. Nei settori in cui vige il modello della competenza legislativa concorrente, invece, i due livelli legislativi coesistono, sebbene su piani differenti: il legislatore statale deve limitarsi a fissare i principi generali della materia, mentre quelli regionali devono disciplinare la materia stessa (dunque i profili di organizzazione e funzionamento delle pubbliche amministrazioni). L'assetto che ne deriva è complicato, e costituisce alimenti per un sempre più intenso contenzioso costituzionale.

La riserva di legge

Il legislatore di volta in volta competente, ove voglia introdurre una disciplina idonea a determinare delle restrizioni al patrimonio o a determinate libertà, incontra l'ulteriore vincolo costituzionale della riserva di legge. Essa è contemplata da numerose disposizioni costituzionali, le più importanti delle quali sono: l'art. 16, 23, 41, e 42 della cost.

Diritto amministrativo interno e obblighi di origine sovranazionale

Oggi legittimati in via generale dal primo comma dell'art. 117 della costituzione vi sono poi i vincoli sovranazionali, che trovano la loro origine nell'ordinamento internazionale e che pongono limiti e obblighi, gravanti sul legislatore interno, che possono riguardare anche l'organizzazione e l'azione delle pubbliche amministrazioni. Limiti e obblighi, il cui rispetto è condizione di legittimità dell'azione amministrativa.

I trattati internazionali

A parte le norme internazionali di natura consuetudinaria, assumono particolare rilievo ai nostri fini le disposizioni di diritto internazionale prodotte per mezzo di trattati. In questo campo è possibile adottare una distinzione di massima.

1. Da una parte vi sono i casi in cui il trattato introduce prescrizioni di carattere sostanziale, che attraverso la ratifica parlamentare, entrano nel nostro ordinamento e che devono poi essere applicate dalle pubbliche amministrazioni competenti. In tale ipotesi, i valori sostanziali sottesi al principio di legalità rimangono formalmente rispettati per quanto subiscano delle alterazioni (il parlamento non è posto nelle condizioni di discutere il contenuto delle singole norme contenute nel trattato, ma è chiamato solo ad approvarlo o a respingerlo in blocco) si consulti scheda n. 8. In queste evenienze si materializza comunque un'attenuazione pratica del potere direttivo del legislatore nei confronti delle pubbliche amministrazioni, il regime della cui azione risente anche di esigenze e interessi posti da istanze diverse dagli organi parlamentari nazionali. Il fenomeno assume però contorni ancora più evidenti e significativi nel caso in cui il trattato internazionale non si limiti a porre disposizioni destinate a divenire vincolanti per le pubbliche amministrazioni, ma crei anche delle istituzioni stabili dotate del potere di dettare prescrizioni di attuazione di quelle disposizioni. Si può pensare ai poteri esercitabili dal consiglio di sicurezza delle nazioni unite in tema di lotta al terrorismo internazionale. Il legislatore interno in questi casi, perde del tutto il controllo, sul contenuto delle norme e più in generale delle determinazioni adottate dall'istituzione sovranazionale, le quali sono interamente il frutto delle scelte compiute dai componenti degli organi dell'istituzione sovranazionale.

Gli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione Europea

Per quanto ci riguarda più direttamente,